Informes de
de
(ordenados por
número)
§ I INFORMES DE
DE
(ordenados por número)
JC [1] Informe 5/63, de 16 de marzo de 1963.
Inconvenientes derivados del fraccionamiento
de los proyectos de obras. ............................ 913
JC [2] Informe 8/63, de 4 de mayo de 1963.
La dificultad de distinguir algunos
contratos administrativos y privados. ................................. 913
JC [3] Informe 15/63, de 13 de julio de 1963.
El automatismo en la adjudicación es rasgo
esencial de la subasta. ........................................ 913
JC [4] Informe 19/63, de 28 de noviembre de 1963.
Cualidades de los proyectos de obras.
Necesidad de que los proyectos se ajusten a las instrucciones técnicas
establecidas para su redacción. ................................................................................................................................................... 914
JC [5] Informe 22/63, de 19 de septiembre de 1963.
El error de la Administración al
contratar no justifica por sí sólo la modificación del contrato. 914
JC [6] Informe 23/63, de 28 de noviembre de 1963.
Finalidad del trámite de supervisión de
proyectos y funciones de las Oficinas de supervisión de proyectos. 914
JC [7] Informe 27/63, de 19 de septiembre de 1963.
La práctica administrativa del
«concursillo» —similar al actual procedimiento negociado-. ..... 914
JC [8] Informe 31/63, de 10 de octubre de 1963.
Causas y consecuencias de la suspensión
del contrato de obras. ......................................... 915
JC [9] Informe 52/63, de 13 de febrero de 1964.
Acuerdos entre Administraciones
Públicas. ............................................................................. 915
JC [10] Informe 46/64, de 12 de junio de 1964.
La revisión de precios no alcanza al
beneficio industrial del contratista. ................................. 915
JC [11] Informe 75/64, de 23 de julio de 1964.
Precontrato de obras: posibilidad de
celebrarlo y requisitos. ................................................... 916
JC [12] Informe 79/64, de 25 de septiembre de 1964.
Contrato de explotación de cafetería en
edificio público. Calificación: Es un contrato privado. 916
JC [13] Informe 13/65, de 25 de febrero de 1965.
Inconvenientes de la licitación
conjunta de proyecto y obra. ................................................... 916
JC [14] Informe 5/66, de 3 de febrero de 1966.
Excepcionalidad de la contratación
directa. .............................................................................. 916
JC [15] Informe 8/66, de 25 de febrero de 1966.
Obras de emergencia por acontecimientos
imprevistos. Necesidad de ejecutarlas con arreglo a la Ley. 916
JC [16] Informe 16/66, de 3 de febrero de 1966.
(1) Las bajas temerarias deben
calcularse en relación con la media de las ofertas presentadas. La exclusión de
la baja presuntamente temeraria debe ser excepcional. ............................................................................................................... 917
(2) Deben unificarse las reglas para el
cálculo de los precios unitarios en los proyectos de obras. 917
(3) Las Oficinas de supervicios de
proyectos deben examinar los precios unitarios. ............ 917
JC [17] Informe 51/66, de 7 de mayo.
Fase de preparación en el contrato de
obras. Proyecto de obras y expediente de contratación. 917
JC [18] Informe 77/66, de 25 de junio de 1966.
Riesgo y ventura. Precio cierto. ................................................................................................ 917
JC [19] Informe 99/66, de 22 de diciembre de 1966.
Base para calcular el importe de la
garantía provisional. .......................................................... 918
JC [20] Informe 4/67, de 9 de febrero de 1967.
(1) Prohibición legal de derechos de
tanteo en las licitaciones. ............................................... 918
(2) Los entes públicos como
licitadores. .................................................................................. 918
JC [21] Informe 5/67, de 9 de febrero de 1967.
Pago del precio una vez que los bienes
han sido recibidos de conformidad. .......................... 918
JC [22] Informe 13/67, de 13 de abril de 1967.
Cuando se trata de compras con empresas
extranjeras, cabe excepcionar la regla del pago del precio contra la entrega de
los bienes. ............................................................................................................................................. 918
JC [23] Informe 20/67, de 7 de julio de 1967.
Índice para la revisión de precios: El
de la provincia donde radique el mayor volumen de obra. 918
JC [24] Informe 21/67, de 7 de julio de 1967.
Límite porcentual al «ius variandi»: Si
se supera, se incurre en causa de resolución potestativa del contrato, salvo
que se produzca una variación sustancial, en cuyo caso, la resolución es
obligatoria para la Administración. ........................ 919
JC [25] Informe 4/68, de 1 de marzo de 1968.
No es admisible establecer cláusulas de
revisión de precios una vez adjudicado el contrato. 919
JC [26] Informe 24/68, de 23 de julio de 1968.
Concepto y cuantía del beneficio
industrial. .............................................................................. 919
JC [27] Informe 4/69, de 29 de marzo de 1969.
Posibilidad de establecer partidas
alzadas en el presupuesto de la obra. ............................... 919
JC [28] Informe 10/69, de 17 de junio de 1969.
Noción de servicio público a los
efectos del contrato de gestión de servicios públicos. ......... 919
JC [29] Informe 19/69, de 24 de enero de 1970.
La aceptación de los materiales por la
Administración no excluye la responsabilidad del contratista de obras. 920
JC [30] Informe 5/70, de 18 de mayo de 1970.
Diferencias entre el contrato de obras
y el de suministro. ....................................................... 920
JC [31] Informe 19/70, de 8 de junio de 1970.
(1) Finalidad de la publicación de las
licitaciones. ..................................................................... 920
(2) La publicación de la licitación es
un anuncio oficial de inserción obligatoria y gratuita en el BOE. 920
JC [32] Informe 46/70, de 5 de febrero de 1971.
Modo de citar en el pliego los
artículos de la Ley y del Reglamento. ........................................ 921
JC [33] Informe 47/70, de 27 de enero de 1971.
Efectos de la formalización del
contrato. .................................................................................. 921
JC [34] Informe 1/71, de 12 de febrero de 1971.
Improcedencia del pago aplazado de las
obras. ....................................................................... 921
JC [35] Informe 3/71, de 12 de febrero de 1971.
Acuerdos entre el Estado y los
Organismos autónomos. ......................................................... 921
JC [36] Informe 5/71, de 11 de marzo de 1971.
Aprobación de la liquidación definitiva
sin crédito presupuestario a los efectos de devolver la garantía definitiva al
contratista. ............................................................................................................................................. 921
JC [37] Informe 8/71, de 11 de marzo de 1971.
Requisitos de los abonos a cuenta por
operaciones preparatorias realizadas por el contratista. 921
JC [38] Informe 28/71, de 23 de julio de 1971.
Límites a la modificación de los
contratos. Cálculo del porcentaje en la modificación .............. 922
JC [39] Informe 21/72, de 10 de mayo de 1972.
Necesidad de que estén previstos en el
pliego los abonos a cuenta de instalaciones y equipos adscritos a la obra. 923
JC [40] Informe 33/72, de 30 de junio de 1972.
Inconvenientes de la licitación
simultánea de proyecto y obra. ................................................ 923
JC [41] Informe 37/72, de 20 de septiembre de 1972.
(1) Conceptos a abonar por la ejecución
de obras accesorias. .............................................. 923
(2) La situación normal prevista en la
Ley es la celebración de un contrato de obras para cada proyecto; y no acumular
varios proyectos en un sólo expediente. ........................................................................................................................ 924
JC [42] Informe 38/72, de 13 de octubre de 1972.
Supletoriedad de la legislación de
contratos en materia de concesiones de autopistas. ......... 924
JC [43] Informe 49/72, de 22 de diciembre de 1972.
Presentación de una sola proposición
por cada empresa o grupo de empresas. ................... 924
JC [44] Informe 4/73, de 31 de marzo de 1973.
La resolución del
contrato exige un tramitar expediente previo. Contenido del acuerdo de resolución.
924
JC [45] Informe 9/73, de 31 de marzo de 1973.
Fundamento legal de la indemnización
por «factum principis».................................................. 924
JC [46] Informe 17/73, de 24 de mayo de 1973.
No constituye «factum principis» la
promulgación de una Ley que incide en el coste de la mano de obra. 924
JC [47] Informe 22/73, de 20 de julio de 1973.
No cabe pactar en el documento de
formalización del contrato cláusulas de revisión de precios no previstas en el
pliego. 925
JC [48] Informe 27/73, de 27 de septiembre de 1973.
(1) Criterios utilizables para la
selección de licitadores en la fase de «admisión previa». ....... 925
(2) El programa de trabajos lo aprueba
el órgano de contratación. .......................................... 925
JC [49] Informe 34/73, de 27 de septiembre de 1973.
Régimen de pagos en el sistema de
«coste y costas». Excepcionalidad de la ejecución de obras por
JC [50] Informe 43/73, de 28 de febrero de 1974.
(1) Operaciones
necesarias para calcular el precio a pagar en las certificaciones del contrato
de obras. 926
(2) Abonos por materiales
acopiados. ..................................................................................... 926
(3) Base de cálculo para la
aplicación de la revisión de precios. ............................................ 926
JC [51] Informe 52/73, de 20 de diciembre de 1973.
Dispensa de clasificación a entidades
de Derecho público. ..................................................... 926
JC [52] Informe 54/73, de 31 de enero de 1974.
Excepcionalidad del «factum principis».
Inaplicabilidad de la indemnización por «factum principis» si el hecho
generador se produce cuando el contratista se halla incurso en mora. ........................................................................................ 926
JC [53] Informe 10/74, de 17 de mayo de 1974.
Sólo cabe revisión de precios de la
obra ejecutada en plazo o durante prórrogas otorgadas por causas no imputables
al contratista. ............................................................................................................................................. 927
JC [54] Informe 12/74, de 12 de julio de 1974.
No es contrato administrativo de obras
el que celebra el contratista con un tercero. ............. 927
JC [55] Informe 25/74, de 23 de julio de 1974.
Incumplimiento del contrato de obras
por el contratista. Consecuencias: Resolución, incautación de la garantía y
declaración de daños y perjuicios. .................................................................................................................................. 927
JC [56] Informe 26/74, de 23 de julio de 1974.
Idoneidad y
ventajas de la adjudicación directa en los casos excepcionales en que se prevé
por la Ley. 927
JC [57] Informe 45/74, de 6 de diciembre de 1974.
Improcedencia de reconocer al
contratista una compensación en concepto de revisión de precios, ni aun a
título de equidad, cuando el pliego negaba ese derecho de revisión. ............................................................................................. 928
JC [58] Informe 58/74, de marzo de 1975.
Prevalece el pliego de cláusulas
administrativas particulares sobre el pliego de prescripciones técnicas en caso
de contradicción sobre el derecho a la revisión de precios. .............................................................................................. 928
JC [59] Informes 13/75, de 22 de abril de 1975.
(1) Consecuencias del principio de
riesgo y ventura. La climatología adversa que no es fuerza mayor y los retrasos
en la obtención de licencias sólo permiten al contratista solicitar la prórroga
del contrato. .................................................. 928
(2) Indemnización por suspensión de las
obras derivada de la necesidad de modificar el contrato. 929
JC [60] Informe 24/75, de 14 de julio de 1975.
Los índices para la revisión de precios
deben tener carácter oficial. ...................................... 929
JC [61] Informe 45/75, de 12 de marzo de 1976.
Responsabilidades que se derivan para
la Administración y el contratista en caso de ejecución de obras sin licencia. 929
JC [62] Informe 5/76, de 16 de julio de 1976.
Doctrina del «riesgo imprevisible».
Fundamento y excepcionalidad. ........................................ 929
JC [63] Informe 11/76, de 1 de julio de 1976.
Se presume que los plazos para la
ejecución de las obras públicas han sido bien calculados por la Administración
al licitar el contrato. Cláusula 53 del Pliego General de Obras del Estado. La
aceleración o acortamiento de los plazos debe ser excepcional. 930
JC [64] Informe 12/76, de 31 de marzo de 1976.
Calificación del suministro con
instalación. ............................................................................... 930
JC [65] Informe 16/76, de 1 de julio de 1976.
Idoneidad y
ventajas de la adjudicación directa en los casos excepcionales en que se prevé
por la Ley. 930
JC [66] Informe 18/76, de 2 de julio de 1976.
No surte efectos jurídicos la cláusula
de revisión de precios que no consta en el pliego de cláusulas, aunque figure
en el documento de formalización. ............................................................................................................................ 930
JC [67] Informe 26/76, de 1 de julio de 1976.
(1) Las prórrogas tácitas del contrato
quiebran el principio del plazo cierto. Necesidad de que el contrato
administrativo tenga un plazo determinado. .............................................................................................................................. 931
(2) En algunos contratos de suministro,
la duración indefinida es un elemento natural del negocio. 931
JC [68] Informe 33/76, de 22 de julio de 1976.
Límites al «ius variandi». Ejemplos de
modificaciones sustanciales en el contrato de obras. .. 931
JC [69] Informe 43/76, de 27 de julio de 1976.
Carácter vinculante de las ofertas. No
pueden ser retiradas bajo ningún pretexto. ................ 932
JC [70] Informe 45/76, de 5 de noviembre de 1976.
Alcance de la exigencia del certificado
de disponibilidad de los terrenos para el replanteo de
JC [71] Informe 55/76, de 5 de noviembre de 1976.
Equiparación entre las obras accesorias
y modificaciones con adicional. Revisión de precios en obras accesorias. 932
JC [72] Informe 63/76, de 8 de octubre de 1976.
Límites al plazo de duración en los
contratos de servicios. Finalidad: evitar que se creen plantillas de
colaboradores que, de hecho, acaben operando como una estructura
administrativa. ......................................................................... 933
JC [73] Informe 23/77, de 20 de julio de 1977.
La presunción de baja temeraria puede
destruirse por la prueba en contrario. ....................... 933
JC [74] Informe 12/78, de 15 de junio de 1978.
Régimen aplicable al contrato de obras
para la construcción de un edificio en el extranjero conforme al Decreto
3671/1965, de 25 de noviembre. ................................................................................................................................................... 933
JC [75] Informe 21/78, de 6 de julio de 1978.
Suministro con instalación.
Interpretación finalista para calificar el contrato. Prevalece la consideración
como obra. 934
JC [76] Informe 32/78, de 29 de septiembre de 1978.
Determinación de la fecha de licitación
para el cálculo de la revisión de precios. ................... 934
JC [77] Informe 39/78, de 22 de noviembre de 1978.
Diferencias entre la cesión del
contrato y la novación extintiva. Límites a la posibilidad legal de ceder el
contrato. 934
JC [78] Informe 54/78, de 13 de marzo de 1979.
(1) Obras ejecutadas directamente por
(2) Inaplicabilidad de la revisión de
precios en los contratos de colaboración. ........................ 935
JC [79] Informe 17/79, de 25 de enero de 1980.
El uno por ciento cultural es una
alícuota fija calculada sobre el presupuesto de ejecución material. 935
JC [80] Informe 34/79, de 5 de octubre de 1979.
Comunicación de las obras de emergencia
al Consejo de Ministros: Consecuencias presupuestarias que produce dicho
trámite. ............................................................................................................................................. 935
JC [81] Informe 44/79, de 31 de octubre de 1979.
Conceptos a indemnizar por la
suspensión de una obra ante la necesidad de tramitar una modificación. 936
JC [82] Informe 25/80, de 26 de junio de 1980.
Efectos que produce en el contrato el
fallecimiento del contratista individual. ......................... 936
JC [83] Informe 89/80, de 6 de febrero de 1981.
(1) Requisitos para apreciar que existe
«factum principis». .................................................... 936
(2) Requisitos para aplicar la
«cláusula rebus sic stantibus»................................................... 936
JC [84] Informe 104/81, de 28 de enero de 1982.
(1) Inclusión de cláusulas de arbitraje
en el contrato. Requisitos. Contenido del acuerdo del Consejo de Ministros. 937
(2) Las cláusulas de arbitraje implican
una derogación de las prerrogativas para la interpretación de los contratos. 937
JC [85] Informe 2/82, de 9 de marzo de 1982.
Requisitos para el abono a cuenta por
operaciones preparatorias, instalaciones y equipos. Procedimiento para
solicitarlo. Análisis de la cláusula 55 de Pliego General de Obras del Estado. ............................................................................... 937
JC [86] Informe 24/82, de 1 de julio de 1982.
(1) Perfección del contrato. La
adjudicación equivale a la aceptación de la oferta. ................ 938
(2) Requisitos para apreciar que existe
«factum principis». .................................................... 938
JC [87] Informe 25/82, de 1 de julio de 1982.
Limitaciones contractuales a la
prerrogativa legal de modificar el contrato. ............................ 939
JC [88] Informe 80/82, de 15 de julio de 1983.
(1) Criterios utilizables para la
selección de contratistas en el trámite de «admisión previa». Puede exigirse
que acrediten experiencia en obras similares. ................................................................................................................................... 939
(2) Valor del certificado de
clasificación para la selección de contratistas en el trámite de «admisión
previa. 939
JC [89] Informe 91/82.
Prohibición de contratar por haber dado
lugar a la resolución culpable de un contrato anterior. Alcance de la expresión
«resolución firme». ............................................................................................................................................. 940
JC [90] Informe 135/82, de 18 de noviembre de 1983.
(1) Funciones de las Oficinas de
supervisión de proyectos. No les corresponde comprobar las liquidaciones de
obras y las revisiones de precios. ................................................................................................................................................... 940
(2) Concepto de precio a los efectos de
calcular el 10 por 100 adicional por defectos de medición a que se refiere la
cláusula 62 del Pliego General de Obras del Estado. ................................................................................................... 940
JC [91] Informe 29/83, de 15 de julio de 1983.
En caso de modificaciones sucesivas, el
porcentaje debe calcularse sobre el precio primitivo del contrato. 941
JC [92] Informe 41/83, de 21 de marzo de 1983.
Requisitos formales de las
certificaciones de obras en relación con la Orden de 24 de noviembre de 1982.
Firmas que deben figurar en la certificación. .............................................................................................................................. 941
JC [93] Informe 59/83, de 18 de noviembre de 1983.
Concepto de precio a los efectos de
calcular el 10 por 100 adicional por defectos de medición a que se refiere la
cláusula 62 del Pliego General de Obras del Estado. ................................................................................................................. 941
JC [94] Informe 65/83, de 15 de julio de 1983.
Valor que debe conceder la Mesa de
contratación a los informes técnicos y posibilidad de que éstos se emitan por
los propios miembros de la Mesa. ......................................................................................................................................... 942
JC [95] Informe 67/83, de 18 de noviembre de 1983.
Revisión de precios en los anticipos a
cuenta de maquinaria y materiales. ............................. 942
JC [96] Informe 68/83, de 18 de noviembre de 1983.
Se presume que los plazos para la
ejecución de las obras públicas han sido bien calculados por la Administración
al licitar el contrato. Cláusula 53 del Pliego General de Obras del Estado. La
aceleración o acortamiento de los plazos debe ser excepcional. 943
JC [97] Informe 72/83, de 18 de noviembre de 1983.
(1) Para licitar, los representantes de
las empresas no necesitan acreditar la subsistencia del poder que les
otorgaron, pero sí la suficiencia de éste. .......................................................................................................................................... 943
(2) Tratándose de una UTE, no es
obligatoria la firma del contrato por el gerente único, pudiendo atribuirse esta
facultad a un tercero debidamente apoderado por las empresas que integran
aquélla. .................................................................. 944
JC [98] Informe 77/83, de 18 de noviembre de 1983.
Revisión de precios: Los índices
oficiales de precios aprobados para cada mes han de ser aplicados al importe de
la obra certificada en el propio mes. ........................................................................................................................................... 944
JC [99] Informe 79/83, de 18 de noviembre de 1983.
Interpretación de la cláusula 38 del
Pliego General de Obras del Estado, sobre gastos de ensayos. Cuando el importe
excede del 1 por 100 debe ser sufragado por la Administración. ........................................................................................ 944
JC [100] Informe 13/84, de 19 de julio de 1984.
Fecha inicial a tener en cuenta para
computar los intereses de demora debidos al contratista. 945
JC [101] Informe 15/84, de 13 de junio de 1984.
El crédito por revisión de precios es
accesorio del precio y sigue la suerte de éste, por lo que se extingue si el
contratista recibe el precio sin reclamar o hacer reserva de la revisión. .................................................................................. 945
JC [102] Informe 17/84, de 13 de junio de 1984.
(1) Las uniones temporales de empresas
pueden contratar pese a no tener personalidad jurídica. 945
(2) Los pliegos de cláusulas
administrativas particulares no pueden exigir, para la admisión de los
licitadores, que éstos se constituyan en unión temporal de empresas, por
tratarse de un requisito de capacidad, reservado a la Ley o al Reglamento. 945
JC [103] Informe 31/84, de 15 de octubre de 1984.
JC [104] Informe 32/84, de 15 de octubre de 1984.
Uniones temporales de empresas. Su
constitución no exige escritura pública. Objeto. .......... 946
JC [105] Informe 33/84, de 15 de octubre de 1984.
En los supuestos de uniones temporales
de empresas no resulta exigible la clasificación a todas ellas, siendo
suficiente con que una sola cuente con la clasificación adecuada. .................................................................................................. 946
JC [106] Informe 40/84, de 28 de febrero de 1985.
Ejecución de obras y fabricación de
muebles directamente por la Administración: No es aplicable esta institución
cuando se encargan a organismos autónomos o por sociedades estatales. ............................................................... 947
JC [107] Informe 45/84, de 25 de enero de 1985.
La prohibición de licitar a la baja el
presupuesto del estudio de seguridad e higiene en el trabajo, establecida en un
proyecto de Real Decreto remitido a informe de la Junta, contraviene la Ley. ................................................................... 948
JC [108] Informe 3/85, de 20 de junio de 1985.
Posibilidad de que contraten con la
Administración las empresas públicas en cuyos Consejos de administración
participan altos cargos o personal de
JC [109] Informe 9/85 de 7 de mayo de 1985.
La enumeración que hace el artículo 143
del RCE sobre abonos a cuenta por operaciones preparatorias es enunciativa.
Otras operaciones preparatorias pueden dar lugar también a abonos a cuenta.
Requisitos para ello. .................. 948
JC [110] Informe 12/85, de 7 de mayo de 1985.
(1) Ámbito de negociación posible en la
resolución del contrato por mutuo acuerdo. ............. 949
(2) Efectos económicos de la resolución
del contrato de obras por causa no imputable al contratista. 949
JC [111] Informe 19/85, de 7 de mayo de 1985.
Requisitos para la resolución por mutuo
acuerdo. .................................................................... 949
JC [112] Informe 23/85, de 20 de junio de 1985.
Comunicación de las obras de emergencia
al Consejo de Ministros. Necesidad de cumplimentar este trámite. 949
JC [113] Informe 39/85, de 15 de octubre de 1985.
Al amparo del principio de libertad de
pactos, el pliego puede establecer que el contratista asuma el pago de las
tasas por licencias urbanísticas en las que la Administración contratante sea
sujeto pasivo. .................................................... 949
JC [114] Informe 49/85, de 19 de diciembre de 1985.
Base imponible del IVA en los contratos
administrativos. ......................................................... 950
JC [115] Informe 9/86 de 3 de marzo de 1986.
(1) Destino del 1 por 100 cultural:
Financiar o realizar trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio
Histórico Español. ............................................................................................................................................. 950
(2) Cálculo del importe del 1 por 100
cultural. Se calcula sobre el presupuesto de ejecución material y no
experimenta variaciones por la baja de adjudicación ni por las modificaciones
del contrato. No se integra en el presupuesto de la obra pública sino que
equivale al uno por ciento de dicho presupuesto. ................................................................................................................... 951
JC [116] Informe 25/86, de 3 de junio de 1986.
No es necesaria la declaración
administrativa de compatibilidad para los funcionarios públicos que pertenecen
a los Consejos de administración de empresas públicas que contratan con la
Administración. ................................................... 951
JC [117] Informe 28/86 de 10 de julio de 1986.
Efectos económicos de la resolución por
culpa del contratista. El importe de los daños y perjuicios lo fija la
Administración. 952
JC [118] Informe 43/86, de 29 de enero de 1987.
Requisitos para que tenga lugar la
revisión de precios. ........................................................... 952
JC [119] Informe 47/86, de 3 de diciembre de 1986.
El 1 por 100 cultural se aplica no sólo
respecto de las obras financiadas por «el Estado» sino también por los entes
que integran la Administración institucional. ............................................................................................................................... 952
JC [120] Informe 48/86, de 16 de febrero de 1987.
Precio y presupuesto: Diferentes
expresiones legales para referirse al importe del contrato. .......... 952
JC [121] Informe 10/87 de 12 de mayo de 1987.
Necesidad de establecer oficinas de
supervisión de proyectos. La supervisión del proyecto de obras es requisito
previo para la fiscalización del gasto correspondiente al contrato. ........................................................................................... 952
JC [122] Informe 18/87 de 12 de noviembre de 1987.
Régimen jurídico de los contratos
mixtos. Teoría de la absorción por la prestación más importante. 953
JC [123] Informe 20/87 de 12 de noviembre de 1987.
La fijación del porcentaje de gastos
generales corresponde a cada Departamento ministerial, mediante la
correspondiente disposición y atendiendo a las circunstancias concurrentes. ........................................................................ 953
JC [124] Informe 25/87 de 22 de diciembre de 1987.
Garantía provisional exigida por el
anuncio pero no en el pliego. En los anuncios de las licitaciones puede llegar
a exigirse a los licitadores que aporten documentos no mencionados en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares. 953
JC [125] Informe 14/88, de 17 de octubre de 1988.
1 por 100 adicional
por defectos de medición. La cláusula 62 del Pliego General de Obras del Estado
no se opone a que las unidades de obra ejecutadas a su amparo se incluyan en
las certificaciones mensuales. .................................. 954
JC [126] Informe 17/88, de 17 de octubre de 1988.
La competencia de
JC [127] Informe 21/88, de 4 de abril de 1989.
En los contratos cofinanciados entre
varias Administraciones Públicas es el órgano de contratación el que asume el
pago íntegro del precio frente al contratista. ............................................................................................................................. 955
JC [128] Informe 22/88, de 4 de julio de 1988.
Límites a la facultad de declarar
desierto el concurso. ............................................................ 956
JC [129] Informe 24/88, de 23 de noviembre de 1988.
Valor del Pliego General de Autopistas
de Peaje en materia de revisión de tarifas. ................ 956
JC [130] Informe 4/89, de 4 de abril de 1989.
La competencia de
JC [131] Informe 6/89, de 4 de abril de 1989.
El convenio de colaboración es el modo
normal para los negocios jurídicos entre Administraciones Públicas. 956
JC [132] Informe 8/89, de 4 de abril de 1989.
El objeto de los convenios de
colaboración entre entes públicos puede coincidir con el de los contratos
administrativos. 957
JC [133] Informe 17/89, de 10 de octubre de 1989.
Interpretación de la expresión
«presupuesto global del proyecto de obra» a los efectos de la obligatoriedad
del estudio de seguridad e higiene en el trabajo. ................................................................................................................................... 957
JC [134] Informe 23/89, de 20 de noviembre de 1989.
Obligación de prorrogar los plazos para
la presentación de proposiciones cuando las ofertas no puedan ser formuladas
sin inspeccionar previamente los lugares donde ha de realizarse la obra o sin
consultar los documentos anexos al pliego de condiciones. 957
JC [135] Informe 25/89, de 18 de diciembre de 1989.
(1) El acuerdo de adjudicación es el
acto definitivo en el expediente de contratación. Recursos y reclamaciones
contra el mismo. ............................................................................................................................................. 958
(2) Es obligatorio reconocer la doble
posibilidad de presentar las ofertas o proposiciones en mano o remitirlas por
correo. Hora de presentación para las proposiciones remitidas por correo. ........................................................................... 958
(3) Plazo
para la subsanación de defectos en las proposiciones. Defectos en la documentación
que son susceptibles de ser subsanados. Posibilidad de comunicar verbalmente
los defectos apreciados en las proposiciones. La exclusión por falta de
subsanación no ha de ser notificada expresamente al licitador. ......................................................................................... 958
JC [136] Informe 15/90, de 14 de noviembre de 1990.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros que dispensa el requisito de clasificación. Artículo 106
de la LCE. ............................................................................................................................................. 959
JC [137] Informe 10/91, de 10 de mayo de 1991.
La clasificación debe haberse obtenido
antes de que concluya el plazo de presentación de proposiciones. 960
JC [138] Informe 14/91, de 10 de julio de 1991.
Calificación de los contratos de
cafetería y comedor en edificios públicos. Son contratos privados. Régimen
jurídico aplicable a las fases de preparación y adjudicación. ...................................................................................................... 960
JC [139] Informe 15/91, de 10 de julio de 1991.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros que dispensa el requisito de
JC [140] Informe 23/91, de 26 de noviembre de 1991.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. Obra
asistencial. ............................................................................................................................................. 961
JC [141] Informe 24/91, de 26 de noviembre de 1991.
Efectos que produce sobre el precio del
contrato una elevación en la tarifa del IVA que tiene lugar cuando aquél está
en fase de ejecución. ............................................................................................................................................. 961
JC [142] Informe 29/91, de 19 de diciembre de 1991.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros que dispensa el requisito de clasificación. Juegos
olímpicos. 962
JC [143] Informe 1/92, de 27 de febrero de 1992.
Determinación de la categoría
correspondiente a la clasificación de una unión temporal. ....... 963
JC [144] Informe 2/92, de 27 de febrero de 1992.
Efectos que produce sobre el precio del
contrato una elevación en la tarifa del IVA que tiene lugar cuando aquél está
en fase de ejecución. Diferencias en cuanto al devengo según el tipo de
contrato. Las certificaciones de obras se consideran a estos efectos pagos
anticipados y el devengo se produce en el momento del cobro total o parcial. .................................................. 963
JC [145] Informe 4/92, de 27 de febrero de 1992.
Devengo del IVA en el contrato de
obras. ................................................................................ 964
JC [146] Informe 6/92, de 27 de febrero de 1992.
Prohibiciones de contratar.
Incompatibilidad de los concejales respecto de los contratos financiados total
o parcialmente a cargo de
JC [147] Informe 7/92, de 27 de febrero de 1992.
(1) La clasificación se hace
individualizadamente para cada empresa en función de sus circunstancias
particulares. Efectos sobre la clasificación en los casos de escisión de
empresa con creación de una nueva y escisión de empresa con absorción por otra
de la parte escindida. .................................................................................................................................. 964
(2) Agrupaciones de interés económico.
No les son aplicables las normas sobre acumulación de clasificaciones en el
caso de uniones de empresas. Dada la limitación de su objeto, resulta difícil
admitir que una agrupación de interés económico concurra como tal a una
licitación pública. ...................................................................................................................................... 965
JC [148] Informe 8/92, de 7 de mayo de 1992.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas.
Festivales del Ebro. ............................................................................................................................................. 965
JC [149] Informe 11/92, de 7 de abril de 1992.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. Eventos
a celebrar en el año 1992 en Barcelona y Sevilla. ..................................................................................................... 966
JC [150] Informe 12/92, de 7 de mayo de 1992.
Según la Orden de 5 de diciembre de
1984, no corresponde al órgano de contratación suscribir el «Conforme» de las
certificaciones de obras. ................................................................................................................................................... 966
JC [151] Informe 13/92, de 7 de mayo de 1992.
Los órganos de contratación sólo
realizan un control formal sobre el deber de estar al corriente en las
obligaciones tributarias y con
JC [152] Informe 14/92, de 17 de junio de 1992.
En los casos de licitación por lotes la
garantía provisional debe fijarse separadamente para cada lote. 967
JC [153] Informe 16/92, de 24 de julio de 1992.
Posibilidad de que la Administración
contrate con las sociedades de capital público de cuyos consejos de
administración forman parte altos cargos de aquélla. ..................................................................................................................... 968
JC [154] Informe 18/92, de 24 de julio de 1992.
Informe sobre los pliegos de
prescripciones técnicas. No corresponde informarlos a
JC [155] Informe 24/92, de 16 de septiembre de 1992.
Supuesto excepcional en que puede
autorizarse la contratación con empresa no clasificada. No
JC [156] Informe 28/92, de 4 de diciembre de 1992.
Excepcionalidad de la autorización del
Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. No es
admisible con carácter general para todas las empresas que deseen licitar a un
concurso. ....................................... 969
JC [157] Informe 2/93, de 15 de abril de 1993.
Retirada injustificada de ofertas
alegando un supuesto error en la proposición económica. Incautación de la
fianza provisional. ............................................................................................................................................. 969
JC [158] Informe 3/93, de 15 de abril de 1993.
(1) El convenio de colaboración es el
modo normal de relación entre entes públicos. ............ 970
(2) Improcedencia de hacer una
interpretación amplia del objeto posible de contratos administrativos que acabe
impidiendo la celebración de convenios de colaboración con personas físicas o
jurídicas de Derecho privado. ................. 970
JC [159] Informe 7/93, de 15 de abril de 1993.
La clasificación debe ser solicitada
por las empresas en función de la actividad que pretenden desarrollar. 970
JC [160] Informe 8/93, de 15 de abril de 1993.
El IGIC cumple en la contratación una
finalidad equivalente al IVA. Relación del IGIC con el porcentaje de los gastos
generales en el presupuesto de ejecución material. ................................................................................................................ 971
JC [161] Informe 11/93, de 12 de julio de 1993.
Libertad de pactos. Perfección del
contrato. Lo pactado al tiempo de la adjudicación prevalece sobre el documento
de formalización. ............................................................................................................................................. 971
JC [162] Informe 13/93, de 25 de octubre de 1993.
Libertad de pactos. Es admisible la
cláusula que impone el abono por el contratista de los gastos generales por
mediciones y levantamiento de planos (cláusula 13 del Pliego General de Obras
del Estado). ................................................. 971
JC [163] Informe 19/93, de 25 de octubre de 1993.
Los criterios de selección en el
procedimiento restringido han de ser objetivos, deben estar relacionados con el
objeto de contrato, sin que, en ningún caso, puedan identificarse con los requisitos
de capacidad, aplicados para la clasificación. 971
JC [164] Informe 20/93, de 25 de octubre de 1993.
No es legal abonar a los contratistas
un interés más alto del determinado legalmente. ........... 972
JC [165] Informe 25/93, de 22 de diciembre de 1993.
Ilegalidad de la cláusula del pliego
que impide la justificación de una oferta incursa en presunción de temeridad. 972
JC [166] Informe 26/93, de 22 de diciembre de 1993.
Legalidad del pacto que impone al
contratista de unas obras la obligación de costear la inserción de anuncios de
la obra en medios de comunicación escritos o la de editar un folleto informativo
sobre la obra. ............................... 973
JC [167] Informe 28/93, de 22 de diciembre de 1993.
Ilegalidad del contrato de obras en el
que el pago se realiza al contratista por un tercero, distinto de la
Administración, como contrapartida por el derecho a colocar anuncios
publicitarios en la obra. ............................................................... 974
JC [168] Informe 29/93, de 16 de febrero de 1994.
(1) Efectos de la suspensión de pagos.
Diferente alcance como prohibición de contratar y como causa de resolución del
contrato. ............................................................................................................................................. 974
(2) Efectos singulares de la suspensión
de pagos en el concurso para la determinación de tipo. 975
JC [169] Informe 31/93, de 16 de febrero de 1994.
(1) Carácter no vinculante de los
informes emitidos por
(2) La retirada de ofertas no exige
necesariamente la retirada material del documento en el que se plasman, basta
la manifestación de esa voluntad. .................................................................................................................................... 976
(3) La garantía provisional asegura la
seriedad de las ofertas presentadas. .......................... 976
JC [170] Informe 1/94, de 3 de febrero de 1994.
Los órganos de contratación sólo
realizan un control formal sobre el deber de estar al corriente en las
obligaciones tributarias y con
JC [171] Informe 3/94, de 16 de febrero de 1994.
No existe incompatibilidad para
contratar, respecto de un Ayuntamiento, con una Caja de Ahorros en cuyo consejo
de administración o asamblea general se integra un miembro de la Corporación. .................................................................... 976
JC [172] Informe 6/94, de 8 de junio de 1994.
(1) Honorarios del estudio de seguridad
e higiene en el trabajo. .............................................. 976
(2) No se aprecia razón ni
justificación para atribuir la aprobación del plan de seguridad e higiene en el
trabajo, que corresponde al Servicio al que está adscrita la obra, al técnico
no funcionario que ha de llevar la dirección facultativa. ....... 977
JC [173] Informe 8/94, de 8 de junio de 1994.
Para que una agrupación de empresarios
pueda licitar es necesario, cuando se requiera clasificación, que todas las
empresas agrupadas estén clasificadas. .............................................................................................................................. 977
JC [174] Informe 10/94, de 28 de julio de 1994.
Son admisibles las partidas alzadas a
justificar en concepto de «imprevistos». Cláusula 52 del Pliego General de
Obras del Estado. ............................................................................................................................................. 977
JC [175] Informe 16/94, de 4 de octubre de 1994.
Calificación de los contratos para la
prestación de servicios de cafetería y comedor en edificios públicos. 977
JC [176] Informe 18/94, de 4 de octubre de 1994.
Es la normativa autonómica la que debe
determinar quién sea el Jefe del servicio competente para el replanteo de
JC [177] Informe 21/94, de 19 de diciembre de 1994.
(1) Licitación por lotes. La
clasificación ha de exigirse a los licitadores en función del importe de los
lotes a los que concurran. ............................................................................................................................................. 978
(2) Licitación por lotes. La renuncia a
la adjudicación de determinados lotes, es una retirada de la oferta. 978
JC [178] Informe 22/94, de 16 de diciembre de 1994.
Características generales de los
procedimientos y formas de adjudicación. ........................... 978
JC [179] Informe 23/94, de 19 de diciembre de 1994
(1) El pliego es la ley del contrato.
Vincula a las partes y prevalece sobre lo pactado en el documento de
formalización. 979
(2) Improcedencia de que el pliego
admita el pago por el contratista de un canon en especie por la gestión de un
servicio público. ............................................................................................................................................. 979
JC [180] Informe 25/94, de 19 de diciembre de 1994.
(1) El convenio de colaboración es el
modo normal para los negocios jurídicos entre Administraciones Públicas. 980
(2) El objeto de los convenios de
colaboración entre entes públicos puede coincidir con el de los contratos
administrativos. 980
JC [181] Informe 2/95, de 22 de marzo de 1995.
En un suministro informático, la oferta
de equipos usados sólo es admisible si el pliego la admite expresamente como
variante. ............................................................................................................................................. 980
JC [182] Informe 3/95, de 22 de marzo de 1995.
(1) Contratos mixtos. La Ley opta por
la teoría de la absorción. .............................................. 981
(2) En un contrato mixto, la
clasificación exigible es la que corresponda con la calificación del contrato,
sin posibilidad de exigir la de cada una de las prestaciones que lo integran. .............................................................................................. 981
JC [183] Informe 4/95, de 22 de marzo de 1995
Pueden solicitar informe a
JC [184] Informe 6/95, de 22 de marzo de 1995.
Interpretación de la expresión «precio
del contrato» para el cálculo del porcentaje en las obras accesorias o
complementarias. ............................................................................................................................................. 981
JC [185] Informe 10/95, de 8 de junio de 1995.
Incompatibilidad con la Ley de un
acuerdo-marco para la adquisición de especialidades farmacéuticas. Su contenido
no se ajusta a la causa del procedimiento negociado regulada en el artículo
JC [186] Informe 15/95, de 8 de junio de 1995
Modo de calcular el porcentaje de
modificación de un contrato cuando la tarifa del IVA vigente al tiempo de
aprobar la modificación es distinta de la que resulta aplicable al tiempo de
aprobar la modificación. ............................................ 982
JC [187] Informe 19/95, de 26 de julio de 1995.
La obligación de adquisición
centralizada de bienes alcanza a todas las entidades públicas estatales
incluidas en el ámbito de aplicación de la LCAP. ........................................................................................................................................ 982
JC [188] Informe 20/95, de 26 de julio de 1995.
Revisión de precios en los contratos
derivados de los concursos de determinación de tipo. Debe apreciarse
estimativamente el requisito de haberse ejecutado un 20 por 100 del contrato. ........................................................................ 983
JC [189] Informe 28/95, de 24 de octubre de 1995.
(1) Cabe licitar un concurso empleando
un solo criterio de adjudicación, aunque se trata de una posibilidad que sólo
puede utilizarse excepcional y motivadamente. ...................................................................................................................... 984
(2) El artículo 87.2 de la LCAP no
exige que el pliego de cláusulas administrativas particulares indique los
métodos de valoración de los criterios de adjudicación. ........................................................................................................................ 984
(3) No pueden utilizarse como criterios
de adjudicación las «características de empresa» no relacionadas con la oferta.
985
(4) Resulta improcedente incluir
criterios de adjudicación en el pliego de una licitación por el procedimiento
negociado. 985
JC [190] Informe 32/95, de 24 de octubre de 1995
Modo de calcular el porcentaje de
modificación de un contrato cuando la tarifa del IVA vigente al tiempo de
aprobar la modificación es distinta de la que resulta aplicable al tiempo de
aprobar la modificación. ............................................ 986
JC [191] Informe 33/95, de 24 de octubre de 1995.
Los concesionarios de autopistas de
peaje deben licitar las obras en forma de concurso, sin posibilidad de emplear
el procedimiento negociado; puesto que, en este aspecto, la legislación
específica sobre autopistas es de aplicación preferente a la LCAP. 986
JC [192] Informe 36/95, de 24 de octubre de 1995.
No es aplicable a los concursos para la
determinación de tipo la obligación de que el pliego someta la adjudicación a
la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente conforme
a lo exigido en la LCAP. ..................... 987
JC [193] Informe 37/95, de 24 de octubre de 1995
(1) Son contratos de gestión de servicios
públicos los que celebra el INSALUD para las prestaciones sanitarias. 988
(2) Régimen singular de los contratos
de gestión de servicios públicos. ................................. 988
JC [194] Informe 38/95, de 24 de octubre de 1995.
La redacción de proyectos y la
dirección de obras constituyen uno de los objetos específicos de los contratos
de consultoría y asistencia. ............................................................................................................................................. 989
JC [195] Informe 40/95, de 7 de marzo de 1996.
(1) Requisitos y trámites necesarios
para la celebración de un contrato menor. .................... 989
(2) Diferencias entre el contrato menor
y el procedimiento negociado. ................................... 991
JC [196] Informe 51/95, de 7 de marzo de 1996.
Los corredores de seguros no tienen
capacidad para licitar a un contrato de seguro y las entidades aseguradoras
tampoco la tienen para licitar a un contrato de mediación, dadas las limitaciones
legales al tipo de actividad que cada uno de ellos puede realizar. 992
JC [197] Informe 2/96, de 7 de marzo de 1996.
Consecuencias derivadas del error en el
importe del IVA facturado por la empresa contratista a la Administración. 992
JC [198] Informe 3/96, de 7 de marzo de 1996.
La LCAP no limita la capacidad para
contratar al sujeto que ostente la condición mercantil de empresa o empresario. 993
JC [199] Informe 5/96, de 7 de marzo de 1996.
(1) Caracterización en la Ley de los
contratos administrativos especiales. ............................ 993
(2) Calificación de los contratos de
cafetería y comedor en edificios públicos. Diferencias con la concesión
demanial. 994
JC [200] Informe 10/96, de 7 de marzo de 1996.
La clasificación sustituye no sólo a
solvencia técnica o profesional, sino también a la solvencia económica,
financiera. Sin embargo, no acredita plenamente la solvencia económica, financiera
para los empresarios no clasificados en España que figuren en las listas
oficiales de contratistas a que se refieren las Directivas comunitarias. .......................................................................... 994
JC [201] Informe 11/96, de 7 de marzo de 1996.
Las Entidades aseguradoras no pueden
constituir garantías provisionales ni definitivas mediante aval, sino mediante
seguro de caución. ............................................................................................................................................. 995
JC [202] Informe 15/96, de 7 de marzo de 1996.
(1) Los contratos de enajenación de
bienes celebrados por las Administraciones Públicas son contratos privados. 995
(2) La prohibición del pago aplazado
del precio no rige para los contratos privados. ............. 996
JC [203] Informe 18/96, de 5 de junio de 1996.
Las normas sobre bajas temerarias son
aplicables a la subasta y al concurso, pero no en el procedimiento negociado.
Finalidad que persigue la regulación comunitaria de las ofertas anormalmente
bajas. ..................................................... 996
JC [204] Informe 19/96, de 5 de junio de 1996.
JC [205] Informe 20/96, 30 de mayo de 1996.
Abstención y recusación de autoridades
y funcionarios en los procedimientos de contratación. No existe causa de
abstención en un concejal para la votación en el Pleno del Ayuntamiento de una
contratación cuando licita la Caja de Ahorros de cuyo Consejo forma parte en su
calidad de miembro del Ayuntamiento. ....................................................................................................... 998
JC [206] Informe 22/96, de 5 de junio de 1996.
Grupo y subgrupo en que deben estar
clasificadas las empresas que licitan en unión temporal de empresas.
Interpretación de la expresión legal «en relación con el contrato al que
opten». .............................................................................. 999
JC [207] Informe 23/96, de 5 de junio de 1996.
La clasificación sólo es exigible en
los contratos y por las cuantías previstos por
JC [208] Informe 24/96, de 30 de mayo de 1996.
Contrato mixto con prestaciones propias
del contrato de concesión de obra pública y del contrato de gestión de
servicios públicos. ........................................................................................................................................... 1000
JC [209] Informe 26/96, de 30 de mayo de 1996.
Contratos celebrados y ejecutados en el
extranjero. Régimen jurídico. ................................... 1001
JC [210] Informe 28/96, de 5 de junio de 1996.
Contratación centralizada. Competencia
de
JC [211] Informe 32/96, de 5 de junio de 1996.
Inviabilidad de celebrar contratos con
empresas de trabajo temporal. ..................................... 1004
JC [212] Informe 33/96, de 5 de junio de 1996.
Régimen jurídico aplicable a la
contratación de los sujetos comprendidos en la Directiva 93/38/CEE —«sectores
excluidos». Régimen transitorio mientras estuvo pendiente de transposición
JC [213] Informe 34/96, de 30 de mayo de 1996.
Los contratos
bancarios de préstamo son contratos administrativos. Plazo de duración que
puede pactarse. 1005
JC [214] Informe 38/96, de 22 de julio de 1996.
La garantía definitiva, incluidos los
casos de temeridad, no puede cancelarse ni sustituirse durante el plazo de
garantía del contrato. ........................................................................................................................................... 1006
JC [215] Informe 39/96, de 22 de julio de 1996.
Convenios de colaboración entre entes
públicos. Recapitulación de doctrina. ........................ 1006
JC [216] Informe 40/96, de 22 de julio de 1996.
(1) El recurso contencioso
administrativo contra las decisiones del órgano de contratación exige el previo
agotamiento de la vía administrativa. ........................................................................................................................................... 1007
(2) Acceso de los interesados al
expediente de contratación. Las normas especiales de la LCAP sobre notificación
y publicación de las licitaciones prevalecen sobre lo establecido con carácter
general en el artículo 35 de la LRJPAC en cuanto al acceso por los ciudadanos a
los archivos y registros públicos. ................................................................................................... 1007
JC [217] Informe 41/96, de 22 de julio de 1996.
(1) Los contratos que se celebran con
artistas, compañías y grupos teatrales son contratos privados. 1008
(2) No es exigible la clasificación en
los contratos privados. ................................................... 1008
(3) Los contratos privados pueden
adjudicarse también por el procedimiento negociado. ..... 1008
(4) Procedimiento negociado. Las
razones artísticas son suficientes para considerar que sólo puede encomendarse
el objeto del contrato a un único empresario. ...................................................................................................................... 1009
JC [218] Informe 45/96, de 22 de julio de 1996.
(1) Revisión de precios. Interpretación
de la expresión «índices o fórmulas de carácter oficial». 1009
(2) Modo de calcular el requisito de
haber ejecutado el 20 por 100 del importe del contrato. .. 1009
(3) La fórmula de revisión de precios
puede utilizarse como criterio de adjudicación. ............ 1009
JC [219] Informe 46/96, de 22 de julio de 1996.
Diferencias entre la prohibición del
pago aplazado y la posibilidad de celebrar contratos de duración plurianual. 1009
JC [220] Informe 48/96, de 22 de julio de 1996.
Cuando es exigible la clasificación, el
órgano de contratación no puede requerir a los licitadores que aporten otros
documentos justificativos de la solvencia económica, financiera y técnica o
profesional, porque precisamente la clasificación sustituye a estas
justificaciones. ........................................................................................................................................... 1009
JC [221] Informe 50/96, de 18 de octubre de 1996.
Las decisiones adoptadas por los
órganos de contratación en el ejercicio de competencias desconcentradas son
susceptibles de recurso jerárquico en vía administrativa. Se exceptúa en el
caso de actos dictados en ejercicio de las prerrogativas, que agotan en todo
caso la vía administrativa. ........................................................................................................................... 1010
JC [222] Informe 51/96, de 22 de julio de 1996.
Registro de licitadores. Ventajas y
condiciones para su creación. .......................................... 1012
JC [223] Informe 54/96, de 18 de octubre de 1996.
(1) Una fundación no inscrita, al
carecer de personalidad, no puede contratar con la Administración. 1012
(2) Sólo puede contratar con la
Administración aquella entidad —en este caso una fundación— cuya finalidad o
actividad coincida con el objeto del contrato. .............................................................................................................................. 1013
JC [224] Informe 55/96, de 18 de octubre de 1996.
Naturaleza jurídica de la relación
jurídica entre el depositario de bienes embargados y
JC [225] Informe 60/96, de 18 de diciembre de 1996.
Incompatibilidad de los concejales para
ser adjudicatarios de un contrato de suministro al Ayuntamiento. 1015
JC [226] Informe 61/96, de 18 de diciembre de 1996.
(1) Régimen jurídico del contrato de
gestión de servicios públicos. No le son aplicables las penalidades
establecidas en
(2) La escala de penalidades
establecida en el artículo 96 de la LCAP se determina no sobre el precio de
licitación sino sobre el precio de adjudicación del contrato. ......................................................................................................... 1016
JC [227] Informe 62/96, de 18 de diciembre de 1996.
Valor de los informes jurídicos en los
expedientes de contratación. No existe en nuestro ordenamiento jurídico un
sistema de alzada contra los informes jurídicos....................................................................................................................... 1016
JC [228] Informe 63/96, de 18 de diciembre de 1996.
(1) Cesión de certificaciones. Efectos
que produce. Momento en que puede realizarse. Requisitos y contenido de la toma
de razón del endoso. ................................................................................................................................................... 1016
(2) Embargo de certificaciones.
Actuaciones a realizar en tal caso por el órgano de contratación. El órgano de
contratación no es competente para resolver sobre la preferencia de embargos. .................................................................... 1017
(3) Endoso de certificaciones
embargadas. Debe dejarse constancia del embargo al tomar razón del endoso. 1017
JC [229] Informe 64/96, de 18 de diciembre de 1996.
Innecesariedad de visado de colegios
profesionales para los proyectos de obras de las Administraciones Públicas.
Basta el informe de la Oficina de supervisión de proyectos o la aprobación
técnica de la Entidad correspondiente. ............ 1018
JC [230] Informe 65/96, de 20 de marzo de 1997.
(1) Los pliegos de cláusulas
administrativas generales no son normas jurídicas. ................... 1018
(2) Libertad de pactos. Valor de los
pliegos. ............................................................................ 1019
(3) Límites que la Ley de Propiedad
Intelectual establece en cuanto a la posibilidad de reproducir los programas de
ordenador adquiridos por
JC [231] Informe 66/96, de 18 de diciembre de 1996.
Embargo de certificaciones de obra. No
corresponde al órgano de contratación decidir sobre la procedencia o
improcedencia del embargo, sino cumplimentarlo, sin perjuicio de que pueda
exponer su criterio al órgano que decreta el embargo. 1021
JC [232] Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996.
Posibilidad de aplicar el procedimiento
negociado para la licitación de los contratos privados, contratos
administrativos especiales y contratos mixtos. ....................................................................................................................................... 1021
JC [233] Informe 2/97, de 20 de marzo de 1997.
(1) No es jurídicamente posible
adjudicar el contrato al representante del licitador. ................ 1022
(2) Los requisitos de capacidad y
solvencia son exigidos en relación con la persona que licita, y no respecto de
su representante; con la excepción del artículo 20.a) y d) en materia de
prohibiciones de contratar. ............................ 1023
JC [234] Informe 3/97, de 20 de marzo de 1997.
No es aplicable a los Ayuntamientos el
artículo 81 de la LCAP, referente a la composición de las Mesas de
contratación. 1023
JC [235] Informe 4/97, de 20 de marzo de 1997.
En los contratos cofinanciados no se exige
por la Ley la constitución de una «garantía» en el sentido estricto del
término. 1023
JC [236] Informe 6/97, de 20 de marzo de 1997.
Es contraria a Derecho la cláusula del
pliego que restringe la posibilidad de licitar a mancomunidades o servicios mancomunados,
puesto que la Ley reconoce la aptitud para licitar a todas las personas
naturales o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su
solvencia ........................................................................................................................................... 1023
JC [237] Informe 8/97, de 20 de marzo de 1997.
(1) Criterios de adjudicación. Flexibilidad
de la Ley en cuanto a la ponderación que se les atribuya. Entre ellos puede, y
normalmente debe, figurar el precio. .................................................................................................................................... 1024
(2) La ponderación de los criterios de
adjudicación debe figurar en el pliego de cláusulas administrativas
particulares. 1024
JC [238] Informe 9/97, de 20 de marzo de 1997.
No es exigible a los licitadores que
acrediten el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente
al lugar de ejecución del contrato. .................................................................................................................................... 1024
JC [239] Informe 11/97, de 20 de marzo de 1997.
El informe de
JC [240] Informe 16/97, de 14 de julio de 1997.
Forma de realizar la declaración
responsable sobre prohibiciones de contratar regulada en el artículo 21.5 de la
LCAP. 1025
JC [241] Informe 18/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Modificación del contrato de
gestión de servicios públicos que obliga a compensar el equilibrio financiero. 1025
(2) Las llamadas «prima de
adjudicación» y «aportaciones voluntarias en metálico» constituyen serias
irregularidades en el procedimiento de adjudicación de los contratos y atentan
contra el principio de concurrencia. .......................... 1026
JC [242] Informe 20/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Consecuencias del carácter básico
de los preceptos de la LCAP. .................................... 1026
(2) No es admisible someter a
autorización la subcontratación —salvo en contratos secretos, reservados,
acompañados de medidas de seguridad especiales o que afecten a los intereses
esenciales de la seguridad del Estado— puesto que la Ley sólo impone la
notificación por escrito de la subcontratación a la Administración. ................................................................... 1026
(3) Las relaciones entre contratistas y
subcontratistas son de Derecho privado. .................. 1027
JC [243] Informe 21/97, de 14 de julio de 1997.
En el procedimiento negociado no existe
una auténtica licitación. Actuación de la Mesa de contratación en este
procedimiento. Forma de presentar las ofertas en el procedimiento negociado. .............................................................................. 1027
JC [244] Informe 24/97, de 14 de julio de 1997.
El artículo 4.2 del Decreto-Ley 2/1964,
sobre umbrales de la revisión de precios, debe entenderse tácitamente derogado
por la LCAP. ........................................................................................................................................... 1028
JC [245] Informe 25/97, de 14 de julio de 1997.
A los efectos de la contratación
pública, la duración de las uniones de empresarios ha de coincidir con la del
contrato adjudicado. ........................................................................................................................................... 1029
JC [246] Informe 26/97, de 14 de julio de 1997.
En el trámite de calificación,
corresponde a la Mesa admitir o rechazar las proposiciones o conceder la
posibilidad de subsanación de defectos materiales. ................................................................................................................................. 1030
JC [247] Informe 27/97, de 14 de julio de 1997.
La clasificación es exigida en la LCAP
con referencia al momento de
JC [248] Informe 29/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Intereses por demora en el caso de
prestaciones realizadas antes del plazo previsto en el contrato. 1031
(2) Las comunidades de bienes no pueden
licitar, al carecer de personalidad jurídica.
.......... 1031
JC [249] Informe 31/97, de 10 de noviembre de 1997.
Mediante convenio de colaboración no
pueden transferirse competencias propias del órgano de contratación. 1032
JC [250] Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997.
Son contratos privados los contratos de
compraventa y arrendamiento de inmuebles. .......... 1032
JC [251] Informe 37/97, de 10 de noviembre de 1997.
(1) Criterio a seguir para la
consideración de errores subsanables. ....................................... 1032
(2) La falta de constitución de la
garantía provisional es un defecto insubsanable. ................ 1032
JC [252] Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997.
Calificación de los contratos de
distribución editorial. Es contrato de servicios el encargo de venta. Es
contrato privado la venta con condición suspensiva o resolutoria. .......................................................................................................... 1033
JC [253] Informe 47/97, de 10 de noviembre de 1997.
Límites a la posibilidad de recepción
parcial de un contrato de obras. ..................................... 1033
JC [254] Informe 49/97, de 17 de noviembre de 1997.
(1) Calificación del contrato de
concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista. No
es exigible clasificación. ........................................................................................................................................... 1034
(2) El contrato de gestión de servicios
públicos, el contrato de concesión de obra pública y la regulación de ambos en
el Derecho comunitario. ........................................................................................................................................... 1035
JC [255] Informe 50/97, de 2 de marzo de 1998.
En los contratos menores pueden
expedirse diversas facturas cuando expresamente se hayan pactado abonos a
cuenta. 1035
JC [256] Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998.
Régimen jurídico de los contratos de
suministro fabricación. Se trata de un suministro, aunque con algunas
especialidades que lo acercan a un contrato de obras. El contrato para la construcción
de un barco es un suministro de fabricación. 1036
JC [257] Informe 52/97, de 2 de marzo de 1998.
(1) Forma y efectos de la autorización
que otorga el Consejo de Ministros para la celebración de determinados
contratos. 1037
(2) Supuestos en que se exige
autorización ministerial para la celebración de contratos por un organismo
autónomo. 1037
JC [258] Informe 53/97, de 2 de marzo de 1998.
La calidad de la oferta puede ser
criterio para la adjudicación de un concurso, o puede emplearse como requisito
de solvencia si se refiere a las medidas empleadas en la empresa para asegurar
la calidad. .................................................. 1037
JC [259] Informe 1/98, de 30 de enero de 1998.
Calificación del contrato para la
adquisición de inmuebles destinados al arrendamiento financiero. No es un
contrato de «leasing», sino un contrato privado. ....................................................................................................................... 1039
JC [260] Informe 2/98, de 11 de noviembre de 1998.
(1) Los contratos de elaboración de
proyecto y ejecución de obra son, conforme a la LCAP, contratos mixtos.
Singularidades en cuanto al objeto y a la aprobación del gasto. ...................................................................................................... 1039
(2) Trámites necesarios para la
redacción del proyecto en los contratos de proyecto y obra. 1040
(3) Alcance del requisito general
relativo a la existencia de crédito adecuado para licitar un contrato: La
cuantía del crédito se identifica con el presupuesto base de licitación y es un
límite a las proposiciones económicas. ...................... 1040
JC [261] Informe 7/98, de 11 de junio de 1998.
(1) Corporaciones
locales. Ilegalidad de la cláusula que sólo permite licitar a los vecinos del
Ayuntamiento. 1040
(2) Municipios en régimen de Concejo
abierto. La prohibición de contratar alcanza a Alcaldes pedáneos, pero no a los
restantes miembros de la Asamblea vecinal, ni a los Tenientes de Alcalde, al no
ser éstos cargos electivos regulados en
(3) Incompatibilidades. Tratándose de
contratos no financiados por una entidad local, no existe la incompatibilidad
prevista en el artículo 178.2.d) de la Ley de Régimen Electoral General. ................................................................................... 1041
JC [262] Informe 8/98, de 11 de junio de 1998.
(1) Uniones temporales de empresarios.
No pueden formarse por quienes licitaron separadamente. Pueden estar integradas
por personas físicas o jurídicas. Deben constituirse en escritura pública. ................................................................ 1041
(2) Modificación de un contrato de
obras con continuación provisional al amparo del artículo 146.4 de
(3) La falta de constitución de la
garantía definitiva por culpa del adjudicatario obliga a resolver el contrato. 1042
JC [263] Informe 9/98, de 11 de junio de 1998.
Procedimiento negociado. Propuesta de
adjudicación que corresponde realizar a la Mesa de contratación en este tipo de
procedimiento de adjudicación. ............................................................................................................................. 1043
JC [264] Informe 12/98, de 30 de junio de 1998.
Efectos que producen los expedientes de
tramitación anticipada una vez que entra en vigor la Ley de Presupuestos. 1043
JC [265] Informe 13/98, de 30 de junio de 1998.
(1) La experiencia
puede emplearse como requisito de solvencia pero no como criterio de adjudicación. 1043
(2) Criterios de admisión en el
procedimiento restringido: Posibilidad de emplear la experiencia como criterio
de admisión. 1044
(3) En el procedimiento negociado, por
su singularidad, la experiencia puede utilizarse como requisito de solvencia
para justificar la adjudicación. ................................................................................................................................................... 1045
JC [266] Informe 18/98, de 11 de junio de 1998.
Es principio esencial de la
contratación administrativa que los contratistas puedan ofertar las
prestaciones por precios inferiores al presupuesto de licitación. Ello no
supone que puedan ser disminuidas las medidas contenidas en el Plan de
seguridad y salud a que se refiere el artículo 5.4 del Real Decreto 1627/1997,
de 24 de octubre. ............................................................................. 1045
JC [267] Informe 19/98, de 30 de junio de 1998.
Las condiciones de los abonos a cuenta
por operaciones preparatorias tienen que estar previstas en el pliego de
cláusulas administrativas particulares. Esta prevención puede consistir en una
remisión al Pliego General de Obras del Estado. 1046
JC [268] Informe 20/98, de 30 de junio de 1998.
Requisitos necesarios para la
contratación de obras, suministros, estudios, servicios o trabajos
complementarios: No pueden contratarse una vez recibido el contrato principal,
con la excepción del suministro regulado en el artículo 183.e) de la LCAP. 1048
JC [269] Informe 21/98, de 30 de junio de 1998.
JC [270] Informe 22/98, de 22 de junio de 1998.
En los contratos de arrendamiento no
cabe sustituir la garantía definitiva por un derecho de prenda a favor de la
Administración sobre los bienes arrendados. ............................................................................................................................... 1048
JC [271] Informe 23/98, de 11 de noviembre de 1998.
Régimen jurídico de los acuerdos marco.
Intervención de la Mesa de contratación en el acuerdo marco y en las
adjudicaciones derivadas del mismo. ....................................................................................................................................... 1049
JC [272] Informe 24/98, de 30 de junio de 1998.
Cuando el licitador incurso en
temeridad no contesta a la solicitud de información sobre su oferta, se
entiende que retira ésta injustificadamente, debiendo incautársele la garantía
provisional. .......................................................................... 1050
JC [273] Informe 26/98, de 30 de junio de 1998.
Procedimiento negociado. Contratos
declarados secretos o reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas
de seguridad especiales, o que afecten a los intereses esenciales de la
seguridad del Estado. Interpretación de estos conceptos. 1050
JC [274] Informe 27/98, de 11 de noviembre de 1998
Son posibles diversas fórmulas para la
ponderación del criterio del precio en concursos. .... 1051
JC [275] Informe 29/98, de 11 de noviembre de 1998.
(1) El precio puede no figurar entre
los criterios para la adjudicación de un concurso, aunque se trata de una
posibilidad que sólo cabe utilizar excepcional y motivadamente. .................................................................................................. 1052
(2) Experiencia de los licitadores.
Improcedencia de exigirla referida a un ámbito geográfico como el municipal. 1052
(3) Forma de expedir los certificados
de obras realizadas a satisfacción. ............................. 1052
(4) En el contrato de obras no puede
considerarse mejora el ofrecimiento de ejecutar obras distintas de las
descritas en el proyecto. ........................................................................................................................................... 1053
JC [276] Informe 30/98, de 11 de noviembre de 1998.
Incautación de la garantía provisional
por retirada de
JC [277] Informe 31/98, de 11 de noviembre de 1998.
No existe en nuestro ordenamiento
jurídico un sistema de alzada contra los informes jurídicos. Los informes de
JC [278] Informe 33/98, de 11 de noviembre de 1998.
Conforme a la legislación especial
sobre la materia, la promoción de un Plan de Pensiones por un Ayuntamiento no
implica por sí misma la celebración de contratos; por lo que dicha actividad no
queda sujeta a la LCAP. ................... 1055
JC [279] Informe 35/98, de 11 de noviembre de 1998.
En los contratos de obras, es
jurídicamente posible aumentar el presupuesto de seguridad y salud en el
trabajo con ocasión de la tramitación de proyectos modificados con adicional. ....................................................................................... 1055
JC [280] Informe 37/98, de 16 de diciembre de 1998.
Compatibilidad de una sociedad
mercantil para contratar con un Ayuntamiento, aunque una concejala y su esposo
sean socios de aquélla. ........................................................................................................................................... 1056
JC [281] Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998.
Puede prorrogarse un contrato para la
gestión de un servicio público municipal, pero siempre que esa posibilidad
estuviera prevista en el pliego. En otro caso, se vulneraría el principio de
concurrencia. ......................................................... 1056
JC [282] Informe 39/98, de 16 de diciembre de 1998.
(1) Presentación de proposiciones por
correo. Anuncio del envío y recepción por el órgano de contratación.
Presentación de proposiciones simultáneas. .............................................................................................................................. 1057
(2) Licitador que anuncia y justifica
el envío simultáneo de dos proposiciones pero el órgano de contratación sólo
recibe una. ........................................................................................................................................... 1057
JC [283] Informe 40/98, de 16 diciembre de 1998.
Nulidad del contrato al haberse
adjudicado a empresa incursa en prohibición de contratar. La nulidad de pleno
derecho es de aplicación preferente a la resolución del contrato si concurriera
también una de las causas que permiten acordar ésta. 1058
JC [284] Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998.
Para concertar contratos de seguro
puede emplearse el contrato menor. En el precio del contrato de seguro, y al
amparo del principio de libertad de pactos, la Administración puede establecer
cláusulas de bonificación por baja siniestralidad.
1058
JC [285] Informe 44/98, de 16 de diciembre de 1998.
(1) La contratación de minusválidos no
se configura en la LCAP como requisito de solvencia. No es ajustada a la LCAP
la exigencia en el pliego de una declaración responsable sobre los trabajadores
minus-válidos contratados por las empresas, ya sea para apreciar la prohibición
de contratar por la comisión de delito o infracción grave en materia de
integración laboral de minusválidos, o para aplicar la preferencia respecto de
la adjudicación del contrato. ...................................................................................................... 1059
(2) Límites a la utilización de los
aspectos sociales como criterios para la adjudicación del concurso. En
particular, no cabe valorar la estabilidad de la plantilla ni la ejecución
directa del contrato por los trabajadores de la empresa, primando así a las
empresas que no subcontratan. ........................................................................................................................................... 1060
JC [286] Informe 46/98, de 17 de marzo de 1999
No cabe celebrar convenios de
colaboración con una sociedad estatal de derecho privado si su objeto coincide
con el de los contratos de la LCAP. ........................................................................................................................................ 1061
JC [287] Informe 47/98, de 17 de marzo de 1999.
La prórroga de un contrato para la
concesión de un servicio público puede vulnerar el principio de concurrencia.
Concesión de autopista de peaje. Límites generales a la modificación de los
contratos. .................................................... 1061
JC [288] Informe 2/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) En el establecimiento de
prescripciones técnicas, debe prescindirse de la expresión «o equivalente» en
los casos que esté justificado por el objeto del contrato. .................................................................................................................... 1062
(2) El órgano de contratación, teniendo
en cuenta el objeto del contrato, debe precisar qué medios exigirá para
acreditar
JC [289] Informe 3/99, de 17 de marzo de 1999.
Entrega de pliegos a los licitadores.
Consecuencias de la discrepancia entre la copia entregada y el original de los
pliegos. 1062
JC [290] Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999.
Las personas jurídicas tienen
delimitada por su objeto la capacidad de obrar, y sólo pueden licitar a los
contratos comprendidos en aquél. ........................................................................................................................................... 1063
JC [291] Informe 5/99, de 17 de marzo de 1999.
No cabe contratar con sociedades en
formación o irregulares. Pero pueden celebrarse contratos con sociedades
civiles siempre que estén inscritas en el Registro Mercantil. ............................................................................................. 1063
JC [292] Informe 6/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Prohibiciones de contratar.
Respecto de los contratos ya adjudicados, la sentencia condenatoria por delitos
de falsedad no constituye causa de resolución, sino causa de prohibición de
contratar para futuras licitaciones. .................... 1064
(2) Procedimiento para declarar la
prohibición de contratar. .................................................... 1064
JC [293] Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999.
Diferencia entre obras de reforma y
obras de reparación a los efectos de determinar la competencia de la Junta de
Contratación. ........................................................................................................................................... 1064
JC [294] Informe 8/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Modo de acreditar el cumplimiento
de las obligaciones tributarias y con
(2) Efectos que se producen en caso de
adjudicación del contrato a quien falsea la declaración de estar al corriente
en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con
JC [295] Informe 9/99, de 30 de junio de 1999.
Límites a la modificación de los contratos.
No es admisible la modificación consistente en la ejecución de obras de mejora
en un servicio público a cambio de una prórroga por trece años en el plazo de
concesión. ......................................... 1065
JC [296] Informe 10/99, de 30 de junio de 1999.
Los abonos o anticipos a cuenta por
maquinaria ni son revisables ni se computan para determinar el 20 por 100 del
importe del contrato exento de revisión de precios. ................................................................................................................... 1065
JC [297] Informe 11/99, de 30 de junio de 1999.
(1) Diferencias entre criterios de
selección del contratista y criterios para la adjudicación del contrato. 1066
(2) Carácter taxativo de los requisitos
de solvencia. No se encuentra en las Directivas el criterio relativo a la baja
siniestralidad laboral. ........................................................................................................................................... 1066
(3) La elección de criterios de
adjudicación sólo puede basarse en criterios tendentes a identificar la oferta
económicamente más ventajosa. No cabe utilizar como criterio de adjudicación la
contratación de parados de larga duración o el índice de siniestralidad laboral
en la empresa. ........................................................................................................................................... 1067
JC [298] Informe 12/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Garantía provisional: Finalidad y
supuestos en que procede su incautación. .................... 1067
(2) La contratación con uniones
temporales de empresas es una excepción a la exigencia de personalidad
jurídica. 1067
(3) En el caso de uniones temporales de
empresas, no es válida la garantía provisional que cubre sólo a una empresa. Se
produce una retirada injustificada de la oferta si, antes de la adjudicación,
abandona o es sustituida una de las empresas de la unión. 1068
JC [299] Informe 15/99, de 30 de junio de 1999.
Notificación de la adjudicación:
Contenido y destinatarios. ...................................................... 1068
JC [300] Informe 16/99, de 30 de junio de 1999.
(1) Requisitos para la licitación y
ejecución de los contratos para obras o servicios complementarios. Revisión de
precios en obras o servicios complementarios. ...................................................................................................................... 1068
(2) Inviabilidad de adjudicar obras o
servicios complementarios cuando la ejecución del contrato principal ha
concluido. 1069
JC [301] Informe 19/99, de 30 de junio de 1999.
A los contratos menores de suministro
de fabricación no les resulta aplicable el límite cuantitativo fijado para el
contrato menor de obras. Límites en cuanto a la posibilidad de aplicar al
suministro de fabricación las normas del contrato de obras. 1069
JC [302] Informe 22/99, de 30 de junio de 1999.
No puede licitar el que, en el plazo
para la subsanación de defectos, se pone al corriente de sus obligaciones
tributarias y de Seguridad Social. Inaplicabilidad al caso de la dispensa de
aportar documentos que obren en poder de la Administración, conforme al
artículo
JC [303] Informe 24/99, de 6 de mayo de 1999.
Estipulaciones contrarias a los pliegos
generales: Alcance del informe de
JC [304] Informe 26/99, de 30 de junio de 1999.
Es nula la cláusula que permite
retener, al contratista adjudicatario una obra, los importes destinados al pago
del contrato que concierta la Administración con un tercero para la dirección
de las obras. ................................................ 1072
JC [305] Informe 27/99, 30 de junio de 1999.
(1) Aunque no se cite en la Ley, la
renuncia expresa del contratista constituye ya causa de resolución del
contrato, sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo fijado para que comience
la ejecución del contrato. ........................... 1072
(2) Efectos económicos de la resolución
del contrato por causa imputable al contratista. ...... 1072
JC [306] Informe 31/99, de 30 de junio de 1999.
La subrogación de una empresa en las
relaciones laborales de otra es una cuestión laboral, sin que nada al respecto
tengan que establecer los pliegos y sin que pueda configurarse ni como
requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del
contrato. ........................................................................................................................................... 1073
JC [307] Informe 33/99, de 30 de junio de 1999.
En el pliego pueden incluirse cláusulas
que prevean la adhesión del contratista a un sistema de arbitraje de consumo en
sus relaciones con los usuarios. ................................................................................................................................... 1073
JC [308] Informe 34/99, de 12 de noviembre de 1999.
La temeridad depende del examen
comparativo de una oferta con otras. La temeridad no está en función ni de los
componentes tenidos en cuenta por los licitadores para formular su oferta ni de
la relación entre la proposición económica y los salarios pactados en convenios
colectivos. ................................................................................................................................. 1074
JC [309] Informe 36/99, de 12 de noviembre de 1999.
(1) Extensión de
la garantía definitiva. Límites en cuanto a la ejecución de estas garantías por
terceros 1074
(2) En los expedientes de incautación
de garantías, el denominado contragarantista puede tener, con sujeción a
determinados requisitos, la consideración de interesado. .................................................................................................... 1075
JC [310] Informe 37/99, de 12 de noviembre de 1999.
Retención adicional del 10 por 100 en
los contratos de obras: Momento en que debe practicarse. Cálculo del importe en
el caso de obras accesorias y modificaciones del contrato. Ejercicio
presupuestario al que debe aplicarse dicha retención. 1076
JC [311] Informe 38/99, de 12 de noviembre de 1999.
Presentación de proposiciones por
correo: Fecha límite y requisitos para la justificación de la fecha de
imposición y para el anuncio de la remisión de la oferta. ............................................................................................................................... 1077
JC [312] Informe 39/99, de 10 de junio de 1999.
Límites a la facultad de declarar
desierto un concurso. ........................................................... 1077
JC [313] Informe 40/99, de 30 de junio de 1999.
La declaración de desierto supone la
terminación de un procedimiento de adjudicación. Posibilidad de utilizar el
procedimiento negociado cuando el concurso queda desierto. ......................................................................................................... 1079
JC [314] Informe 43/99, de 12 de noviembre de 1999.
(1) Contratos mixtos: No es admisible
la acumulación de las prestaciones propias de un contrato privado con las de un
contrato administrativo. ........................................................................................................................................... 1079
(2) El contrato que tiene por objeto la
adquisición de suelo es un contrato patrimonial que se rige por la Ley de
Patrimonio del Estado. ........................................................................................................................................... 1079
JC [315] Informe 46/99, de 21 de diciembre de 1999.
Debe exigirse a cada una de las
empresas de una unión temporal la solvencia técnica prevista en el pliego. La
calidad como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación. ............................................................................... 1080
JC [316] Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1999.
Es contrato administrativo especial el
que tiene por objeto relativo a la organización y realización de cursos de
idiomas en el extranjero. ........................................................................................................................................... 1081
JC [317] Informe 48/99, de 21 de diciembre de 1999.
En los supuestos de fusión, escisión y
aportación de rama de actividad o de empresa, la experiencia debe reconocerse,
acumuladamente, a la empresa resultante o beneficiaria de tales operaciones. ......................................................... 1081
JC [318] Informe 49/99, de 21 de diciembre de 1999.
(1) Informes de
(2) El contrato para la elaboración de
proyecto y ejecución de obra tiene carácter excepcional. 1082
JC [319] Informe 50/99, de 21 de diciembre de 1999.
Incompatibilidad de concejales.
Recapitulación de informes elaborados.
................................. 1082
JC [320] Informe 52/99, de 21 de diciembre de 1999.
No hay incompatibilidad en un concejal
para contratar con el Ayuntamiento el alquiler de un inmueble de propiedad
municipal. ........................................................................................................................................... 1082
JC [321] Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999.
Régimen aplicable a las adquisiciones
de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico Español: Es un contrato
de suministro y puede adjudicarse mediante el procedimiento negociado por la
causa específicamente prevista para ello. 1083
JC [322] Informe 56/99, de 21 de diciembre de 1999.
Las sociedades de un mismo grupo pueden
presentar proposiciones independientes a una misma licitación. 1083
JC [323] Informe 57/99, de 21 de diciembre de 1999.
El plazo de duración determina el
precio o importe del contrato, sin que, cuando el plazo de duración se extiende
a varias anualidades, sea lícito calcular el importe del contrato por referencia
a una sola anualidad. ...................................... 1084
JC [324] Informe 65/99, de 21 de diciembre de 1999.
Los reintegros de los abonos a cuenta por
instalaciones y equipos no están sujetos a revisión de precios. Modo de
calcular en estos casos la revisión de precios. Interpretación de la cláusula
55 del Pliego General de Obras del Estado sobre límites al importe de estos
abonos a cuenta. ........................................................................................................................................... 1084
JC [325] Informe 67/99, de 6 de julio de 2000.
(1) Calificación de contratos cuyo
objeto es la prestación de servicios de cafetería y comedor en edificios
públicos: Son contratos administrativos especiales. ................................................................................................................................ 1085
(2) La explotación de cabinas, máquinas
expendedoras, cajeros y locales en hospitales es subsumible en la concesión de
ocupación del dominio público. ...................................................................................................................................... 1086
JC [326] Informe 70/99, de 11 de abril de 2000.
(1) Para celebrar un convenio de
colaboración debe existir crédito adecuado y suficiente. .. 1086
(2) Calificación de los contratos de
patrocinio: Son contratos privados. ................................. 1086
JC [327] Informe 71/99, de 11 de abril de 2000.
(1) Límites a las modificaciones. ............................................................................................... 1086
(2) Resolución del contrato cuando la
modificación excede del 20 por 100. ........................... 1087
(3) Diferencias entre mediciones,
relaciones valoradas y certificaciones. Carácter de
(4) Momento en que debe iniciarse la
deducción de los abonos a cuenta por operaciones preparatorias y modo de
aplicarla. Interpretación de la cláusula 56 del Pliego General de Obras del
Estado. ................................................................ 1089
(5) En las obras, no
(6) Abono de unidades de obra
adicionales por defectos de medición hasta el límite del 10 por 100.
Obligatoriedad de incluirlas en
JC [328] Informe 2/00, de 26 de enero de 2000.
Cuantías expresadas en la Ley en euros,
unidades de cuenta europea —ecus— o derechos especiales de giro —deg.—
Publicación de cifras fijadas por
JC [329] Informe 3/00, de 11 de abril de 2000.
Convocatoria y asistencia a la Mesa de
contratación por parte de sus miembros. Son aplicables las reglas generales
para órganos colegiados establecidas en
JC [330] Informe 6/00, de 11 de abril de 2000.
(1) Diferencia de finalidad entre
garantías provisionales y definitivas. .................................... 1092
(2) Garantías provisionales: La falta
de bastanteo del poder constituye un defecto subsanable. 1092
JC [331] Informe 7/00, de 11 de abril de 2000.
Certificaciones de obras. Naturaleza y
procedimiento para su expedición. Su importe debe coincidir con el de la
factura expedida por el contratista. ................................................................................................................................ 1093
JC [332] Informe 8/00, de 6 de julio de 2000.
(1) Nulidad de la adjudicación por
falta de clasificación de
(2) Falsedad en la declaración responsable
sobre la vigencia de
JC [333] Informe 10/00, de 11 de abril de 2000.
(1) Los contratos para formación de
personal se califican como consultoría y asistencia. .... 1094
(2) La LCAP regula un único supuesto en
que se admite la adjudicación condicionada a la existencia de crédito
suficiente y adecuado para financiar el contrato. ................................................................................................................. 1094
JC [334] Informe 11/00, de 11 de abril de 2000.
En caso de resolución del contrato con
oposición del contratista, es obligatorio recabar el dictamen del Consejo de
Estado, aunque el expediente lo tramite una entidad pública empresarial, si
ésta contrata con sujeción a la LCAP. .............. 1095
JC [335] Informe 12/00, de 6 de julio de 2000.
Sólo es obligatorio nombrar coordinador
en materia de seguridad y salud «cuando en la ejecución de la obra intervenga
más de una empresa». Obligación de la Administración de pagar los honorarios
del coordinador por ella designado. 1095
JC [336] Informe 13/00, de 6 de julio de 2000.
La LCAP ha derogado tácitamente la
regulación local sobre exposición al público de pliegos y anuncios de
contratos. 1095
JC [337] Informe 14/00, de 6 de julio de 2000.
No son admisibles las compras a través
de internet, ni siquiera en la modalidad de contratos menores. 1096
JC [338] Informe 16/00, de 11 de abril de 2000
Límites a la supletoriedad de
JC [339] Informe 17/00, de 6 de julio de 2000.
(1) Condición que deben reunir los
vocales en las Mesas de contratación de las Corporaciones locales. 1097
(2) La Mesa de contratación es un
órgano técnico de asistencia desprovisto de todo significado político. 1097
JC [340] Informe 20/00, de 6 de julio de 2000.
La capacidad exigida a las empresas que
conciertan un arrendamiento financiero es la prevista en la Ley 26/1988, de 29
de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, requisito
éste que no es aplicable al arrendamiento con opción de compra. 1097
JC [341] Informe 21/00, de 6 de julio de 2000.
Incompatibilidad del alcalde y su
cónyuge para concertar contratos de suministro cuyo precio satisface el
Ayuntamiento. 1098
JC [342] Informe 22/00, de 6 de julio de 2000.
La experiencia no puede figurar como
criterio de adjudicación, aunque sí como criterio de selección. 1098
JC [343] Informe 24/00, de 30 de octubre de 2000.
Sólo quedan excluidos del contrato de
gestión de servicios públicos los servicios públicos adjudicados a sociedades
de capital totalmente público. ...................................................................................................................................... 1098
JC [344] Informe 25/00, de 30 de octubre de 2000.
No corresponde a
JC [345] Informe 29/00, de 30 de octubre de 2000.
Riesgo y ventura, equilibrio financiero
y revisión de precios. .................................................. 1099
JC [346] Informe 30/00, de 21 de diciembre de 2000.
(1) Es aconsejable fijar el plazo de
duración del contrato señalando un número de días, meses o años contados desde
la fecha de adjudicación o de formalización, en lugar de señalar concretamente
el día inicial y final del plazo. ................ 1099
(2) En los supuestos de prórroga sin
alteración del precio del contrato no
JC [347] Informe 31/00, de 30 de octubre de 2000.
(1) Subsanación de defectos: Es
subsanable la falta de presentación de la garantía provisional, pero no la
falta de constitución o su constitución una vez expirado el plazo de presentación
de proposiciones. ................................................ 1101
(2) Subsanación de defectos en la
acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de
Seguridad Social. 1101
JC [348] Informe 37/00, de 21 de diciembre de 2000.
Sólo puede ser exigida clasificación en
aquellos subgrupos que tienen relación con el objeto del contrato. 1101
JC [349] Informe 38/00, de 21 de diciembre de 2000.
Si se pacta como fórmula de revisión el
IPC, no procede revisar precios por incrementos de costes de personal derivados
de un nuevo convenio colectivo. ................................................................................................................................... 1102
JC [350] Informe 40/00, de 30 de octubre de 2000.
Requisitos necesarios para la
acumulación de las clasificaciones en una UTE.
...................... 1103
JC [351] Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000.
Licitación por lotes y relación con el
fraccionamiento indebido del objeto del contrato. ........... 1103
JC [352] Informe 42/00, de 21 de diciembre de 2000.
Requisitos y efectos de la transmisión
de derechos de cobro. Es admisible respecto de los créditos derivados de un
contrato menor. No es admisible sobre un conjunto de facturas no determinadas
cuando la finalidad esencial de la cesión es constituir un derecho de prenda. ........................................................................................................................................... 1103
JC [353] Informe 44/00, de 30 de octubre de 2000.
El plazo de diez días naturales
previsto en el último párrafo del artículo 101 del RCE para la recepción de
proposiciones presentadas por correo no puede reducirse a la mitad en los supuestos
de tramitación urgente. ................................. 1104
JC [354] Informe 45/00, de 21 de diciembre de 2000.
No compete a
JC [355] Informe 48/00, de 21 de diciembre de 2000.
Para la revisión de precios en los
contratos de gestión de servicios públicos sólo
JC [356] Informe 49/00, de 21 de diciembre de 2000.
La falta de aprobación de fondos
europeos encaja en el supuesto previsto en la LCAP a los efectos de someter la
adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y
suficiente. ................................................... 1106
JC [357] Informe 50/00 de 21 de diciembre de 2000.
Son contratos de consultoría y
asistencia los que tienen por objeto la realización de pruebas clínicas de
analítica o radiología. ........................................................................................................................................... 1106
JC [358] Informe 52/00, de 5 de marzo de 2001.
Límites a la modificación de un
contrato. Límite a la posibilidad de prórroga de un contrato de gestión de
servicios públicos. Alteración sustancial del contrato que obliga a convocar
una nueva licitación. ......................................................... 1106
JC [359] Informe 55/00, de 5 de marzo de 2001.
Requisitos para la aplicación de la
prohibición de contratar regulada en el artículo 20.e) sobre incompatibilidades
que afectan a altos cargos, funcionarios, etc.
...................................................................................................................... 1107
JC [360] Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001.
Los contratos para la redacción de
planes generales de urbanismo son contratos de consultoría y asistencia, por lo
que deben licitarse con sujeción a la LCAP. ................................................................................................................... 1107
JC [361] Informe 57/00, de 5 de marzo de 2001.
La introducción de modificaciones en el
contrato sin cumplir los trámites establecidos en la Ley supone prescindir
total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dando lugar a
la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones. 1108
JC [362] Informe 6/01, de 3 de julio de 2001.
(1) La recepción es un acto formal de
conformidad, pero no supone la subsanación de todos los defectos en la
ejecución del contrato. ........................................................................................................................................... 1108
(2) La imposición de penalidades puede
hacerse incluso después de la recepción del contrato. Tienen una finalidad
sancionadora y compensatoria. .......................................................................................................................... 1108
JC [363] Informe 7/01, de 3 de julio de 2001.
Ámbito de aplicación de la Ley 48/98,
de 30 de diciembre; especialmente en relación con el ámbito de aplicación de la
LCAP. ........................................................................................................................................... 1109
JC [364] Informe 8/01, de 3 de julio de 2001.
La redacción de los pliegos tipo no
puede hurtar al informe del Servicio jurídico aspectos esenciales del contrato.
Contenido mínimo necesario de los pliegos-tipo de cláusulas administrativas
particulares. ....................................................... 1109
JC [365] Informe 10/01, de 3 de julio de 2001.
La indemnización por fuerza mayor
establecida en el artículo 144 de la LCAP sólo se aplica al contrato de obras. 1111
JC [366] Informe 11/01, de 3 de julio de 2001.
La revisión de precios del contrato
principal y de la obra complementaria actúan con total independencia. 1111
JC [367] Informe 12/01, de 3 de julio de 2001.
Las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de
JC [368] Informe 13/01, de 3 de julio de 2001.
El personal eventual de libre
designación no puede formar parte de las Mesas de contratación. 1112
JC [369] Informe 15/01, de 3 de julio de 2001.
JC [370] Informe 16/01, de 15 de junio de 2001.
Función que cumplen los precios
unitarios. Diferencia entre precios unitarios que retribuyen entregas parciales
y precios unitarios para el cálculo de pagos a cuenta. Modo de confeccionar las
relaciones valoradas. ..................................... 1113
JC [371] Informe 18/01, de 3 de julio de 2001.
Una Mancomunidad de Municipios no puede
licitar en el concurso convocado por una Diputación Provincial. Deben
relacionarse a través de un convenio de colaboración. ........................................................................................................ 1113
JC [372] Informe 19/01, de 3 de julio de 2001.
Salvo el caso de contratación
centralizada, no permite la Ley la adhesión de un órgano de contratación a
contratos ya celebrados por otro. ........................................................................................................................................... 1114
JC [373] Informe 20/01, de 3 de julio de 2001.
Órgano competente para la supervisión
de proyectos en entidades locales. Posibilidad de contratar la supervisión con
una empresa consultora. ................................................................................................................................................... 1114
JC [374] Informe 21/01, de 3 de julio de 2001.
En la tramitación de emergencia, la
comunicación al Consejo de Ministros no puede entenderse cumplida por la
circunstancia de que un Decreto Ley haya realizado una genérica declaración de
emergencia, sin referencia a obras e importes determinados. 1115
JC [375] Informe 24/01, de 3 de julio de 2001.
En la tramitación de emergencia no es
exigible la clasificación ni es necesaria la dispensa de
JC [376] Informe 25/01, de 30 de enero de 2002.
El contrato para la
construcción y explotación de una obra es un contrato mixto en el que, al ser
la prestación económica más importante la de la explotación del servicio, se
aplica la normativa del contrato de gestión de servicios públicos; salvo la
publicidad, que se regirá por la normativa del contrato de obras. ..................................................................................................................... 1117
JC [377] Informe 28/01, de 13 de noviembre de 2001.
La solicitud para justificar la oferta
sólo tiene que dirigirse a los licitadores incursos en presunción de temeridad
y debe formularse por la Mesa y no por el órgano de contratación. ............................................................................................. 1117
JC [378] Informe 30/01, de 13 de noviembre de 2001.
Cesión de contrato y subrogación como
consecuencia de operaciones societarias. ............. 1118
JC [379] Informe 33/01, de 13 de noviembre de 2001.
JC [380] Informe 36/01, de 9 de enero de 2002.
Diferencia entre criterios de selección
y criterios de adjudicación. Singularidades en el procedimiento restringido y
en el negociado. Los medios personales y materiales con que cuenta la empresa
no pueden emplearse como criterio de adjudicación. Posibilidad de exigir la
concreta adscripción de medios al contrato. ........................................................................................... 1119
JC [381] Informe 37/01, de 9 de enero de 2002.
Delimitación entre los contratos de
consultoría y asistencia y los contratos de servicios. ...... 1120
JC [382] Informe 38/01, de 13 de noviembre de 2001.
Corresponde al licitador, y no al
órgano de contratación, solicitar de los órganos competentes para expedirlas,
las certificaciones acreditativas de estar al corriente en el cumplimiento de
las obligaciones tributarias. ....................................... 1121
JC [383] Informe 39/01, de 13 de noviembre de 2001.
El licitador debe estar al corriente de
sus obligaciones tributarias en el momento de presentar
JC [384] Informe 42/01, de 30 de enero de 2002.
Contratos administrativos especiales.
Explotación de máquinas fotocopiadoras en una Universidad. 1121
JC [385] Informe 43/01, de 30 de enero de 2002.
Temeridad. Modo en que debe proceder el
órgano de contratación una vez recibida la justificación de la oferta por el
licitador. ........................................................................................................................................... 1121
JC [386] Informe 44/01, de 30 de enero de 2002.
La enajenación de títulos o
participaciones sociales no es un contrato de los que se regulan en las
Directivas comunitarias sobre contratación. ................................................................................................................................................... 1222
JC [387] Informe 47/01, de 30 de enero de 2002.
Régimen jurídico de los contratos
administrativos especiales: No es exigible clasificación. Reglas de publicidad
aplicables. 1122
JC [388] Informe 48/01, de 30 de enero de 2002.
Ante la aparente contradicción interna
que se aprecia en el artículo 86 de la LCAP, debe sostenerse que es facultativo
para el órgano de contratación incorporar a los pliegos criterios sobre
apreciación de bajas temerarias en el concurso. 1122
JC [389] Informe 49/01, de 30 de enero de 2002.
Tramitación que debe seguirse en las
modificaciones del contrato de obras que, conforme a lo establecido en el
artículo 146.4 LCAP, permiten continuar provisionalmente con la ejecución del
contrato. ....................................................... 1123
JC [390] Informe 1/02, de 30 de enero de 2002.
Procede la revisión de precios si el
contratista ha incumplido el plazo de ejecución, aunque esta circunstancia
puede afectar al índice aplicable. ................................................................................................................................................... 1123
JC [391] Informe 5/02, de 13 de junio de 2002.
La Ley 53/99, de reforma de la LCAP,
permitió emplear la estabilidad en el empleo como requisito de solvencia. 1124
JC [392] Informe 6/02, de 13 de junio de 2002.
La sujeción de las sociedades
mercantiles exclusivamente a los principios de publicidad y concurrencia
determina que no estén obligadas a exigir a sus licitadores la clasificación,
aunque no existe impedimento para que la exijan con carácter potestativo. 1124
JC [393] Informe 10/02, de 13 de junio de 2002.
Para apreciar la solvencia o la
clasificación de una empresa dominante de un grupo puede tomarse en cuenta a
las demás sociedades del grupo, siempre que aquélla acredite que tiene a su
disposición los medios de éstas. Medios para justificar este requisito. 1124
JC [394] Informe 11/02, de 13 de junio de 2002.
Duración de las uniones temporales de
empresarios a efectos de la LCAP. ........................... 1125
JC [395] Informe 12/02, de 13 de junio de 2002.
En los contratos menores no resulta
exigible la constitución de garantía definitiva. ................ 1125
JC [396] Informe 14/02, de 5 de abril de 2002.
Conveniencia de implantar un Registro
voluntario de licitadores. ............................................. 1125
JC [397] Informe 16/02, de 13 de junio de 2002.
La prohibición de contratar por causa
de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la
Administración contratante a la que pertenezca el funcionario.......................................................................................................... 1126
JC [398] Informe 17/02, de 18 de abril de 2002.
Prohibición de contratar derivada de
sanción firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado o
laboral: Requisitos para aplicarla. ................................................................................................................................................... 1126
JC [399] Informe 19/02, de 13 de junio de 2002.
Los contratos para «seminarios,
coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo
similar de actividad» quedan excluidos de la LCAP en cuanto a la preparación y
adjudicación sólo si se celebran con personas físicas. Entre las actividades
comprendidas en la norma están los «cursos», sin que éstos necesariamente hayan
de tener por objeto la formación del personal al servicio de la Administración.
................................................................................................................................................... 1126
JC [400] Informe 20/02, de 13 de junio de 2002.
(1) Repercusiones derivadas del
incremento de costes por aplicación del Arbitrio sobre Importaciones y Entregas
de Mercancías en las Islas Canarias. El sobrecoste queda atenuado con la
revisión de precios. .............................. 1127
(2) Prohibición de pago aplazado en los
contratos. .................................................................. 1128
JC [401] Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002.
Enajenación de bienes inmuebles por una
entidad local: Es un contrato privado. Garantías provisionales y definitivas
exigibles en este tipo de contratos. .................................................................................................................................. 1128
JC [402] Informe 25/02, de 17 de diciembre de 2002.
(1) Comunicación verbal a los
licitadores sobre los defectos u omisiones subsanables en sus proposiciones. No
es necesario que se haga en acto público, pero debe publicarse el tablón de
anuncios del órgano de contratación. Corresponde al Secretario de la Mesa hacer
la comunicación verbal. Artículo 81 del RCAP ..................................................................................................... 1129
(2) Supuesto de no extensión al
concurso de los preceptos que regulan la subasta: En el concurso, el acto
público se limita a la apertura de proposiciones, y no a la determinación de la
más ventajosa. Los licitadores que podrán formular observaciones, reservas o
reclamaciones, respecto del acto público son los asistentes al mismo. Estas
reclamaciones pueden —o deben— ser resueltas antes de
JC [403] Informe 27/02, de 23 de octubre de 2002.
Diferenciación entre contratos de
gestión de servicios públicos y contratos de servicios. .... 1133
JC [404] Informe 29/02, de 23 de octubre de 2002.
El requisito de la clasificación de
empresas debe concurrir en el momento de
JC [405] Informe 31/02, de 23 de octubre de 2002.
Índice o fórmula de revisión de precios:
Diferencias a estos efectos entre contratos de obra y suministro fabricación,
por un lado, y restantes contratos administrativos, por otro. .......................................................................................... 1134
JC [406] Informe 32/02, de 23 de octubre de 2002.
Régimen de los gastos de publicidad.
Sujeto obligado al pago e importe máximo. ................... 1134
JC [407] Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002.
Los licitadores tienen derecho a
conocer las obligaciones laborales que, en el caso de subrogación del personal,
asumirían en virtud del contrato. ................................................................................................................................................... 1135
JC [408] Informe 35/02, de 17 de diciembre de 2002.
Defectos en las proposiciones: No es
posible establecer un listado exhaustivo de defectos subsanables o no
subsanables. ........................................................................................................................................... 1135
JC [409] Informe 36/02, de 17 de diciembre de 2002.
Los Ayuntamientos pueden celebrar
también contratos para la permuta de inmuebles, que se consideran contratos
privados sujetos a la legislación patrimonial de
JC [410] Informe 42/02, de 17 de diciembre de 2002.
La iniciativa para ejercer la prerrogativa
de modificación está reservada a la Administración. 1136
JC [411] Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003.
.... Los licitadores pueden acreditar su
solvencia con medios que pertenecen a otras empresas, siempre que dispongan
efectivamente de los mismos. Modo de actuar en tal caso por el órgano de
contratación para verificar
JC [412] Informe 46/02, de 28 de febrero de 2003.
Acumulación de la clasificación de las
empresas que concurren en una unión temporal de empresas: Revisión de doctrina
al amparo del RCAP. Todas las empresas han de estar clasificadas. ....................................................................... 1139
JC [413] Informe 48/02, de 28 de febrero de 2003.
Defectos en las proposiciones. No es
subsanable la falta de presentación del sobre que contiene los documentos que
acreditan la capacidad de obrar. La falta de constitución de la garantía
provisional podrá ser subsanada si se constituyó en fecha anterior a la de
expiración del plazo para presentar las proposiciones. .................................................................................................... 1140
JC [414] Informe 50/02, de 28 de febrero de 2003.
La exigencia de constituir «una
garantía» en contratos cofinanciados no rige para las actuaciones urbanísticas
que se ejecutan mediante el sistema de cooperación, ya que son suficientes las
garantías que para la efectividad de las aportaciones se recogen en la
normativa urbanística. ................................................................................................................................................... 1141
JC [415] Informe 51/02, de 28 de febrero de 2003.
Para los contratos de las Entidades
Locales no sujetos a publicidad en el DOCE
ni, por tanto, en el BOE,
no se exige una doble publicidad en el Boletín Oficial de
JC [416] Informe 1/03, de 28 de febrero de 2003.
Los gastos por dirección de una obra
deben ser abonados por el órgano de contratación con cargo a su presupuesto,
sin posibilidad de exigir su pago por el contratista de las obras. ........................................................................................ 1144
JC [417] Informe 3/03, de 28 de febrero de 2003.
No pueden contratar con la
Administración los que carecen de personalidad jurídica, con la única excepción
de las uniones temporales de empresas. ................................................................................................................................. 1144
JC [418] Informe 5/03, de 23 de julio de 2003.
Las funciones de la Mesa de
contratación no pueden ser asumidas por un órgano en forma de jurado
configurado por el pliego. ........................................................................................................................................... 1144
JC [419] Informe 9/03, de 23 de julio de 2003.
Ventajas de los Registros voluntarios
de licitadores. ............................................................... 1145
JC [420] Informe 10/03, de 23 de julio de 2003
(1) La calificación de cada contrato
determina la clasificación exigible. .................................. 1145
(2) Capacidad para contratar de las
sociedades civiles: No es necesaria su inscripción en el registro Mercantil.
Rectificación del Informe 5/99, de 7 de marzo de
JC [421] Informe 12/03, de 23 de julio de 2003.
No tienen capacidad para contratar con
la Administración las comunidades de bienes.
Capacidad para contratar. Existen tres posibilidades y ninguna más: que el
contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con
uniones temporales de empresarios. ........................................................................................................................................... 1146
JC [422] Informe 13/03, de 23 de julio de 2003.
Sometimiento a los Juzgados y
Tribunales españoles: Sólo se admite la excepción para los contratos celebrados
y ejecutados en el extranjero. ................................................................................................................................................... 1146
JC [423] Informe 18/03, de 17 de noviembre de 2003.
Diferencias entre el contrato de
arrendamiento financiero y el contrato de arrendamiento con y sin opción de
compra. Régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos. ..................................................................................................................... 1146
JC [424] Informe 20/03, de 20 de junio de 2003.
La apreciación de la emergencia
corresponde exclusivamente al órgano de contratación, aplicando taxativamente
los supuestos legales. Límite temporal a la emergencia: Requiere inmediatez en
la acción y el cese cuando la situación de emergencia ha desaparecido. 1150
JC [425] Informe 21/03, de 23 de julio de 2003.
Son contratos de consultoría y
asistencia los celebrados con corredores de seguros, en lo que se diferencian
de los contratos de seguro, que tienen carácter privado. ............................................................................................................ 1151
JC [426] Informe 27/03, de 17 de noviembre de 2003.
La celebración de un contrato de
colaboración para la ejecución de obras por la Administración requiere en todo
caso la elaboración de un pliego. ................................................................................................................................................... 1151
JC [427] Informe 32/03, de 17 de noviembre de 2003.
Las personas jurídicas sólo tienen
capacidad de obrar para ejecutar contratos relativos a actividades comprendidas
en su objeto, de lo que
JC [428] Informe 34/03, 23 de julio de 2003.
Competencia de
JC [429] Informe 43/03, de 17 de noviembre de 2003.
Es contrato de gestión de servicios
públicos el que tiene por objeto la atención integral de menores. 1152
JC [430] Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004.
Para calcular la temeridad, la
interpretación correcta del artículo 85.4 del RCAP consiste en referir las
expresiones de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades
porcentuales, a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media
aritmética de las bajas de las ofertas presentadas. ................................................................................................................ 1152
JC [431] Informe 49/03, de 12 de marzo de 2004.
Efectos de la garantía global. .................................................................................................... 1153
JC [432] Informe 50/03, de 12 de marzo de 2004.
Límites a la modificación basados en
los principios de publicidad y concurrencia. Operan incluso si al contrato que
se modifica hubiera licitado una sola empresa. ............................................................................................................................ 1153
JC [433] Informe 52/03, de 12 de marzo de 2004.
Inaplicabilidad de la preferencia en la
adjudicación o derecho de tanteo regulado en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales. ........................................................................................................................................... 1154
JC [434] Informe 56/03, de 2 de febrero de 2004.
Es admisible la incorporación de
técnicos asesores a la Mesa de contratación, con voz y sin voto. 1155
JC [435] Informe 57/03, de 30 de marzo de 2004.
Admisibilidad de convenios de
colaboración con entidades privadas cuando el objeto de aquellos no coincide
con el de los contratos administrativos. ......................................................................................................................... 1155
JC [436] Informe 58/03, de 12 de marzo de 2004.
Regulación de los contratos mixtos en
las Directivas comunitarias. No es contrato mixto el que incluye prestaciones
propias de un contrato privado y de un contrato administrativo..................................................................................... 1156
JC [437] Informe 59/03, de 7 de junio de 2004.
Límites a la modificación del contrato:
Inmodificabilidad de la cláusula de revisión de precios. 1157
JC [438] Informe 61/03, de 12 de marzo de 2004.
Conforme a la definición legal, es
necesario que la obra sea susceptible de explotación para calificar el contrato
como concesión de obras públicas. .................................................................................................................................... 1157
JC [439] Informe 2/04, de 12 de marzo de 2004.
Clasificación en las UTE: Superación
del Informe 33/84, de 15 de octubre de 1984. Es necesario que todas las
empresas de la UTE estén clasificadas como contratistas de obras o de
servicios, pero no necesariamente en el mismo grupo y subgrupo. Cuando una de
las empresas ostenta la clasificación en el subgrupo exigido, con categoría
igual o superior a la pedida, la UTE alcanza directamente dicha clasificación
con independencia del porcentaje con que aquélla participe en la UTE. ......................................... 1158
JC [440] Informe 4/04, de 12 de marzo de 2004.
Ante el retraso imputable al
contratista, procede imponer penalidades, salvo que se opte por la resolución
del contrato. 1159
JC [441] Informe 7/04, de 12 de marzo de 2004.
La notificación fehaciente es requisito
para que la cesión de créditos produzca efectos frente a la Administración. 1159
JC [442] Informe 8/04, de 12 de marzo de 2004.
No implica ejercicio de la autoridad
inherente a los poderes públicos, y puede por tanto ser contratada, la colaboración
para el ejercicio de la función recaudatoria en un Ayuntamiento, que es un
contrato de servicios. .......................... 1160
JC [443] Informe 9/04, de 30 de marzo de 2004.
(1) Orden ministerial por la que se
crea un Registro voluntario de licitadores. El examen de la documentación que
los interesados aporten al Registro no puede ser atribuido a la Mesa de
contratación. Tampoco es admisible atribuir a la Mesa una función de gestión
administrativa como la de recibir la solicitud de inscripción, y en general,
cualquiera otra distinta de las que tiene legalmente atribuidas. 1160
(2) Diferencias entre el bastanteo y la
verificación del poder a los efectos del Registro voluntario de licitadores. 1161
JC [444] Informe 12/04, de 7 de junio de 2004.
La obligación de presentar una
declaración responsable de estar al corriente de las obligaciones tributarias
conforme a la LCAP es de aplicación preferente sobre la dispensa de presentar
documentos regulada en el artículo
JC [445] Informe 13/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Las mejoras en el contrato de obras
sólo pueden ser ofrecidas por los licitadores cuando el órgano de contratación
haya admitido la presentación de variantes. ....................................................................................................... 1161
(2) Constituye un fraude el
incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, cuando la reducción del
plazo fue considerada como criterio de adjudicación. Resolución del contrato
por incumplimiento del plazo. ........................................ 1162
JC [446] Informe 16/04, de 7 de junio de 2004.
Ámbito de aplicación de la Ley 48/98,
de 30 de diciembre de 1998 sobre contratación en los «sectores excluidos». 1162
JC [447] Informe 19/04, de 12 de noviembre de 2004.
La admisibilidad de variantes
constituye una excepción a la regla que prohíbe la presentación por un mismo
licitador de proposiciones simultáneas. .............................................................................................................................. 1162
JC [448] Informe 20/04, de 7 de junio de 2004.
Naturaleza privada del contrato para la
impresión y publicación de los datos de un organismo. 1163
JC [449] Informe 22/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Los pliegos de cláusulas administrativas
generales no son normas jurídicas. ................... 1163
(2) La Ley exige que toda modificación
contractual sea aprobada exclusivamente por el órgano de contratación. El
director facultativo de una obra no cuenta ya con la facultad de modificación
que le reconoce la cláusula 50 del Pliego General de Obras del Estado. 1163
JC [450] Informe 23/04, de 7 de junio de 2004.
Juicio negativo de
JC [451] Informe 24/04, de 7 de junio de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la
prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no
caben tales prórrogas, aunque estuviesen previstas en los pliegos elaborados y
aprobados con anterioridad a dicha fecha. 1165
JC [452] Informe 25/04, de 7 de junio de 2004.
La certificación que acredita la
inscripción en el Registro voluntario de licitadores de un órgano de
contratación puede ser aportada de oficio a la Mesa de contratación por los
servicios del propio órgano de contratación. ............................ 1165
JC [453] Informe 27/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Diferencias entre garantía
provisional y definitiva,.............................................................. 1166
(2) Defectos en las proposiciones.
Imposibilidad de establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables o
insubsanables. Deben apreciarse sin infringir el principio de concurrencia. La
falta de acreditación del poder es defecto subsanable, no así la inexistencia
de dicho poder. ........................................................................................................................................... 1166
JC [454] Informe 31/04, de 12 de noviembre de 2004.
Las prestaciones propias de los
contratos privados no pueden integrar un contrato mixto. Clasificación o
clasificaciones exigibles en un contrato mixto que integra varias prestaciones
propias de los contratos de servicios. ........................ 1167
JC [455] Informe 35/04, de 8 de julio de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la
prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no
caben en ningún caso tales prórrogas. ................................................................................................................................. 1168
JC [456] Informe 43/04, de 12 de noviembre de 2004.
Respecto de las organizaciones
empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la
contratación administrativa, la legitimación para solicitar informe de
JC [457] Informe 54/04, de 12 de noviembre de 2004.
La LCAP admite en el artículo 232 que
los que liciten a una concesión de obras públicas puedan no asumir el
compromiso de constituir una sociedad titular de
JC [458] Informe 55/04, de 12 de noviembre de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la
prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no
caben tales prórrogas, aunque estuviesen previstas en los pliegos elaborados y
aprobados con anterioridad a dicha fecha. Las prórrogas de este tipo podrán
dejarse sin efecto mediante recurso de los particulares o mediante revisión de
sus propios actos de la Administración. 1170
JC [459] Informe 56/04, de 12 de noviembre de 2004.
(1) Gastos de dirección de obra, de
coordinación de seguridad y salud, y de visado del proyecto. Improcedencia de
repercutirlos en el pliego al adjudicatario del contrato de obras. .......................................................................................... 1170
(2) Entre las obligaciones del Director
de la obra está dar cuenta al órgano de contratación del retraso en la
ejecución del contrato. ........................................................................................................................................... 1171
(3) La cantidad y calidad de los
concretos medios ofertados por los licitadores son elementos cualitativos de la
oferta que influyen en su valor técnico, por lo que pueden utilizarse como criterios
de adjudicación. ...................................... 1171
JC [460] Informe 57/04, de 12 de noviembre de 2004.
En los supuestos de exención del IAE a
que se refiere el artículo 15.1 del RCAP, el pliego no puede exigir que, además
de la declaración responsable de exención, se aporte una certificación de
JC [461] Informe 59/04, de 12 de noviembre de 2004.
Diferencias, conforme a
JC [462] Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004.
(1) La liberalización del sector de las
telecomunicaciones ha producido que las entidades que operan en el mismo ya no
estén sujetas a la Directiva 2004/17/CE ni a las disposiciones que, en el
futuro, traspongan ésta. Un Ayuntamiento no puede ser considerado como operador
a estos efectos. ........................................................................................................................... 1173
JC [463] Informe 65/04, de 11 de marzo de 2005.
Interpretación del artículo 152 del
RCAP. El contratista puede exigir que le sean expedidas certificaciones de obra
ejecutadas que excedan de la anualidad y del programa de trabajo. Régimen de
pago de intereses en esta clase de certificaciones. 1173
JC [464] Informe 67/04, de 11 de marzo de 2005.
Límites a la posibilidad de pagar el
canon concesional de una sola vez al inicio de la concesión. 1174
JC [465] Informe 68/04, de 11 de marzo de 2005.
Diferencias en cuanto la aplicación del
umbral del 20 por 100 para la revisión de precios en el contrato de gestión de
servicios públicos y el contrato de servicios. ............................................................................................................... 1174
JC [466] Informe 70/04, de 11 de marzo de 2005.
Necesidad de que, en la concesión de
obra pública, la obra sea susceptible de explotación económica por parte del
concesionario. ........................................................................................................................................... 1175
JC [467] Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005.
No es jurídicamente admisible la
ejecución de una obra pública mediante una actuación compleja consistente en la
cesión de un derecho de superficie, su posterior arrendamiento y un
arrendamiento financiero de bienes inmuebles. . 1176
JC [468] Informe 73/04, de 11 de marzo de 2005.
Los criterios medioambientales en la
contratación administrativa. No es posible utilizar como criterio de
adjudicación el estar en posesión de un certificado medioambiental, aunque
podrá valorarse como criterio de solvencia. ................... 1176
JC [469] Informe 1/05, de 11 de marzo de 2005.
Aplicación del criterio de preferencia
por emplear trabajadores minusválidos: El porcentaje legal no puede modificarse
en el pliego. ........................................................................................................................................... 1177
JC [470] Informe 5/05, de 11 de marzo de 2005.
La libertad de pactos en cuanto al
plazo y al interés de demora establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, no es aplicable a los contratos administrativos de las
Administraciones Públicas; pero sí a los contratos privados de éstas o de las
sociedades mercantiles públicas. 1177
JC [471] Informe 8/05, de 11 de marzo de 2005.
Es admisible, de manera excepcional,
abonar el importe de la revisión de precios con la liquidación del contrato. 1178
JC [472] Informe 9/05, de 11 de marzo de 2005.
Pueden concurrir a una misma
licitación, presentando ofertas separadamente, las empresas pertenecientes a un
mismo grupo. ........................................................................................................................................... 1179
JC [473] Informe 10/05, de 11 de marzo de 2005.
Inadmisibilidad de las solicitudes de
informe formuladas a
JC [474] Informe 11/05, de 11 de marzo de 2005.
La LCAP no admite la cesión de créditos
futuros. .................................................................... 1179
JC [475] Informe 17/ 05 de 29 de junio de 2005.
En los contratos menores, puede
efectuarse la firma de las facturas que acredita la recepción puede efectuarse
por personal funcionario o laboral o por miembros de
JC [476] Informe 18/05, de 29 de junio de 2005.
Para acreditar el cumplimiento de las
obligaciones tributarias y de Seguridad Social, deben ser admitidas las
certificaciones expedidas por medios electrónicos. .............................................................................................................................. 1180
JC [477] Informe 24/05, de 29 de junio de 2005.
Calificación de los contratos para la
prestación de servicios de cafetería y comedor en edificios públicos tras la
entrada en vigor de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas. En ningún caso son servicios públicos de competencia
municipal. ........................................................................................................................................... 1180
JC [478] Informe 27/05, de 29 de junio de 2005.
Interpretación del artículo 86.1 del
RCAP. La exclusión de las ofertas presentadas por empresas de un mismo grupo se
produce a los solos efectos de determinación de la media aritmética. ..................................................................... 1181
JC [479] Informe 28/05, de 29 de junio de 2005.
Para que en los concursos puedan
apreciarse bajas temerarias es necesario que así se prevea en el pliego,
fijando en éste los criterios para ello y sin posibilidad de aplicar automáticamente
los criterios establecidos para la subasta. ........ 1182
JC [480] Informe 31/05, de 29 de junio de 2005.
Concepto de expediente de contratación.
No es necesario que la iniciación del expediente se acuerde mediante un acto
expreso formalmente adoptado por el órgano de contratación. .................................................................................. 1182
JC [481] Informe 32/05, de 26 de octubre de 2005.
Un empresario individual y una sociedad
pueden concurrir simultáneamente a una licitación, aunque aquél sea
administrador único y socio de aquélla. Proposiciones simultáneas. ......................................................................................... 1184
JC [482] Informe 35/05, de 26 de octubre de 2005.
Incompatibilidad de concejales. Resumen
de doctrina. ............................................................. 1184
JC [483] Informe 36/05, de 26 de octubre de 2005.
No corresponde a
JC [484] Informe 37/05, de 19 de diciembre de 2005.
No es jurídicamente posible la
sustitución de los empresarios individuales adjudicatarios del contrato por
empresarios sociales, salvo cesión del contrato. .................................................................................................................................... 1185
JC [485] Informe 38/05, de 26 de octubre de 2005.
La figura de los contratos menores no
resulta aplicable a los contratos administrativos especiales. 1185
JC [486] Informe 41/05, de 26 de octubre de 2005.
Posibilidad de exigir la presentación
de muestras de un producto como modo de acreditar de la solvencia técnica y
como criterio de adjudicación en un suministro de vestuario y material. .................................................................................. 1186
JC [487] Informe 42/05, de 26 de octubre de 2005.
Inaplicación del artículo 62.2 del
RCAP, e improcedencia de incautar la garantía provisional, en los supuestos de
proposiciones que quedan incursas en presunción de temeridad debido a un claro
error en la expresión del precio. ...... 1186
JC [488] Informe 44/05, de 19 de diciembre de 2005.
La no justificación, dentro del plazo
de cinco días, del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con
JC [489] Informe 49/05, de 19 de diciembre de 2005.
Alcance de la responsabilidad
subsidiaria del contratista por deudas tributarias de subcontratistas conforme
al artículo
JC [490] Informe 51/05, de 19 de diciembre de 2005.
No constituye discriminación el sólo
hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la experiencia exigida
por el pliego para justificar la solvencia. .................................................................................................................................. 1188
JC [491] Informe 54/05, de 19 de diciembre de 2005.
Precisiones al informe 5/05, de 11 de
marzo. No es admisible subordinar el pago de los intereses de demora debidos al
contratista a la justificación por éste de haber pagado en plazo a los
subcontratistas o suministradores. Dado que no se admiten otros tipos de
interés que los fijados legalmente, tampoco una reducción de los tipos puede
utilizarse como criterio de adjudicación del contrato. 1189
JC [492] Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005.
Criterios para definir los contratos
administrativos especiales. Diferencia con los contratos privados. 1189
JC [493] Informe 56/05, de 19 de diciembre de 2005.
Coordinación entre los Registros
voluntarios de licitadores en
JC [494] Informe 57/05, de 19 de diciembre de 2005.
Requisitos para apreciar el efecto
directo de las Directivas comunitarias. .............................. 1191
JC [495] Informe 58/05, de 19 de diciembre de 2005.
Informe sobre el Proyecto de Orden por
la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a
efectos de la contratación administrativa a partir de 1 de enero de 2006. .......................................................................... 1191
JC [496] Informe 1/06, de 24 de marzo.
La adquisición de terrenos por parte de
un Ayuntamiento es un contrato patrimonial cuya ejecución se rige por el
Derecho privado, por lo que es admisible pagar una parte del precio en dinero y
otra en especie mediante la cesión de bienes. 1191
JC [497] Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006.
Tipos de servicios que implican
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. No tiene esta
consideración el servicio municipal para la prevención y extinción de incendios
que, por tanto, puede ser prestado mediante el sistema de gestión indirecta. 1192
JC [498] Informe 3/06, de 24 de marzo de 2006.
En los contratos mixtos, consideración
que tiene el contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra, debe
especificarse el valor o importe de cada una de las prestaciones que lo
integran. .................................................................... 1193
JC [499] Informe 4/06, de 20 de junio de 2006.
Posibilidad de exigir la presentación
de muestras de un producto como modo de acreditar de la solvencia técnica y
como criterio de adjudicación en un suministro de vestuario y material. En todo
caso, lo que procede examinar son las diferentes características de cada
muestra, debiendo mantenerse el secreto de las proposiciones. ........................................................................... 1194
JC [500] Informe 5/06, de 24 de marzo de 2006.
La experiencia como criterio de
solvencia: Los certificados de buena ejecución deben ser expedidos por los
órganos adjudicadores, sin que baste la mera relación elaborada por los propios
licitadores. La expresión «últimos años», empleada en los artículos 17 b),
JC [501] Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006.
Modificación de una concesión de
servicio público. La prórroga del contrato no prevista en el mismo no puede ser
utilizada para mantener el equilibrio económico financiero, ni para realizar
obras que, aunque sean necesarias, deben tener su encaje en el nuevo contrato a
celebrar, dado el inminente vencimiento del actualmente en vigor. ................................................................... 1196
JC [502] Informe 8/06, de 24 de marzo de 2006.
Régimen jurídico de la contratación por
las Autoridades portuarias. Los contratos celebrados por las Autoridades
Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el
Derecho privado y por las normas específicas de contratación, sin que pueda aplicarse
supletoriamente la LCAP en el extremo concreto de plazos de publicidad de
licitaciones. ...... 1197
JC [503] Informe 9/06, de 24 de marzo de 2006.
(1) Defectos en la declaración
responsable de no estar incursa en las prohibiciones de contratar. La fecha de
la declaración responsable debe ser igual o anterior a la fecha de presentación
de la proposición............................................. 1198
(2) No es correcto fijar de antemano en
el pliego el carácter subsanable o insubsanable de los defectos de las
proposiciones, al tratarse de una cuestión de hecho a valorar en cada caso por
la Mesa de contratación. ................................ 1198
JC [504] Informe 10/06, de 24 de marzo de 2006.
Carácter facultativo del informe de
JC [505] Informe 15/06, de 24 de marzo de 2006.
Cesión del contrato de concesión de
obra pública. De los distintos porcentajes establecidos en el artículo 114 de
la LCAP, debe aplicarse el establecido para el contrato de gestión de servicios
públicos. ................................................ 1199
JC [506] Informe 16/06, de 30 de octubre de 2006.
Artículo 160.1 del RCAP. El 10 por 100
es aplicable tanto al aumento como a las minoraciones en el número de unidades
realmente ejecutadas sobre las previstas. Pueden compensarse las unidades de
obra adicionales con las dejadas de ejecutar, y debe aplicarse el citado
porcentaje sobre el “exceso” o “defecto” de medición final........................................................................ 1199
JC [507] Informe 18/06, de 20 de junio de 2006.
El aumento del área de aplicación del
servicio público de estacionamiento regulado en superficie puede instrumentarse
mediante una modificación del contrato, con los límites inherentes a ésta,
o mediante un nuevo contrato........................ 1200
JC [508] Informe 20/06, de 20 de junio de 2006.
Reiterando la doctrina de la Junta,
debe entenderse derogada la exigencia de exposición al público de los pliegos y
anuncios de los contratos en el ámbito de
JC [509] Informe 22/06, de 20 de junio de 2006.
Con el fin de evitar que los contratos
para el control y vigilancia de obras sean adjudicados a las contratistas de
las obras o a las empresas vinculadas a éstas, es admisible exigir a los
propuestos como adjudicatarios de aquéllos una declaración o certificación al
respecto. La incompatibilidad establecida en la Ley no puede extenderse a
contratos distintos ni, en particular, a los que tengan por objeto la redacción
de un proyecto..................................................................................................................................... 1202
JC [510] Informe 24/06, de 20 de junio de 2006.
Imposibilidad de requerir, antes de la
formalización del correspondiente contrato, garantías adicionales a las que
exigía el pliego. Valor del pliego de cláusulas administrativas particulares.................................................................................. 1202
JC [511] Informe 25/06, de 20 de junio de 2006.
En el contrato en el que figura como
fórmula de revisión el índice de precios al consumo, no procede practicar dicha
revisión como consecuencia de incrementos de costes del personal derivados de
la aplicación de un convenio colectivo. 1203
JC [512] Informe 26/06, de 20 de junio de 2006.
En los contratos de obras que consisten
en la aplicación de lechadas bituminosas sobre firmes de viales, cuando por su
importe sea exigible la clasificación de empresas, corresponde exigir la del
grupo G, subgrupo 6, Obras viales sin cualificación especifica. 1203
JC [513] Informe 27/06, de 24 de junio de 2006.
La duración de las prórrogas en los
contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato. 1204
JC [514] Informe 28/06, de 20 de junio de 2006.
Posibilidad, establecida en el artículo
83.2.b) de la LCAP, de solicitar informe facultativo a
JC [515] Informe 33/06, de 20 de junio de 2006.
Legitimación para solicitar informes de
JC [516] Informe 34/06, de 30 de octubre de 2006.
Las operaciones de crédito o préstamo
que pretende realizar una Diputación provincial para financiar anticipos a las
Entidades Locales no se rigen por la LCAP sino por la normativa reguladora de
las Haciendas Locales........................ 1205
JC [517] Informe 35/06, de 30 de octubre de 2006.
Posibilidad de utilizar el
procedimiento negociado cuando, por causa de protección de derechos exclusivos,
sólo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato. ................................................................................................... 1206
JC [518] Informe 37/06, de 30 de octubre de 2006
En las Corporaciones locales,
corresponde a la Tesorería municipal la custodia y control de avales o seguros
de caución, salvo que el Ayuntamiento, en virtud de sus potestades de autoorganización,
disponga que sea otro órgano del mismo. 1206
JC [519] Informe 38/06, de 30 de octubre de 2006.
Son admisibles las prórrogas tácitas en
los contratos privados. ............................................. 1207
JC [520] Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006.
No es jurídicamente admisible incluir
aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales como requisito de
solvencia técnica ni como criterio de adjudicación. ........................................................................................................................ 1207
JC [521] Informe 44/06, de 30 de octubre de 2006.
(1) Incompatibilidad de un consejero
comarcal y su cónyuge para concertar contratos de transporte escolar
financiados por la Comarca, aunque la financiación sea sólo parcial. ................................................................................................ 1209
(2) Efectos del contrato nulo. Posible
continuidad provisional de su ejecución. ...................... 1209
JC [522] Informe 45/06, de 30 de octubre de 2006.
No es jurídicamente admisible
establecer que, en caso de contradicción entre los importes que hubieran podido
ser expresados en letra y número dentro de la misma de la proposición
económica, prevalezca el primero de ellos. Lo procedente en tal caso es excluir
la oferta. ........................................................................................................................................... 1209
JC [523] Informe 46/06, de 11 de diciembre de 2006.
La utilización del procedimiento
negociado sin publicidad es una posibilidad legal, no una obligación. En
cualquier caso, no cabe recurrir a dicho procedimiento por la circunstancia de
haber sido anulada en virtud de sentencia una adjudicación anterior. 1209
JC [524] Informe 47/06, de 11 de diciembre de 2006.
En los contratos para los que se ha
fijado en el pliego un plazo de ejecución inferior al año no ha lugar a la
revisión de precios, aunque por circunstancias ajenas al contratista se
prolongue el plazo de ejecución más allá del año. En este caso, se aplicarán al
contrato los efectos correspondientes en función de la causa del retraso. ............................................................. 1210
JC [525] Informe 48/06, de 11 de diciembre de 2006.
El contrato para la explotación de una
residencia para la tercera edad es un típico contrato de gestión de servicio
público 1210
JC [526] Informe 49/06, de 11 de diciembre de 2006.
Incompatibilidad del Alcalde pedáneo
para adquirir por permuta fincas propiedad de la Entidad local. 1211
JC [527] Informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006.
(1) Cuando se adjudica el contrato a
una UTE, la garantía definitiva puede constituirse por la propia unión de
empresarios o por cualquiera de las empresas que la integran. ......................................................................................................... 1211
(2) Son contratos privados los
destinados a la contratación de artistas, pudiendo emplearse el procedimiento
negociado cuando concurre alguna de las causas legales. La contratación con los
representantes del artista, tengan o no la exclusividad de su representación,
no altera este régimen. ..................................................................................................................................... 1212
(3) Los certificados de aseguramiento
de la calidad no pueden utilizarse como criterios de adjudicación, pero pueden
exigirse como requisito de solvencia técnica. ..................................................................................................................... 1212
JC [528] Informe 51/06, de 11 de diciembre de 2006.
Error insubsanable padecido por una
empresa al formular su proposición económica. Inaplicabilidad al caso de la
subsanación de errores materiales regulada en el artículo 105 de la LRJPAC, que
sólo se refiere a los actos dictados por la Administración. 1212
JC [529] Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006.
La utilización del procedimiento
negociado sin publicidad, prevista en el artículo 141 b) de la LCAP es
admisible cuando exista un sólo empresario al que pueda encomendarse la ejecución
del contrato y no por simples alegaciones indeterminadas de necesidad o
conveniencia por razones artísticas, técnicas o por derechos de exclusividad. ............................................................... 1213
JC [530] Informe 56/06, de 26 de marzo de 2007.
(1) El pliego de cláusulas
administrativas particulares es exigible en toda clase de contratos y
procedimientos de adjudicación, sin que las excepciones previstas en
(2) Cualquiera que sea el tipo de
contrato y el procedimiento de adjudicación, el adjudicatario habrá de
acreditar su capacidad y solvencia. ........................................................................................................................................... 1214
(3) En los concursos con intervención
de Jurado, los pliegos podrán determinar los órganos intervinientes en el
procedimiento, principalmente la Mesa de contratación y el Jurado. ............................................................................................ 1214
JC [531] Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007.
Las Entidades Locales pueden concertar
arrendamientos financieros sobre bienes inmuebles. Características de este tipo
de contratos. ........................................................................................................................................... 1215
JC [532] Informe 62/06, de 26 de marzo de 2007.
Las exigencias previstas en el artículo
4 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el
sector de la Construcción no pueden emplearse como requisito de solvencia en
los contratos públicos, aunque sí en los subcontratos celebrados por los
contratistas de la Administración. .......................................................................................................................... 1216
JC [533] Informe 1/07, de 26 de marzo de 2007.
Composición de las Mesas de contratación
en las Corporaciones locales. La posibilidad de formar parte de las Mesas de
contratación en las entidades locales está limitada al personal perteneciente a
JC [534] Informe 10/07, de 26 de marzo de 2007.
Diferencias entre contrato de gestión
de servicio público, concesión de dominio público y contrato de explotación de
un bien patrimonial. ........................................................................................................................................... 1218
JC [535] Informe 11/07, de 26 de marzo de 2007.
Contratos mixtos: el único criterio
para su calificación es el que atiende a la prestación más importante desde el
punto de vista económico. Revisión del criterio de
JC [536] Informe 13/07, de 26 de marzo de 2007.
En el procedimiento negociado, la
consulta al menos a tres empresas ha de realizarse si fuese posible. La
imposibilidad no puede justificarse por la carencia de medios del órgano de
contratación para valorar las ofertas, ni por la inexistencia en una Comunidad
Autónoma de tres empresas capacitadas para ejecutar el contrato. ..................................................................................... 1220
JC [537] Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007.
(1) La sujeción a los principios de
publicidad y concurrencia, no supone en modo alguno la obligación de cumplir
las normas sobre publicidad y concurrencia establecidas en la Ley. ....................................................................................... 1221
(2) Un Ayuntamiento no puede realizar
encomiendas de gestión a una sociedad mercantil cuyo capital pertenece a la
Mancomunidad de municipios de la que aquél forma parte. .................................................................................... 1222
JC [538] Informe 17/07, de 26 de marzo de 2007.
La extensión de efectos de los acuerdos
de clasificación que adopten los órganos de las Comunidades Autónomas no es
aplicable, por analogía, a los efectos de los informes emitidos por los órganos
consultivos de una Comunidad Autónoma. 1223
JC [539] Informe 18/07, de 26 de marzo de 2007.
Es admisible la figura de los contratos
menores en los contratos privados de las Entidades locales. 1224
JC [540] Informe 19/07, de 26 de marzo de 2007.
La posibilidad de excluir el requisito
de clasificación cuando no concurra a la licitación ninguna empresa clasificada
no es extensible a los casos en que la licitación queda desierta por otras
causas. .............................................................. 1224
JC [541] Informe 20/07, de 26 de marzo de 2007.
Procede excluir sin posibilidad de
subsanación al licitador que incluye aspectos técnicos de su oferta en el sobre
de la documentación general ........................................................................................................................................... 1225
JC [542] Informe 21/07, de 26 de marzo de 2007.
Para determinar el ámbito subjetivo de
la Ley y valorar si concurre la situación de dependencia respecto de una
Administración pública o de otra entidad de derecho público deben considerarse
tanto los vínculos directos como los indirectos, a través de una o varias
entidades interpuestas. ................................................................................................................................................... 1225
JC [543] Informe 25/07, de 5 de julio de 2007.
La alegación de error equivale a
retirada injustificada de la oferta incursa en presunción de temeridad,
procediendo por ello la incautación de la garantía provisional. .................................................................................................................. 1227
JC [544] Informe 26/07, de 5 de julio de 2007.
Los contratos que tienen por objeto la
gestión de un tanatorio han de ser calificados como contratos de gestión de
servicios públicos, con independencia de la forma establecida para el abono del
canon. ............................................ 1227
JC [545] Informe 28/07, de 5 de julio de 2007.
(1) Los contratos que tienen por objeto
la recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos,
la limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas residuales, la
limpieza de vías públicas y la limpieza de playas han de ser calificados como
contratos de gestión de servicios públicos. ................................................................................................... 1228
(2) Los contratos que tienen por objeto
la explotación de un minitrén turístico o de un bar situado en un edificio
público son contratos administrativos especiales. Resumen de doctrina sobre los
contratos de explotación de cafetería. 1228
JC [546] Informe 29/07, de 5 de julio de 2007.
Características del contrato de
«renting». ................................................................................ 1230
JC [547] Informe 30/07, de 5 de julio de 2007.
Es admisible incluir, como criterio de
adjudicación de un contrato de obras, la «memoria constructiva», entendida como
la justificación de la proposición económica y técnica del licitador. .......................................................................... 1230
JC [548] Informe 31/07, de 5 de julio de 2007.
El presupuesto del contrato en la
licitación pública. No es posible establecer más de un presupuesto para
permitir la presentación de variantes con mayor coste que la oferta base. ........................................................................................ 1231
JC [549] Informe 34/07, de 5 de julio de 2007.
La revisión de precios se aplica sobre
el índice que se establece en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, tomando como fecha de origen la establecida en el artículo 104.3
de la LCAP y de conclusión la del momento en que corresponda entender realizada
la prestación inherente al reconocimiento de la obligación que proceda. ...................................................... 1232
JC [550] Informe 36/07, de 5 de julio de 2007.
Requisitos de solvencia. Condiciones
para su exigibilidad. No es admisible exigir a los licitadores una experiencia
vinculada al desarrollo de trabajos en una región o Estado determinado. Sí es
admisible requerir que el personal de la empresa tenga conocimiento sobre la
técnica que ha de aplicarse en el trabajo a desarrollar. .................................................................................... 1233
JC [551] Informe 37/07, de 29 de octubre de 2007.
La expresión «precio primitivo del
contrato», referida a la adjudicación de unas obras complementarias, equivale
al importe de adjudicación actualizado con la revisión de precios pero sin
incluir las variaciones en el precio del contrato principal como consecuencia
de modificaciones. ................................................................................................................................................... 1234
JC [552] Informe 38/07, de 29 de octubre de 2007.
La vulneración del secreto en la
proposición implica una infracción de carácter procedimental que conlleva la
nulidad de las actuaciones, debiéndose tramitar desde el inicio el procedimiento
y sin posibilidad de retrotraerlo a la fase anterior en que aquélla se produjo.
........................................................................................................................................... 1235
JC [553] Informe 51/07, de 29 de octubre de 2007.
Requisitos que debe reunir la
justificación de la imposición del envío cuando, conforme al artículo 80.4 del
RCAP, las proposiciones se presenten en las oficinas de Correos. Si faltara en
la justificación la fecha de envío o los datos que permitan vincular la
justificación con la oferta, la Mesa no podrá dar la proposición por
presentada, salvo que la documentación se hubiera recibido con anterioridad a
la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio y así
constara en la estampación del sello del Registro correspondiente. 1236
JC [1] Informe 5/63, de 16 de marzo de 1963.
Inconvenientes derivados del fraccionamiento de los proyectos de obras.
La práctica existente en nuestra
Administración de dividir y contratar con independencia partes integrantes de
una sola obra, debe estimarse altamente perjudicial para el buen desarrollo de
los trabajos públicos [...]
a) Al proyectarse y
contratarse con independencia partes integrantes de una sola obra, se corre el
riesgo de que la total utilización de aquélla quede supeditada al cumplimiento
de uno de los contratos parciales, de tal manera que, aun cumpliéndose el
resto, aquélla no ingresará en el servicio público.
b) Dificulta la gestión
administrativa en relación con la dirección de la obra, aumenta el volumen de
los expedientes y se multiplican los trámites burocráticos.
c) Este es el peligro más
importante: al fraccionarse la cuantía total de la obra en diversos contratos
parciales, permite contratar directamente la ejecución de aquélla y la libre
elección del adjudicatario.
JC [2] Informe 8/63, de 4 de mayo de 1963.
La dificultad de distinguir algunos contratos administrativos y privados.
Siempre es difícil deslindar, de
entre los contratos de la Administración, aquéllos que deben revestir forma
administrativa de aquellos otros que pueden perfeccionarse siguiendo el Derecho
civil; por la razón de que tanto en unos como en otros se persigue el fin
público, aunque para obtenerlo se adopte la vía de uno u otro Derecho.
JC [3] Informe 15/63, de 13 de julio de 1963.
El automatismo en la adjudicación es rasgo esencial de la subasta.
En nuestra subasta tradicional
la adjudicación provisional se realiza siempre en favor del mejor postor y que
no podrá declararse desierta cuando ha habido proposiciones admisibles. El
automatismo del procedimiento es su mayor garantía, aunque también es cierto
que es el origen de sus defectos.
JC [4] Informe 19/63, de 28 de noviembre de 1963.
Cualidades de los proyectos de
obras. Necesidad de que los proyectos se ajusten a las instrucciones técnicas
establecidas para su redacción.
La bondad de unas instrucciones
técnicas no depende sólo de la legalidad de las mismas [...] Para cumplir el
mandato del artículo 6.° no es suficiente con la promulgación de unas
instrucciones complementarias, ya vigentes en los Centros administrativos; es
necesario, sobre todo, que impliquen la manifestación escrita de una voluntad
firme del órgano autorizante de que los proyectos elaborados en el ámbito de su
competencia sean cada vez más perfectos, más sanos técnicamente, más completos
y más ajustados a las necesidades.
JC [5] Informe 22/63, de 19 de septiembre de 1963.
El error de la Administración al contratar no justifica por sí sólo la modificación del contrato.
La equivocación material
invocada por la Administración es un argumento inoperante para legitimar, por
la vía de la simple rectificación, una ampliación del contrato que alteraría
las condiciones económicas pactadas [...] En el expediente contractual no hubo
error alguno; el error se produjo por la discordancia entre lo contratado y las
necesidades técnicas de la obra, cuestión bien diferente.
JC [6] Informe 23/63, de 28 de noviembre de 1963.
Finalidad del trámite de supervisión de proyectos y funciones de las Oficinas de supervisión de proyectos.
Aparece así la supervisión como
un trámite técnico de la máxima relevancia, dentro del expediente
administrativo que antecede a la ejecución de la obra pública. [...] por un
lado, censura la labor realizada por los Servicios de proyección, coordinando
criterios y velando por el cumplimiento de las normas jurídicas y de las sanas
prácticas facultativas; pero, por otro lado, estimula e incita para que los
proyectos de obras públicas sean cada día mejores, de más rigurosa ejecución y,
en definitiva, más útiles para el país.
Desde un punto de vista técnico,
no cabe duda que el Servicio de supervisión alcanzará su pleno rendimiento
cuando existan en las Oficinas unos principios unitarios y la sirvan un equipo
de funcionarios dedicados y especializados en
En el Servicio de supervisión no
son posibles soluciones eclécticas ni actitudes de compromiso: o su presencia
se hace notar en la Administración como organismo de máxima censura técnica, o
no merecerá la pena el esfuerzo que el legislador desea que se acometa. El
camino está en crear unos órganos de acción efectiva, adecuadamente
estructurados, y apoyarlos con decisión, que es el criterio que anima a esta
Junta Consultiva.
JC [7] Informe 27/63, de 19 de septiembre de 1963.
La práctica administrativa del «concursillo» —similar al actual procedimiento negociado—. La subasta y el concurso son licitaciones a la baja respecto de un presupuesto máximo.
En realidad, esta confusión en
que incurre el Pliego de condiciones está originada por una práctica que se va
abriendo paso en nuestra Administración, pero no como modalidad del concurso,
sino como una variante perfeccionada de la contratación directa. Aquellas Oficinas
o Direcciones que han de contratar directamente, obtenidas las autorizaciones
pertinentes al caso, suelen llevar a cabo, antes de elegir al empresario
beneficiado, una previa petición de ofertas a las casas más caracterizadas o
más adecuadas para
En nuestro Derecho, la subasta y
el concurso son licitaciones a la baja, de tal manera que el presupuesto
formulado por la Administración opera a modo de un máximo que no puede ser
superado. El fundamento se halla en que, siendo antecedente de la licitación el
expediente de gasto y su aprobación, la cifra que le supere, como consecuencia
de la licitación en alza, no ha sido fiscalizada y, por tanto, la
Administración no queda legalmente obligada.
JC [8] Informe 31/63, de 10 de octubre de 1963.
Causas y consecuencias de la
suspensión del contrato de obras.
Dentro de la esencia misma del
contrato de obras está la necesidad de que las tareas se desarrollen en sus
plazos, lo más breves posibles, y que se incorpore cuanto antes el objeto al
uso público para que fue proyectado [...] Así, la paralización o demora en los
trabajos se sanciona con penalidades especiales, pérdidas de fianza y, llegados
al punto extremo, la rescisión con la prohibición a la empresa culpable de
concertar otros contratos con el Estado [...]
En principio, todo lo que lleve
consigo suspensión de los trabajos debe reputarse pernicioso para la causa
pública. Esto no obstante, durante el quehacer de una obra pública, pueden
presentarse causas legítimas de suspensión o demora, bien sea por razones de
fuerza mayor o bien por la conveniencia misma de la Administración, cifrada en
la dirección técnica de los trabajos, apareciendo así la institución de las
prórrogas como único camino para que el cumplimiento de los plazos o la
suspensión temporal de las obras se entiendan formalmente autorizados.
JC [9] Informe 52/63, de 13 de febrero de 1964.
Acuerdos entre Administraciones Públicas.
Las relaciones jurídicas que
surgen entre los distintos servicios y órganos de la Administración pública no
ostentan el rango de contratos sino de puras relaciones administrativas, que
tienen los efectos marcados por el Derecho vigente y la fuerza ejecutiva que
les otorgan las autoridades administrativas que crean y mantienen las expresadas
relaciones.
JC [10] Informe 46/64, de 12 de junio de 1964.
La revisión de precios no alcanza al beneficio industrial del contratista.
La revisión no constituye una
indemnización de daños y perjuicios que dé derecho al contratista, no sólo a la
actualización de precios (daño emergente), sino, además, a la revisión del
beneficio presunto, ya que constituye una medida del legislador para mantener
estables los supuestos objetivos del contrato, dentro de los cuales no se halla
el beneficio industrial [...]
El artículo 3.° del Decreto-ley
de 4 de febrero de 1964 [...] establece que las fórmulas polinómicas se
completarán con un sumando fijo, cuyo valor será el tanto por uno correspondiente
a los gastos que han de permanecer invariables y entre los cuales cita el
beneficio previsto [...] Constituiría un enriquecimiento sin causa que el beneficio
se moviera al ritmo de los precios del presupuesto, pues tal proceder
implicaría una plusganancia del empresario sin razón contractual ni fundamento
jurídico. Si la cuota de beneficios calculada por el empresario al tiempo de la
adjudicación se mantiene estable, el Estado ha culminado su deber dentro de la
mecánica de revisión.
JC [11] Informe 75/64, de 23 de julio de 1964.
Precontrato de obras: posibilidad de celebrarlo y requisitos.
El negocio
jurídico de precontrato de obras no hay razones para rechazarlo como simple
posibilidad administrativa, aun cuando no sea corriente ni útil [...] En el
contrato de obras este negocio se desvía un tanto de las necesidades de la
Administración, pues parece más conveniente la celebración del contrato
demorando la puesta en marcha de las obras, que la solución contraria de
desplazar al futuro el perfeccionamiento definitivo del vínculo. En todo caso,
ha de afirmarse que la promesa de contrato administrativo debe tramitarse y
formalizarse de acuerdo con las exigencias que la Ley establece para el
perfeccionamiento del contrato mismo. La promesa de contrato es en definitiva
un vínculo contractual y no hay fundamento legal para otorgarle un tratamiento
diferente.
JC [12] Informe 79/64, de 25 de septiembre de 1964.
Contrato de explotación de cafetería en edificio público. Calificación: Es un contrato privado.
El contrato tiene por objeto
directo la explotación del negocio de cafetería que ha sido instalado en el
edificio del Ministerio. Tanto el inmueble como las instalaciones básicas del
negocio son bienes del Estado de servicio público, pero los derechos y obligaciones
del adjudicatario se ceñirán a la explotación comercial de la cafetería por un
plazo determinado [...] El servicio de cafetería no tiene la consideración de
servicio público [...] Ni la naturaleza del servicio, ni la forma de
explotación, ni siquiera la situación de los usuarios permite hablar de un
contrato de gestión de servicio público [...] El contrato de explotación de la
cafetería es de Derecho privado.
JC [13] Informe 13/65, de 25 de febrero de 1965.
Inconvenientes de la licitación conjunta de proyecto y obra.
Resulta deseable que el proyecto
y la licitación de las obras no aparezcan vinculadas [...] es el modo de
conseguir una mayor precisión en el compromiso económico que puede resultar
para el Estado y un planteamiento técnico y de la licitación más conveniente.
Del mismo tenor cabe enjuiciar la inclusión en un sólo contrato de obras diversas,
susceptibles, tal vez, de contratación independiente de haber partido de
proyectos previamente terminados.
JC [14] Informe 5/66, de 3 de febrero de 1966.
Excepcionalidad de la contratación directa.
La
contratación del Estado se asienta en los principios de publicidad y concurrencia
[…] que son la garantía más firme de una escrupulosa gestión y de una acertada
inversión del gasto público. Por este motivo, el contrato directo, que implica
una selección discrecional del contratista a través de un procedimiento
administrativo carente de publicidad, se ha estimado siempre poco aconsejable.
JC [15] Informe 8/66, de 25 de febrero de 1966.
Obras de emergencia por acontecimientos imprevistos. Necesidad de ejecutarlas con arreglo a la Ley.
Cierto es que cuando se siguen
planes o programas meticulosamente preparados se reducen en gran medida las
actuaciones de urgencia, pues éstas tienen siempre por causa la aparición de un
acontecimiento cuya existencia no había sido calculada, pero no puede
desconocerse, por otra parte, que la capacidad de previsión en los programas de
obras, esencialmente dinámicos, tiene unos límites por encima de los cuales no
sería razonable ni económico exigir un celo previsor a los órganos
administrativos.
JC [16] Informe 16/66, de 3 de febrero de 1966.
(1) Las bajas temerarias deben calcularse en relación con la media de las ofertas presentadas. La exclusión de la baja presuntamente temeraria debe ser excepcional.
No es aconsejable establecer un
tanto por ciento fijo del presupuesto formulado por la Administración, a partir
del cual hayan de ser consideradas las bajas de subasta que puedan producirse
como desproporcionadas o temerarias.
Es de fundamental importancia el
resultado comparativo de todas las proposiciones presentadas a una subasta y la
apreciación de las diferencias, en el orden económico, que representa cada una
en relación con la que le antecede inmediatamente en el orden de menor a mayor
baja [...]
La facultad [...] que permite no
elevar a definitiva la adjudicación provisional en los casos de «bajas
desproporcionadas o temerarias», debe ser utilizada con la máxima cautela por
su carácter de excepcionalidad y por la consideración de que un excesivo uso de
la misma terminaría por desvirtuar la propia esencia del sistema de subasta.
También podría dar lugar a que resultase un freno en la obtención de bajas
perfectamente justificadas, por miedo del contratista a que fuese calificada su
proposición de desproporcionada o temeraria, con el consiguiente perjuicio
económico para el Estado, que vería limitado el mejor precio posible de
conseguir en sus contratos de obras.
(2) Deben unificarse las reglas para el cálculo de los precios unitarios en los proyectos de obras.
Los Departamentos ministeriales
inversores deberán dictar normas unificadoras para el cálculo de los precios
unitarios por sus respectivos servicios, con el fin de alcanzar la mayor
realidad posible en los presupuestos de las obras, evitándose así la posibilidad
de bajas excesivas.
(3) Las Oficinas de supervicios de proyectos deben examinar los precios unitarios.
Las Oficinas o Secciones de
supervisión de proyectos deberán dedicar una especial atención al examen de los
precios unitarios, cuidando de que éstos se ajusten, cuando sea posible, a los
reales de cada zona y momento coyuntural.
JC [17] Informe 51/66, de 7 de mayo de 1966.
Fase de preparación en el contrato de obras. Proyecto de obras y expediente de contratación.
La decisión administrativa
disponiendo la elaboración del proyecto o la subsiguiente aprobación del mismo,
no parece pueda considerarse acto de inicio de la etapa contractual [...]
contrato de obras [...] Habría que distinguir entre una preparación mediata o
remota del contrato, coincidente con la decisión administrativa ordenando el
estudio del proyecto de la obra, y una preparación inmediata o directa del
contrato, cuyo punto de arranque ha de situarse en la iniciación del expediente
de gasto o en la orden de contratación.
JC [18] Informe 77/66, de 25 de junio de 1966.
Riesgo y ventura. Precio cierto.
Como regla general ha de
respetarse el principio de que los contratos del Estado se celebran con precio
cierto y el desarrollo de los mismos es a riesgo y ventura del empresario, sin
que tenga derecho, por tanto, a aumentos sobre el precio por haberse producido
alzas en los jornales o materiales.
JC [19] Informe 99/66, de 22 de diciembre de 1966.
Base para calcular el importe de la garantía provisional.
La base para fijar el 2 por 100
de fianza provisional en los contratos de obras del Estado consiste en el
presupuesto aprobado para la licitación, es decir, el presupuesto de ejecución
material de las obras, más los conceptos de beneficio industrial, dirección y
administración e imprevistos que sean aplicables o, de otro modo, la suma de
todas las atenciones que el contratista estaría obligado contractualmente a
satisfacer, cuya base es igualmente aplicable en la fianza definitiva.
JC [20] Informe 4/67, de 9 de febrero de 1967.
(1) Prohibición legal de derechos de tanteo en las licitaciones.
El derecho de tanteo en las
licitaciones […] está en contradicción con los principios y normas contenidos
en la LCE vigente, en especial las que declaran las libertades de concurrencia
y la adjudicación al mejor postor.
(2) Los entes públicos como licitadores. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
Respecto a la posibilidad de que
los Ayuntamientos acudan como licitadores a la contratación del Estado, [...]
la intención del legislador al aludir a las personas jurídicas o naturales,
como empresas capaces de contratar con el Estado, no parece comprender a los
entes públicos.
JC [21] Informe 5/67, de 9 de febrero de 1967.
Pago del precio una vez que los bienes han sido recibidos de conformidad.
Es indispensable que no se ordene el pago del precio hasta tanto que los bienes y mercancías hayan sido recibidos de conformidad por el órgano competente.
JC [22] Informe 13/67, de 13 de abril de 1967.
Cuando se trata de compras con empresas extranjeras, cabe excepcionar la regla del pago del precio contra la entrega de los bienes.
Informó esta Junta en el
dictamen citado la conveniencia de que «en todo caso de compra patrimonial no
se ordene el pago del precio hasta tanto que los bienes y mercancías hayan sido
recibidos de conformidad por el órgano competente. Esta cautela está inspirada
en la protección del interés del Estado».
Las particularidades que
revisten estas operaciones con empresas extranjeras, basadas en prácticas
comerciales muy arraigadas, hacen preciso reconsiderar la anterior declaración
de esta Junta Consultiva, que es útil como regla general en relación con las
compras que se celebren con empresas españolas.
JC [23] Informe 20/67, de 7 de julio de 1967.
Índice para la revisión de precios: El de la provincia donde radique el mayor volumen de obra.
Salvo la existencia de otras
circunstancias ponderables, (procede adoptar) como regla general el índice de
la provincia donde radique el mayor volumen de obra.
JC [24] Informe 21/67, de 7 de julio de 1967.
Límite porcentual al «ius variandi»: Si se supera, se incurre en causa de resolución potestativa del contrato, salvo que se produzca una variación sustancial, en cuyo caso, la resolución es obligatoria para la Administración.
El «ius variandi» por causa de
interés público que ostenta la Administración (artículo 48 de la LCE) debe
ejercitarse sin traspasar el expresado techo, de modo que si otra cosa se hace
surge una causa de resolución, solución legal adoptada por respeto a los
intereses tanto de la Administración como del empresario, pues ni una ni otra
parte pueden ser obligadas a aceptar, aunque sea por razón de interés público,
un contenido de la prestación que desvirtúe el primitivo convenio [...] Si al
tener lugar esta situación dé modificación del contrato más allá del límite de
tolerancia indicado en la Ley, ambas partes deciden la continuación del
contrato, o mejor expresado, si ninguna de ellas solicita la resolución y se
continúan los trabajos, el contrato primitivo, así como la alteración sufrida,
es objeto de una confirmación jurídica que prolonga su eficacia. [...] (ello)
no es óbice para que esta Junta Consultiva llame la atención, una vez más,
sobre los peligros que encierra el abuso de los reformados, en muchas ocasiones
determinados por un incompleto estudio de los proyectos [...] y si tal límite
ha de ser traspasado por razón de interés público, el órgano de la Administración
deberá siempre solicitar la resolución cuando se desvirtúe de modo sustancial
la prestación en un principio pactada con el empresario.
JC [25] Informe 4/68, de 1 de marzo de 1968.
No es admisible establecer cláusulas de revisión una vez adjudicado el contrato.
No se considera admisible
conforme a Derecho la inclusión de una cláusula de revisión en un contrato de
obras con posterioridad a la fecha de su celebración, por infringir el artículo
2° del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964.
JC [26] Informe 24/68, de 23 de julio de 1968.
Concepto y cuantía del beneficio industrial.
Se entiende por beneficio
industrial la cantidad resultante de aplicar el coeficiente que por este
concepto incide en el presupuesto de ejecución material de la obra para obtener
el importe total del presupuesto de contrata [...] La meticulosidad con que fue
redactada esta Orden de 12 de mayo de 1860 no deja lugar a dudas de que el
beneficio. industrial o legítima ganancia que el contratista debe percibir por
el precio de su trabajo personal es el 6 por ciento del presupuesto de
ejecución material, que, en el caso de obra suspendida definitivamente por la
Administración, ha de ser aplicado al importe de la obra dejada de realizar […]
con aplicación de la baja resultante en la licitación del contrato.
JC [27] Informe 4/69, de 29 de marzo de 1969.
Posibilidad de establecer partidas alzadas en el presupuesto de la obra.
No existe inconveniente legal
para que en la contratación de obras se establezca la cláusula de que
determinadas partidas alzadas serán de abono íntegro sin quedar afectadas por
la baja general resultante de la licitación.
JC [28] Informe 10/69, de 17 de junio de 1969.
Noción de servicio público a los efectos del contrato de gestión de servicios públicos.
Para que exista un servicio
público cuya gestión sea susceptible de ser contratada, es necesario, entre
otros requi-sitos, que su régimen jurídico básico, atributivo de las
competencias administra-tivas y definidor del alcance de las prestaciones en
favor de los administrados, declare expresamente que la actividad de que se
trate queda asumida por el Estado como propia del mismo. No basta, por tanto,
que nos hallemos ante una actividad de interés público, ni que esta actividad
se preste por el gestor indefinidamente al público, si falta el elemento
primordial de que la referida actividad ha sido asumida por el Estado como
propia del mismo, en virtud de disposición legal, con el consiguiente deber de
prestarla en beneficio de los administrados. Sólo en este caso cabe hablar de
una gestión directa del servicio o de una gestión indirecta mediante contrato.
Cierto es que la idea de
servicio público no se agota en el concepto que maneja la legislación de
contratos, pero no puede configurarse un auténtico contrato de gestión si el
servicio no reúne los requisitos que marca este ordena-miento.
JC [29] Informe 19/69, de 24 de enero de 1970.
La aceptación de los materiales por la Administración no excluye la responsabilidad del contratista de obras.
La doctrina del conjunto de preceptos
citados puede resumirse en los siguientes términos:
La aceptación o denegación de
los materiales a emplear en las obras es una actuación normal y común en el
campo de la contratación administrativa, tanto la regulada por el Pliego de
1903, como la sometida al Derecho vigente.
La aceptación de materiales no
implica de ningún modo que la Administración asuma los riesgos y
responsabilidades de las obras ejecutadas, pues los mismos son excluidos del
contratista.
Consecuentemente, las obras
defectuosamente ejecutadas antes de la recepción definitiva deberán ser
demolidas y reconstruidas a cargo del contratista.
JC [30] Informe 5/70, de 18 de mayo de 1970.
Diferencias entre el contrato de obras y el de suministro.
Caracteriza el contrato de obras
[…] que el fin objeto del mismo es la construcción de un inmueble con
vinculación total al terreno para el que ha sido proyectado, en el que queda
ubicado y sobre el cual tiene su desarrollo todos los trabajos fundamentales
[...] Por el contrario, caracteriza al contrato de suministro […] que el fin
objeto del mismo es la elaboración de un bien mueble, cuyas características
peculiares han sido fijadas previamente por
JC [31] Informe 19/70, de 8 de junio de 1970.
(1) Finalidad de la publicación de las licitaciones.
El anuncio de la licitación busca una convocatoria de empresas en orden a la adjudicación de un contrato; su finalidad es brindar una igualdad de oportunidades a las empresas aptas para acudir a la licitación y formar un precio contractual en competencia de mercado.
(2) La publicación de la licitación es un anuncio oficial de inserción obligatoria y gratuita en el BOE.
La publicación de la
adjudicación es un acto informativo que la Ley impone al órgano que adjudicó el
contrato y que implica una apertura más a la fiscalización del acto administrativo
de adjudicación por la vía de su difusión general y el conocimiento particular
de los interesados directos [...] Se informa, en consecuencia, que la
publicación de las adjudicaciones de contratos en el BOE a que se refiere el artículo 38
de la LCE tiene la consideración de anuncio oficial y, por tanto, de inserción
obligatoria y gratuita.
JC [32] Informe 46/70, de 5 de febrero de 1971.
Modo de citar en el pliego los artículos de la Ley y del Reglamento.
Como observación de tipo
general, quizá fuera oportuno señalar que, [...] parece preferible citarlos
textualmente sin variaciones gramaticales que, aun cuando son lícitas en sí
mismas, pudieran en algún caso dar lugar a una interpretación distinta por
parte de quien no estuviere familiarizado de antemano con los textos legales
vigentes.
JC [33] Informe 47/70, de 27 de enero de 1971.
Efectos de la formalización del contrato.
La formalización en escritura
pública implica el simple reconocimiento del contrato administrativo
preexistente, que se perfecciona en el momento de la adjudicación o aprobación
del mismo por el órgano competente
JC [34] Informe 1/71, de 12 de febrero de 1971.
Improcedencia del pago aplazado de las obras.
En opinión de esta Junta, el
sistema de pago aplazado de obras o de compra a plazos, tan generalizado en el
comercio privado, no es conforme a Derecho en el ámbito de la Administración
pública [...] Por lo tanto, desde los puntos de vista jurídico y económico, lo
correcto es que los abonos a contratistas y empresas suministradoras se
realicen de acuerdo con el ritmo normal de ejecución o contra entrega de los
bienes
JC [35] Informe 3/71, de 12 de febrero de 1971.
Acuerdos entre el Estado y los Organismos autónomos.
En el campo de las relaciones
jurídicas que nacen entre la Administración del Estado y los Organismos
autónomos, y de éstos entre sí, deben distinguirse los «Convenios Especiales» o
actuaciones de colaboración de las figuras propiamente contractuales.
Los «Convenios Especiales», del
Reglamento General se perfeccionan en función de un servicio público de interés
o titularidad común a ambas entidades; por el contrario, la figura del contrato
sólo surge cuando uno de estos Organismos, titular exclusivo del servicio,
asume la posición de la Administración contratante y el otro el papel del empresario
ejecutor de la obra o suministro, mediante un precio previamente convenido.
JC [36] Informe 5/71, de 11 de marzo de 1971.
Aprobación de la liquidación definitiva sin crédito presupuestario a los efectos de devolver la garantía definitiva al contratista.
Las liquidaciones definitivas
con saldo favorable al contratista pueden ser aprobadas por los órganos de
contratación, cuando así proceda, a los efectos de devolución de la fianza prestada
en el plazo improrrogable de tres meses, con independencia de que exista o no
crédito presupuestario idóneo para abonar el referido saldo.
JC [37] Informe 8/71, de 11 de marzo de 1971.
Requisitos de los abonos a cuenta
por operaciones preparatorias realizadas por el contratista.
El sistema español de
contratación de obras del Estado parte del principio fundamental de que el
contratista debe prefinanciar los trabajos de construcción y la Administración
pagarlos mediante certificaciones mensuales a buena cuenta, con arreglo a los
precios convenidos. [...]
Este principio general tiene,
sin embargo, una señalada excepción en la facultad [...] para verificar también
abonos a cuenta «en las condiciones señaladas en los Pliegos de cláusulas» por:
operaciones preparatorias realizadas por el contratista [...]
Los requisitos que han de reunir
las certificaciones por operaciones preparatorias, a la vista de las
disposiciones citadas, son de opinión de esta Junta los siguientes:
1. Que tales abonos a
cuenta se verifiquen en las condiciones señaladas en los pliegos de cláusulas,
generales o particulares, aplicables a la obra. [...]
2. Es indispensable [...]
que los materiales acopiados no haya peligro que desaparezcan o se deterioren,
que se reconozcan como útiles y que se encuentren al pie de obra o en local del
contratista, debidamente autorizado por
3. Que el contratista
acredite haber satisfecho a su proveedor el precio total de los materiales
acopiados.
4. Que se abone en las
certificaciones, como máximo, las tres cuartas partes del valor de los
expresados materiales.
5. Que el contratista
garantice estos pagos a cuenta mediante la prestación del aval, por el importe
de estos abonos, antes de que se expida a su favor el libramiento de pago.
6. El abono por materiales
acopiados deberá irse deduciendo en cada una de las sucesivas relaciones
valoradas de los importes de las obras construidas con dichos materiales y no
tendrá derecho a revisión de precios, si el contrato la tuviese.
7. Teniendo en cuenta, por
último, el carácter discrecional que reviste la expedición de este tipo de
certificaciones, según el artículo 143 del RCE, el órgano de contratación
deberá ponderar con sentido restrictivo las circunstancias de toda índole que
aconsejen el conceder a la empresa el expresado beneficio.
JC [38] Informe 28/71, de 23 de julio de 1971.
Límites a la modificación de los contratos. Cálculo del porcentaje en la modificación
La facultad de modificar debe
ceñirse a unos límites estrictos, límites que si fueran desbordados
desnaturalizarían a aquél, fundados en las siguientes premisas:
A) El ius variandi no
implica novación extintiva del contrato adjudicado, sino sólo una modificación
objetiva de éste con permanencia del vínculo contraído. Consecuentemente, no es
conforme a Derecho, ni cabe dentro del ius variandi, una modificación sustancial
del primitivo negocio. Ante la completa inoperancia de un contrato celebrado
por la Administración para los fines de un servicio público concreto, lo que
procede es la suspensión definitiva del negocio y la promoción, en su caso, de
un contrato diferente para atender las nuevas necesidades.
B) El ejercicio del ius
variandi debe respetar el equilibrio de intereses que sirvió de soporte al
tiempo de la adjudicación del contrato. El respeto a este principio empujó al
legislador a fijar unos límites cuantitativos, en función del precio, dentro de
los cuales debía jugar como máximo la prerrogativa de modificación. Rotos
aquellos límites, la legislación concede a ambas partes la posibilidad de
denunciar o apartarse del contrato.
C) Por último, el ius
variandi debe estar justificado, en lo que se refiere al contrato de obras, en
necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse el
proyecto. Es decir, la justificación del ejercicio de la prerrogativa no debe
ocultar defectos de previsión o errores del proyecto que, con un estudio más
cuidadoso, se hubiesen evitado.
Para apreciar la cuantía de un
acuerdo de modificación de contrato de obras no pueden tomarse en consideración
de modo singular los aumentos o las disminuciones que origine en las unidades
del proyecto, sino el resultado combinado de ambas, en función del precio del
contrato adjudicado.
JC [39] Informe 21/72, de 10 de mayo de 1972.
Necesidad de que estén previstos en el pliego los abonos a cuenta de instalaciones y equipos adscritos a la obra.
La letra del artículo 143 del
RCE exige como requisito previo para los abonos la existencia de un cuadro de
condiciones señaladas en los pliegos de cláusulas, bien sean éstos generales o
particulares. Esto es, antes de la adjudicación del contrato las empresas
interesadas deben conocer con exactitud el planteamiento financiero de la operación,
uno de cuyos aspectos más relevantes depende de estos abonos excepcionales a
cuenta [...] Si el pliego de cláusulas que complementa al contrato no contiene
mención alguna a estos pagos, [...] el concederlos ulteriormente en virtud de
decisión discrecional supondría un acto de liberalidad injustificado que
rompería el equilibrio inicial del contrato, situando al adjudicatario en
situación financiera más favorable que la programada en su día por los
licitadores.
JC [40] Informe 33/72, de 30 de junio de 1972.
Inconvenientes de la licitación simultánea de proyecto y obra.
No se considera, con carácter
general, buena práctica administrativa sacar a concurso el proyecto y la
ejecución, a la vez, de las obras del Estado, por las tan sabidas dificultades
que encierra la adjudicación de estos contratos.
JC [41] Informe 37/72, de 20 de septiembre de 1972.
(1) Conceptos a abonar por la ejecución de obras accesorias.
Parece lógico que dichas obras
accesorias o complementarias tengan derecho a revisión […] si el contrato
inicial gozaba de aquel derecho; que los precios deben deducirse partiendo de
los cuadros de precios de la obra principal y su justificación debe ser la
misma que se empleó en el proyecto primitivo; que las fórmulas de revisión de
precios deben ser las mismas, debiendo los índices bases ser iguales a los
empleados para calcular la revisión de precios del proyecto primitivo; que las
obras accesorias o complementarias deban sumarse a las del presupuesto anterior
para descontar del conjunto el 20 por 100 que no tiene derecho a revisión de
precios, y que tales obras deban considerarse en definitiva como una
continuación de las iniciales y de su respectivo contrato y no como
independiente.
Algunos de estos
condicionamientos resultan en la realidad muy difíciles de llevar a la práctica
cuando las referidas obras no son de la misma naturaleza que las del proyecto
inicial aunque sí sean accesorias o complementarias de éstas. Por ejemplo,
terminada la obra de una presa en cuyo proyecto inicial no se hubiera previsto
la iluminación de la misma y de la carretera que discurre a lo largo de su
coronación, se presenta la necesidad de realizar dichas obras de iluminación a
las que no parecer lógico negar su carácter accesorio y complementario. ¿Cómo
redactar los precios de distintas unidades de obra como farolas, cables
eléctricos, focos luminosos, etc., partiendo de los cuadros de precios del
proyecto primitivo, si en ellos no figuraron en absoluto unidades de esta
naturaleza? [...] Sólo cabe, a juicio de esta Junta, aplicarles también todo lo
que el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales de 31 de diciembre de
(2) La situación normal prevista en la Ley es la celebración de un contrato de obras para cada proyecto; y no acumular varios proyectos en un sólo expediente.
Nada se opone, en principio, a
la contratación conjunta de varios proyectos de obras en nuestro Derecho
vigente. Cierto
JC [42] Informe 38/72, de 13 de octubre de 1972.
Supletoriedad de la legislación de contratos en materia de concesiones de autopistas.
Promulgada una Ley especial para
las autopistas en régimen de concesión y completada ésta por el presente Pliego
General, el marco jurídico de estos importantes contratos administrativos queda
definido en nuestro ordenamiento, funcionando la legislación general de los
contratos del Estado como Derecho supletorio para resolver las lagunas y dudas
que puedan plantearse.
JC [43] Informe 49/72, de 22 de diciembre de 1972.
Presentación de una sola
proposición por cada empresa o grupo de empresas.
Una empresa, sea persona natural
o jurídica, sólo puede presentar una sola proposición, bien en forma individual
o mediante agrupación, pues en este último caso la proposición presentada por
el conjunto solidario de empresas debe reputarse como proposición de cada uno
de los miembros que lo componen.
JC [44] Informe 4/73, de 31 de marzo de 1973.
La resolución del contrato exige un tramitar expediente previo. Contenido del acuerdo de resolución.
El hecho de que un contrato de
obras esté incurso en causa de resolución no produce los efectos de la
resolución misma ya que es imprescindible, y con carácter previo, dictar en el
oportuno expediente acuerdo de resolución por el órgano que autorizó su
celebración, de conformidad con el artículo 52 de la LCE, y
JC [45] Informe 9/73, de 31 de marzo de 1973.
Fundamento legal de la indemnización por «factum principis»
Se suscitó la cuestión de si el
contratista podría dirigir una petición de indemnización de daños y perjuicios
al Estado en base a lo dispuesto en el artículo 40 de la LRJAE […] conforme a
la doctrina del factum principis, tal como ha sido formulada por el Consejo de
Estado, el Tribunal Supremo y el dictamen número 1/73 de esta Junta.
JC [46] Informe 17/73, de 24 de mayo de 1973.
No constituye «factum principis» la promulgación de una Ley que incide en el coste de la mano de obra.
La promulgación de la Ley de 21
de junio de 1972 sobre financiación y perfeccionamiento de la acción protectora
de
JC [47] Informe 22/73, de 20 de julio de 1973.
No cabe pactar en el documento de formalización del contrato cláusulas de revisión de precios no previstas en el pliego.
Debe reputarse contraria a
Derecho la inclusión de cláusulas de revisión, e incluso la concesión por
cualquier concepto de este beneficio, con posterioridad a la perfección del
contrato, que se verifica, como es sabido, mediante la adjudicación definitiva
en el procedimiento de subasta.
JC [48] Informe 27/73, de 27 de septiembre de 1973.
(1) Criterios utilizables para la selección de licitadores en la fase de «admisión previa».
La «admisión previa» constituye
en nuestro Derecho una actuación del procedimiento administrativo de
contratación mediante concurso-subasta, que tiene por único objeto seleccionar
a los empresarios aptos para la licitación, de acuerdo con los criterios
establecidos en el pliego y mediante resolución del órgano de contratación.
El carácter de trámite previo
que reviste la admisión, en relación con la etapa de subasta que es cuando se
conoce y opera la proposición económica de la empresa licitadora, impide el que
en aquella situación puedan ponderarse otros aspectos que no sean los propios y
exclusivos de la selección de los licitadores, en atención a los criterios que
se hayan fijado en el pliego. Consecuentemente, los órganos de contratación
deberán evitar al redactar las cláusulas de admisión previa de los pliegos el
exigir a las empresas información o documentación que no se refiera a sus
características singulares, su experiencia o sus capacidades técnicas o
financieras [...] Esto es, en la etapa de admisión previa deben examinarse
exclusivamente los documentos que acrediten las condiciones exigidas al licitador,
quedando, una vez esté realizado, agotado el trámite, mediante la resolución
dictada por el órgano de contratación sobre la admisión previa.
(2) El programa de trabajos lo aprueba el órgano de contratación.
Autoridad competente para
aprobar el programa de trabajos
JC [49] Informe 34/73, de 27 de septiembre de 1973.
Régimen de pagos en el sistema de
«coste y costas». Excepcionalidad de la ejecución de obras por
El sistema de «coste y costas»
tiene un matiz diferencial respecto del de contratación de obras a precio
cierto por unidad, pues en éste el giro de la obra y las responsabilidades
derivadas de la misma son asumidos por el empresario que, en contrapartida,
tiene derecho a percibir el precio fijado para la unidad, cualquiera que sea el
coste real de
La ejecución de obras por
Esta es la razón por la cual el
artículo 191 del RCE dibuja la figura del colaborador como simple gestor de
trabajos y no como verdadero contratista. El colaborador sólo gestiona el
encargo que se le confía, pero no debe pagar salarios ni hacer abonos a los
proveedores, pues toda esta facturación debe ir a cargo del órgano responsable
constituido en empresa constructora
JC [50] Informe 43/73, de 28 de febrero de 1974.
(1) Operaciones necesarias para calcular el precio a pagar en las certificaciones del contrato de obras.
La obra ejecutada se valorará a
los precios de ejecución material del cuadro de precios unitarios del Proyecto
para cada unidad de obra [...] Al resultado de la valoración de la obra
ejecutada se le aumentarán los porcentajes adoptados para formar el presupuesto
de contrato, y la cifra resultante se multiplicará por el coeficiente de baja
en la adjudicación.
(2) Abonos por materiales acopiados.
Para la valoración de los
acopios, se operará con el precio unitario que, para cada material, figure en
las relaciones de precios unitarios descompuestos del presupuesto del proyecto
aprobado, a que se refieren los artículos 63.4 y 67, b), del RCE. El porcentaje de
abono, que no podrá ser superior a 0,75, lo fijará el Director de las obras,
apreciando el riesgo, salvo lo que establezca en su caso el pliego de
prescripciones particulares.
Los abonos por materiales
acopiados han de deducirse más tarde del importe total de las unidades de obra
en que queden incluidos tales materiales, y ello ha de realizarse precisamente
en los meses en que dichos materiales acopiados queden incorporados a la obra
ejecutada, conforme indica la misma cláusula 54.
(3) Base de cálculo para la
aplicación de la revisión de precios.
Para la revisión de precios
[...] deberá aplicarse el coeficiente de revisión que corresponda al líquido de
la certificación calculado de acuerdo con la normativa expuesta, como si se
tratase de una certificación normal de obra ejecutada.
JC [51] Informe 52/73, de 20 de diciembre de 1973.
Dispensa de clasificación a entidades de Derecho público.
Ninguna dificultad aprecia esta
Junta en la circunstancia de que la persona jurídica que pretenda contratar con
el Estado sin estar clasificada sea un ente de derecho público como [...] Se
puede sentar como regla general que cuando una persona de derecho público [...]
pretende celebrar contrato de obras con el Estado el requisito de la
clasificación previa es de todo punto inoperante [...] el único camino para que
los entes de derecho público puedan actuar como contratistas de obras de
presupuestos superior a 5.000.000 de pesetas es el que brinda el artículo 106
de la LCE.
JC [52] Informe 54/73, de 31 de enero de 1974.
Excepcionalidad del «factum principis». Inaplicabilidad de la indemnización por «factum principis» si el hecho generador se produce cuando el contratista se halla incurso en mora.
La doctrina del factum
principis, no admitida expresamente en nuestra legislación, tiene un carácter
excepcional y debe ser, por ende, de aplicación restringida y por claros
fundamentos de equidad [...] Otro aspecto que debe ser examinado es el de si se
ha cumplido el requisito esencial de que el factum principis tenga lugar
durante el plazo contractual. Como se ha expuesto más arriba, al exponer la
doctrina de la Junta, es exigencia inexcusable que el contratista no se halle
en mora.
JC [53] Informe 10/74, de 17 de mayo de 1974.
Sólo cabe revisión de precios de la obra ejecutada en plazo o durante prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista. NOTA: Véase el artículo 81 LCSP.
El incumplimiento de los plazos
parciales por causa imputable al contratista deja en suspenso la aplicación de
la cláusula y, en consecuencia, el derecho a la liquidación por revisión del
volumen de obra ejecutada en mora.
Cuando el contratista
restablezca el ritmo de ejecución de la obra recuperará a partir de ese momento
el derecho a la revisión de las certificaciones sucesivas.
Como resumen de la doctrina
legal expuesta se puede afirmar que sólo es revisable la obra ejecutada en
plazo o durante prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista.
JC [54] Informe 12/74, de 12 de julio de 1974.
No es contrato administrativo de obras el que celebra el contratista con un tercero.
La existencia de un contrato de
obras entre el concesionario y un tercero (que no sería desde luego un contrato
administrativo de obras pues no interviene como parte la Administración)
tampoco es segura ni necesaria. En el caso de que el concesionario contrate las
obras es evidente que no hay contrato de este tipo entre él y la Administración
ni el que se celebre entre el concesionario y el tercero va a regirse por la
LCE.
JC [55] Informe 25/74, de 23 de julio de 1974.
Incumplimiento del contrato de obras por el contratista. Consecuencias: Resolución, incautación de la garantía y declaración de daños y perjuicios.
La situación jurídica en que se
halla en la actualidad el contrato de obras es la de una completa dejación de
sus obligaciones por parte del contratista. No es una situación de mora o de
simple incumplimiento del plano que podría corregirse mediante la imposición de
penalidades. En consecuencia la actitud más adecuada de la Administración es la
de instruir expediente de resolución del contrato, con declaración de daños y
perjuicios o incautación de la fianza.
JC [56] Informe 26/74, de 23 de julio de 1974.
Idoneidad y ventajas de la adjudicación directa en los casos excepcionales en que se prevé por la Ley.
Desde el punto de vista de los
principios de buena administración cabe afirmar que, aun cuando toda la
legislación de contratos del Estado, e incluso la patrimonial, está inspirada
en las reglas de la publicidad y concurrencia en las adjudicaciones de los
distintos negocios, la propia legislación admite, por la vía de la excepción,
la contratación directa en casos concretos y determinados.
Hay contratos que por razón de
cuantía, urgencia, peculiaridades intrínsecas de la prestación, oportunidad o
especial situación del mercado, resulta aconsejable que queden excluidos de las
exigencias de la licitación pública; y eliminar la posibilidad de la
contratación directa, en vez de favorecer al quehacer de la Administración,
implicaría, en muchas ocasiones, forzarla a renunciar la prestación deseada o a
utilizar un procedimiento de licitación inadecuado e incorrecto.
JC [57] Informe 45/74, de 6 de diciembre de 1974.
Improcedencia de reconocer al contratista una compensación en concepto de revisión de precios, ni aun a título de equidad, cuando el pliego negaba ese derecho de revisión.
La cuestión central que plantea
el expediente sometido a la consideración de esta Junta versa sobre la
posibilidad legal de que la Administración conceda a un contratista
compensación económica en concepto de revisión de precios, cuando en el contrato
correspondiente figuró precisamente una cláusula que negaba este beneficio
[...] el abono de compensaciones al contratista no encuentra en la legislación
de contratos del Estado un sólo precepto, aparte de la legislación sobre
revisión de precios, que faculte al órgano de contratación a concederlas [...]
El Ordenamiento vigente no ampara la existencia de abonos al empresario al
margen del Pliego de Cláusulas, razón por la cual la Administración no puede
reconocerles ni aun a título de equidad.
JC [58] Informe 58/74, de marzo de 1975.
Prevalece el pliego de cláusulas administrativas particulares sobre el pliego de prescripciones técnicas en caso de contradicción sobre el derecho a la revisión de precios.
El hecho de que la cláusula 11ª
del pliego de prescripciones técnicas dé derecho al contratista a la revisión
de precios está en contradicción evidente con la no inclusión en el pliego de
condiciones administrativas particulares de cláusula alguna de revisión de
precios.
Es indudable que a efectos de resolver
la contradicción es el último pliego el que debe prevalecer por ser el que
indudablemente da al contrato verdadera eficacia y virtualidad jurídicas.
JC [59] Informes 13/75, de 22 de abril de 1975.
(1) Consecuencias del principio de riesgo y ventura. La climatología adversa que no es fuerza mayor y los retrasos en la obtención de licencias sólo permiten al contratista solicitar la prórroga del contrato.
Si nos hallamos ante incidencias
perjudiciales para el empresario durante la ejecución de las obras […] por
causa no imputable a la Administración, no hay apoyo legal alguno en nuestro
ordenamiento para exigir indemnizaciones a ésta. Por el contrario, nos hallamos
ante el típico riesgo empresarial cuya contextura adopta un énfasis especial en
el contrato administrativo de obras: las equivocaciones en las previsiones
formuladas por la empresa, las maniobras erradas, el acaecimiento de súbitas
perturbaciones en los trabajos o de dificultades técnicas no previstas o la
existencia de contratiempos que la encarecen desmesuradamente... son típicos
ejemplos de las incidencias que debe soportar todo empresario de las obras
durante la etapa de construcción y que legitima el beneficio de la operación.
Ninguno de estos hechos
perturbadores, pero jurídicamente normales, faculta al contratista a reclamar
indemnización de la Administración porque la asunción de estos riesgos por
aquél es parte integrante del contrato y se compensará por ésta en el marco del
precio convenido. Del mismo modo que no es imaginable en esta figura contractual
que, cuando suceda durante la construcción un incidente de favorable
repercusión en el coste de las obras, pretenda el propietario un descuento en
el precio pactado. El «alea negoti» es una de las notas características, en
definitiva, del contrato de obras y aunque el juego se ha ido limitando, como
resultado de la asunción de la fuerza mayor por la Administración y de las
cláusulas de revisión, sigue imperando como regla indiscutible [...]
La mera existencia de
condiciones climatológicas adversas no genera en principio responsabilidad
indemnizatoria por parte de la Administración, salvo que nos hallemos ante
alguno de los casos excepcionales de fuerza mayor […]
El retraso en la obtención por
los contratistas de licencias o permisos necesarios para la construcción de la
obra tampoco origina responsabilidad imputable a la Administración salvo que se
fije en el pliego alguna obligación específica de ésta para su concesión.
(2) Indemnización por suspensión de las obras derivada de la necesidad de modificar el contrato.
Por el contrario, se estima que
la modificación del contrato, en virtud de reformas o ampliaciones del proyecto
primitivo, que lleve consigo la suspensión temporal de las obras da lugar a las
indemnizaciones en favor de la empresa […]
Los casos a) y b) sólo darían lugar a una
prórroga del plazo de ejecución por causa no imputable al contratista, pero sin
que esta prórroga conlleve revisión de precios de la parte de obra ejecutada
fuera del plazo inicial.
JC [60] Informe 24/75, de 14 de julio de 1975.
Los índices para la revisión de precios deben tener carácter oficial.
Parece oportuno respetar una de
las premisas esenciales del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, cual es el que
los índices tengan carácter oficial, es decir, aprobados por el Gobierno.
JC [61] Informe 45/75, de 12 de marzo de 1976.
Responsabilidades que se derivan para la Administración y el contratista en caso de ejecución de obras sin licencia.
Conviene ahora aclarar el
alcance de la responsabilidad solidaria, por violación de la legislación
urbanística, que se contempla en los artículos 214 y siguientes de la Ley del
Suelo de 12 de mayo de 1956. Un estudio de esta normativa evidencia que la
solidaridad en dicha responsabilidad del contratista e incluso del director
técnico de las obras, al lado del propietario, no posee otro alcance que fijar
los sujetos pasivos de las sanciones que puedan ser impuestas por la Autoridad
municipal.
JC [62] Informe 5/76, de 16 de julio de 1976.
Doctrina del «riesgo imprevisible». Fundamento y excepcionalidad.
La doctrina de la «cláusula
rebus sic stantibus» y la doctrina del «riesgo imprevisible» del Derecho
administrativo, constituyen análogas formulaciones que buscan paliar el rigor
de los compromisos con los principios de equidad. Ambas doctrinas estiman que
la voluntad sólo puede comprometerse hasta el límite que marca la previsión
humana, o sea, el conocimiento intelectivo de los hechos futuros. Cuando el
evento que produce la ruptura del equilibrio contractual tiene rango
imprevisible, se sitúa más allá de la razón humana, y no parece justo que una
de las partes deba soportar el sacrificio económico en beneficio de la
oponente.
Sin embargo, es bien sabido que
la doctrina del riesgo imprevisible no ha sido admitida prácticamente en la
jurisprudencia de nuestro país, cuya tesis, en síntesis, es afirmar, por
razones de seguridad jurídica, la vigencia de la «lex contractus»
JC [63] Informe 11/76, de 1 de julio de 1976.
Se presume que los plazos para la ejecución de las obras públicas han sido bien calculados por la Administración al licitar el contrato. Cláusula 53 del Pliego General de Obras del Estado. La aceleración o acortamiento de los plazos debe ser excepcional.
No cabe desconocer,
desgraciadamente, que muchos proyectos de obras de la Administración funcionan
en la práctica con plazos de ejecución más desahogados que los que aconsejan
las buenas reglas de los tiempos y costes óptimos. Las causas de esta situación
de hecho son muy variadas, sin que sea oportuno entrar ahora en el análisis de
las mismas [...] La aceleración de las obras públicas, si han sido éstas debidamente
programadas, no debe tener lugar, salvo algún caso excepcional, en donde
necesidades nuevas aconsejen este acortamiento de los plazos de ejecución [...]
No podría tener otra finalidad que volver al ritmo óptimo de ejecución
JC [64] Informe 12/76, de 31 de marzo de 1976.
Calificación del suministro con instalación. NOTA: Véase el artículo 12 LCSP.
Con independencia del mayor
valor que puedan tener los equipos sobre las obras civiles y de montaje, lo
importante es el conjunto total, en suma, la instalación, la obra completa, el
resultado funcional deseado por la Administración
JC [65] Informe 16/76, de 1 de julio de 1976.
Idoneidad y ventajas de la adjudicación directa en los casos excepcionales en que se prevé por la Ley.
La contratación directa debe
reputarse, en todo caso, como una facultad de tipo excepcional que no obliga al
órgano de contratación a pesar de que el contrato pueda acogerse, en principio,
a alguna de las hipótesis que contempla la legislación de contratos del Estado
[...] Ahora bien, este enfoque de la cuestión no puede ni debe generalizarse a
todos los casos de contratación directa, ya que la mayoría de sus supuestos
están autorizados en la Ley justamente porque no es posible o no es aconsejable
la aplicación de las reglas de la publicidad y la concurrencia en el contrato
en cuestión.
JC [66] Informe 18/76, de 2 de julio de 1976.
No surte efectos jurídicos la cláusula de revisión de precios que no consta en el pliego de cláusulas, aunque figure en el documento de formalización.
Se trata, por consiguiente, de
fijar qué trascendencia jurídica encierra el hecho de que, con infracción del
ordenamiento jurídico, se haga constar una cláusula de revisión en la escritura
de contrato, sin que la misma traiga causa de lo estipulado en el pliego [...]
El informe 47/1970 de esta Junta (declaraba): «La formalización en escritura
pública implica el simple reconocimiento del contrato administrativo
preexistente, que se perfecciona en el momento de la adjudicación o aprobación
del mismo por el órgano competente. Se trata de revestir con las solemnidades
de la escritura pública (artículo 1.279 del Código Civil) un negocio perfecto
ya celebrado, y no es admisible, por tanto, que la escritura pública se desvíe
de los pactos contenidos en la resolución administrativa que se adjudica el
contrato, pues ello significa, como establece el artículo 1.224 del Código
Civil, una novación del mismo» [...]
Por lo que se refiere a las
cláusulas de revisión de precios, su eficacia estriba, según establece de forma
expresa el artículo 1° del Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, en el requisito
de su inserción en el pliego que sirve de soporte al contrato. La ausencia de
este trámite no puede subsanarse incorporando la cláusula en cuestión a la
escritura de formalización, ya que este documento no puede desvirtuar la
relación contractual ya consumada.
En consecuencia y la declaración
de la escritura debe reputarse un mero error formal del documento material sin
alcance jurídico.
JC [67] Informe 26/76, de 1 de julio de 1976.
(1) Las prórrogas tácitas del contrato quiebran el principio del plazo cierto. Necesidad de que el contrato administrativo tenga un plazo determinado.
Las dudas de
La necesidad de que todos los
contratos administrativos se ajusten a un período determinado de realización,
concluido el cual se extingue y liquida la operación, es una exigencia que luce
en numerosos preceptos [...] Es decir, nuestra legislación de contratos del
Estado, sin contener ningún precepto que de forma explícita prohíba los contratos
de plazo abierto, salvo denuncia de una de las partes, parte de la
consideración de que el contrato administrativo es un negocio «de resultado», o
sea, que la empresa adjudicataria debe realizar una prestación específica
querida por la Administración, pero justamente en un tiempo prefijado; este
tiempo limitado es lo que da su sentido a las prerrogativas administrativas
tendentes a asegurar que el empresario cumpla en el plazo óptimo [...]
En suma, la prórroga indefinida
de un contrato administrativo se estima contraria a la legislación de contratos
del Estado y a los principios de buena administración, razón por la cual, y
salvo casos excepcionales autorizados en la propia legislación, debe reputarse
improcedente una cláusula a este respecto incluida en el correspondiente pliego
de bases en un contrato de suministro.
(2) En algunos contratos de suministro, la duración indefinida es un elemento natural del negocio.
Cierto es que en algunos tipos
de suministro a la Administración, como los de agua, electricidad teléfonos,
etc., no incide un plazo contractual rígido, sino que, por el contrario, la
duración indefinida es elemento natural de negocio, pero estos casos aparecen
autorizados en el artículo 243 del propio RCE [...] La determinación del plazo
en un contrato administrativo de suministro es dato imprescindible en el mismo,
tanto por constituir una premisa de la legislación como por razones de buena
administración. En excepto que una de las partes se oponga, da lugar a una
permanencia en el vínculo obligacional de tipo monopoloide, obliga a un
reajuste periódico de las condiciones iniciales para ajustarlas a las nuevas
orientaciones del mercado y de los precios, por lo que de hecho implica una
negociación permanente del compromiso y, en fin, se violenta el principio de
publicidad y concurrencia, que es uno de los pilares de nuestra institución.
JC [68] Informe 33/76, de 22 de julio de 1976.
Límites al «ius variandi». Ejemplos de modificaciones sustanciales en el contrato de obras.
Entre la contrata para la
ejecución de las obras adjudicadas y no iniciadas y las que ahora se han de
ejecutar existen modificaciones fundamentales. Son distintas las circunstancias
de lugar y las de tiempo, pues han de iniciarse las obras por lo menos un año
después de lo previsto. Varían también el volumen de obra a ejecutar, así como
seguramente su composición. Pueden ser distintos el plazo de ejecución al
previsto, el programa indicativo de los trabajos a efectuar y el régimen de
pagos establecido en un principio.
JC [69] Informe 43/76, de 27 de julio de 1976.
Carácter vinculante de las ofertas. No pueden ser retiradas bajo ningún pretexto.
El carácter vinculante de las
ofertas privadas en los procedimientos de contratación administrativa es una de
las premisas rectoras de los sistemas de adjudicación en régimen de publicidad
y concurrencia, […] En el campo del contrato de obras, por ejemplo, que es el
contrato guía para todos los de tipo administrativo, la misma idea luce en el
párrafo segundo del artículo 100 RCE, si bien explicada con distinta terminología.
«Una vez entregada la proposición no podrá ser retirada bajo ningún pretexto».
El carácter vinculante de la oferta privada queda con estas palabras
ratificado.
JC [70] Informe 45/76, de 5 de noviembre de 1976.
Alcance de la exigencia del
certificado de disponibilidad de los terrenos para el replanteo de
Certificado de disponibilidad de
terrenos. Respecto a este documento dice
a) Diferir excesivamente
el comienzo de muchas obras de urgente necesidad económica y social.
b) Crear problemas de
vigilancia, ocupaciones abusivas y otros en obras de gran plazo de ejecución o
sujetas a variaciones por razones sociales de planificación, renuncia total o
parcial a su sujeción, etc.
c) Obligar a inversiones
cuantiosas previas, dificultando considerablemente su financiación.
Partiendo de que la
disponibilidad de terrenos se refiere, según el tercer párrafo del artículo
Una fórmula que pudiera, acaso,
resolver la cuestión sería la de interpretar que debería disponerse de los
terrenos necesarios con una antelación media de un año respecto a la fecha de
ejecución, con un mínimo de seis meses como margen de seguridad y un máximo de
año y medio, y, por supuesto, de acuerdo siempre con el programa de trabajo
vigente para las obras, cuya presentación por la contrata y aprobación por la
Administración serán, en tal caso, inexcusables.
JC [71] Informe 55/76, de 5 de noviembre de 1976.
Equiparación entre las obras accesorias y modificaciones con adicional. Revisión de precios en obras accesorias.
Las dudas se suscitan en torno
al régimen jurídico-económico que deben tener las obras complementarias o
accesorias en la hipótesis de que se adjudiquen directamente al mismo
contratista de la obra principal; esto es, si las precitadas obras deben recibir
un tratamiento similar al de los adicionales de obra o, por el contrario, deben
reputarse presupuesto del contrato principal con todas las secuelas que cada
una de estas soluciones acarrea.
La consideración de las obras
accesorias o complementarias adjudicadas al contratista principal como meros
adicionales de las obras primitivas fue mantenida por esta misma Junta
Consultiva en su dictamen 32/1972. En su conclusión 3.8 afirmaba de modo
inconcuso que «las obras complementarias a que se refiere el segundo párrafo
del artículo 153 deben reputarse como modificaciones de la obra principal y
aplicarles análogo régimen jurídico a los supuestos que plantea» y en el cuerpo
del informe sacaba todas las consecuencias de esta interpretación en los
siguientes términos: «Por ello, parece lógico que dichas obras accesorias o
complementarias tengan derecho a revisión […] si el contrato inicial gozaba de
aquel derecho; que los precios deben deducirse partiendo de los cuadros de
precios de la obra principal y su justificación deba ser la misma que se empleó
en el proyecto primitivo, y que las fórmulas de revisión de precios deban ser
las mismas, debiendo los índices bases ser iguales a los empleados para
calcular la revisión de precios del proyecto primitivo; que las obras
accesorias o complementarias deban sumarse a las del presupuesto anterior para
descontar del conjunto el 20 por 100; que se tiene derecho a revisión de
precios y que tales obras deban considerarse, en definitiva, como una continuación
de las iniciales y de su respectivo contrato y no como contrato independiente».
JC [72] Informe 63/76, de 8 de octubre de 1976.
Límites al plazo de duración en los contratos de servicios. Finalidad: evitar que se creen plantillas de colaboradores que, de hecho, acaben operando como una estructura administrativa.
Uno, de los principios que han
inspirado la regulación de los contratos de asistencia (ha sido) impedir que mediante esta
figura contractual se establezcan vínculos obligacionales de larga duración con
las empresas consultoras o de servicios, dándose lugar a la existencia de facto
de unas plantillas de colaboradores paralelas a las estructuras funcionales
administrativas [...] El juego de la prórroga [...]permite reconsiderar el planteamiento
económico inicial de cara a un segundo período de vigencia prorrogada,
concluida la cual el contrato de asistencia deberá quedar definitivamente
extinguido
JC [73] Informe 23/77, de 20 de julio de 1977.
La presunción de baja temeraria puede destruirse por la prueba en contrario.
Tanto la Ley como el Reglamento
recogen, no el concepto de baja temeraria, sino un caso de presunción de
temeridad [...] La presunción legal de baja temeraria puede destruirse por la
prueba en contrario [...] al permitirse al órgano de contratación abrir una
información sobre la misma y, en definitiva, y como resultado de ella,
aceptarla. Ello significa que la existencia de la presunción no se deriva sólo
de la concurrencia de los hechos recogidos por la norma, sino de su examen y
ponderación por el órgano de contratación, que es quien, en definitiva, declara
la existencia de dicha presunción. La concurrencia de los hechos previstos
legalmente sólo da lugar a la posible existencia de la presunción de temeridad
que obliga a la instrucción del correspondiente expediente
JC [74] Informe 12/78, de 15 de junio de 1978.
Régimen aplicable al contrato de obras para la construcción de un edificio en el extranjero conforme al Decreto 3671/1965, de 25 de noviembre.
El contrato que es objeto de
consulta habrá de regirse por las disposiciones del Decreto 3.671/1965, de 25
de noviembre, por el que se regulan los contratos del Estado y sus Organismos
autónomos referentes a obras, gestión de servicios o suministros que se
celebren en territorio extranjero.
JC [75] Informe 21/78, de 6 de julio de 1978.
Suministro con instalación. Interpretación finalista para calificar el contrato. Prevalece la consideración como obra. NOTA: Véase el artículo 12 LCSP.
La legislación de contratos del
Estado, en lo que aquí importa, contempla como diferentes tipos contractuales
el contrato de suministro-fabricación de bienes muebles [...]seguidos de
instalación, y el de obras, que comprende la construcción de bienes que tengan
la naturaleza de inmuebles, [...] distinción que tiene gran relevancia normativa
en orden al modo de preparación y adjudicación de los trabajos [...] (y) debe adoptarse un punto de vista
lo más amplio posible, no contemplando únicamente el mayor valor que pueden
tener los componentes del sistema constructivo sobre las obras preparatorias o
complementarias y las de instalación o montaje. Lo más importante es el
conjunto total; en suma, la instalación, la obra terminada, completa, que es el
resultado deseado por la Administración.
JC [76] Informe 32/78, de 29 de septiembre de 1978.
Determinación de la fecha de licitación para el cálculo de la revisión de precios. NOTA: Véase el artículo 79.3 LCSP.
Se trata, pues, de determinar
cuál sea la fecha de licitación a los efectos de la aplicación de las fórmulas-tipo
en un contrato de obras que incluya cláusula de revisión de precios.
La cuestión planteada tiene
importancia, sobre todo desde el punto de vista de la economía contractual,
pues según se admitan como índices de referencia unos más próximos u otros más
alejados del momento de cada certificación que haya de ser objeto de revisión,
el importe total o parcial de la cantidad revisada será menor mayor [...]
Debe considerarse fecha de
licitación aquella que haya sido señalada en el correspondiente anuncio como de
apertura de plicas y proposiciones, con adjudicación provisional, en su caso,
criterio este último reiteradamente sostenido por la Junta y sancionado
expresamente por el Consejo de Estado en su dictamen número 41.191, de 19 de
enero de 1978.
JC [77] Informe 39/78, de 22 de noviembre de 1978.
Diferencias entre la cesión del contrato y la novación extintiva. Límites a la posibilidad legal de ceder el contrato.
Así se obtiene la diferencia
esencial entre la cesión del contrato y la novación extinta, puesto que si una
y otra son instrumentos técnicos que permiten la circulación de una relación
jurídica en su total complejidad, con sustitución de una de las partes, en la
cesión tal circulación se produce permaneciendo el contrato básico, en tanto
que en la novación exige su desaparición y sustitución por otro, más o menos
similar en su contenido, lo que no deja de tener importantes consecuencias en
orden a la conservación o desaparición de las garantías accesorias [...]
La cesión de contratos opera en
el marco de la legislación administrativa como excepción al principio de
ejecución personal por el contratista de la obra que le ha sido adjudicada.
Para la mejor comprensión de
dicha afirmación ha de tenerse presente que la selección del contratista se
produce, en este campo, a través de un procedimiento minuciosamente regulado
por normas imperativas, que están presididas por el principio de igualdad, del
que son principios instrumentales los de publicidad y concurrencia que la
legislación proclama.
Quiere ello decir que la cesión
está concebida como un instrumento técnico para dotar a la contratación
administrativa de la flexibilidad adecuada que permita, en casos excepcionales
y siempre que las características del contratista no hayan sido determinantes
de la adjudicación, la sustitución del elemento subjetivo del contrato. Ahora
bien, es lógico que las posibilidades que el artículo 58 abre no pueden ser
utilizadas de forma tal que la autorización de la cesión comporte una
defraudación de los principios que regulan la selección del contratista.
JC [78] Informe 54/78, de 13 de marzo de 1979.
(1) Obras ejecutadas directamente
por
La expresión «ejecución de obras
por la Administración», utilizada en los preceptos citados, es referible tanto
a
(2) Inaplicabilidad de la revisión de precios en los contratos de colaboración.
El contrato de colaboración sólo
puede acogerse a una de las dos modalidades siguientes: la del apartado a) del artículo 191, en la que la
revisión de precios carece por definición de sentido, puesto que justificados
los gastos realizados por todos los conceptos, el colaborador será reintegrado
de ellos y recibirá una percepción económica determinada no superior al 5 por
100 de los mismos (artículos 191 y 194 del RGCE), o bien la del apartado b) del propio artículo 191, en la
que igualmente, por definición, la revisión de precios es un imposible
jurídico, habida cuenta de que la remuneración del colaborador se obtiene «en
base a un precio a tanto alzado no superior al previsto en el proyecto» […] La
dicción legal no deja ninguna duda acerca de la imposibilidad de aplicar un
mecanismo de revisión de precios, pero, además, el propio artículo 191 del
Reglamento aclara que «los contratos de colaboración tendrán naturaleza
administrativa pero no la de los contratos de obras», lo que excluye la
aplicación del Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y disposiciones
complementarias aplicables sólo a los contratos de obras.
JC [79] Informe 17/79, de 25 de enero de 1980.
El uno por ciento cultural es una alícuota fija calculada sobre el presupuesto de ejecución material.
La base de aplicación del citado
1 por 100 debe ser el presupuesto de ejecución material de la obra, sin que
proceda su aplicación sobre el presupuesto de contrata [...] Se considera que
el 1 por 100 cultural debe constituir una partida totalmente independiente del
presupuesto de contrata, de forma que su importe no se vea afectado por la
posible baja de licitación, y pueda mantener constante su relación de
proporcionalidad con el presupuesto de ejecución material [...] En la medida en
que la partida del 1 por 100 cultural se obtiene como alícuota del presupuesto
de ejecución material de la obra pública, permaneciendo inalterable en todo el
curso de la ejecución del contrato de obras, ha de concluirse que el importe de
dicha partida no juega a ningún efecto en el seno de la relación contractual
derivada del contrato de obras
JC [80] Informe 34/79, de 5 de octubre de 1979.
Comunicación de las obras de emergencia al Consejo de Ministros: Consecuencias presupuestarias que produce dicho trámite.
El simple hecho de poner en
conocimiento del Consejo de Ministros la adopción de las medidas previstas en
el artículo 27 de la LCE, no supone, ni puede suponer, la concesión de créditos
extraordinarios o de suplemento de crédito, reservados en su aprobación a las
Cortes —artículo 64.1 Ley General Presupuestaria— [...] El artículo 27 de la
LCE no puede utilizarse como Ley de coberturas para defraudar los principios
legales rectores del gasto público, como lo prueba de forma terminante el
artículo 60 de
JC [81] Informe 44/79, de 31 de octubre de 1979.
Conceptos a indemnizar por la suspensión de una obra ante la necesidad de tramitar una modificación.
Es un principio general del
Derecho, de perfecta aplicación a los contratos administrativos, que la
indemnización ha de fijarse en atención a los daños que efectivamente hayan
sido causados y probados [...]
La determinación del importe de
la indemnización ha de realizarse de forma analítica, solicitando de la empresa
adjudicataria prueba suficiente de cada uno de los extremos sobre los que la
petición de indemnización verse, y contemplando la posible compensación de
tales daños como consecuencia de la aprobación de la modificación del proyecto,
que ha de suponer a la empresa un volumen de obra y, presumiblemente, un
beneficio muy superior al derivado del contrato celebrado.
JC [82] Informe 25/80, de 26 de junio de 1980.
Efectos que produce en el contrato el fallecimiento del contratista individual.
El fallecimiento del contratista
individual, sin que sus herederos ofrezcan llevar a cabo la obra contratada,
provoca la resolución del primitivo contrato y necesariamente, por
consecuencia, la celebración de un nuevo contrato.
JC [83] Informe 89/80, de 6 de febrero de 1981.
(1) Requisitos para apreciar que existe «factum principis».
Los requisitos que se exigen
para calificar un acto del poder como «factum principis», motivo de
indemnización, están recogidos en el Dictamen del Consejo de Estado de 3 de
noviembre de 1948 que merece ser analizado con el fin de contrastar tales
requisitos necesarios con el supuesto fáctico contemplado. Exige:
1.º Debe tratarse de una medida
general de índole económica.
2.° La medida debe tener
eficacia bastante para ser impuesta en la ejecución del contrato.
3.° Debe ser imprevista para los
administrados.
4.° Debe originar un daño
económico cierto y especial al contratista.
5.° El contratista no debe estar
incurso en mora.
(2) Requisitos para aplicar la «cláusula rebus sic stantibus»
La cláusula rebus sic stantibus
implicaría, dentro del contrato, la alteración de contraprestación por
onerosidad sobrevenida o incluso la resolución contractual. Para su admisión la
Jurisprudencia exige (sentencia del Tribunal Supremo 29 de marzo de 1973) que
concurran «supuestos de alteraciones económicas extraordinarias y anómalas,
imprevistas y profundas» [...] Su temática está limitada a los contratos
detracto sucesivo o, al menos, con prestación o prestaciones de ejecución
diferida [...] Su admisión es enormemente limitada en la realidad de nuestra
jurisprudencia civil y la doctrina jurisprudencia) actual sigue considerando,
en general a esta cláusula «peligrosa» y admisible sólo «con gran cautela»,
JC [84] Informe 104/81, de 28 de enero de 1982.
(1) Inclusión de cláusulas de arbitraje en el contrato. Requisitos. Contenido del acuerdo del Consejo de Ministros.
Al amparo del citado artículo 39
de
(2) Las cláusulas de arbitraje implican una derogación de las prerrogativas para la interpretación de los contratos.
El fundamento dé este «control»
radica en que el arbitraje, desde que se da el supuesto en que procede produzca
sus efectos, implica una derogación de la prerrogativa de interpretación y
resolución de dudas que el artículo 18 de la LCE otorga al órgano de
contratación. Derogación que asimismo alcanzaría a lo dispuesto en el artículo
19 de la LCE referida a la facultad que ostenta el órgano de contratación
competente para resolver las cuestiones litigiosas surgidas sobre la
interpretación, modificación, resolución y efecto de los contratos
administrativos (en el mismo sentido el artículo 54 del RCE).
JC [85] Informe 2/82, de 9 de marzo de 1982.
Requisitos para el abono a cuenta por operaciones preparatorias, instalaciones y equipos. Procedimiento para solicitarlo. Análisis de la cláusula 55 de Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado.
A) Requisitos para el
abono a cuenta.
Teniendo presente el carácter
discrecional que reviste la expedición de certificaciones de abonos a cuenta
por operaciones preparatorias […] los órganos de contratación debían ponderar
con carácter restrictivo las circunstancias de toda índole que aconsejen la
concesión a las empresas del expresado beneficio.
Aparte de tales circunstancias
deben concurrir los siguientes requisitos para que proceda el anticipo:
a) Límite máximo anual del
anticipo. En caso de obras plurianuales se ha de considerar que los reintegros
de los abonos a cuenta pendientes, en relación con las anualidades de inversión
previstas, no ocasionan desajustes que no puedan compensarse o faltas de
acoplamiento de las mismas con el programa de ejecución de los trabajos que
forma parte del contrato.
b) Limitación a los
porcentajes establecidos en la Regla 1.8 de la cláusula 55 comentada.
c) Limitación del importe
amortizable en la fase de obra correspondiente de acuerdo con el programa de
trabajo en relación a dichas instalaciones y equipo (Regla 2.a de la cláusula
55).
Para la determinación del
importe amortizable citado podrán tenerse en cuenta las mismas bases
establecidas para el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra,
según el artículo 67 del Reglamento General de Contratación. Los gastos de
amortización de la maquinaria e instalaciones se considerarán comprendidos
entre los costes directos y, entre los indirectos, los gastos de instalación de
oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres,
pabellones temporales para obreros, etc.
De la interpretación conjunta de
las dos Reglas citadas en último lugar surge la cuestión de cuál ha de ser el
criterio para la determinación del valor de las instalaciones y equipo. En
relación a las vías de comunicación y edificios (se entiende que deben ser
permanentes), para oficinas de obra, talleres y laboratorio, el porcentaje de
abono será el 100 por 100 de su valor en cuanto que, lógicamente, se refiere a
obras de infraestructura que tienen su vida útil ligada a la de la propia obra.
A los demás elementos enumerados
en la Regla 1.a de la cláusula 55 se les fija un porcentaje aplicable sobre el
valor de las mismas que varían en función de su naturaleza.
Por otro lado, la relación
existente entre el valor de las instalaciones y equipos aludidos y el importe
amortizable en la fase de obra correspondiente genera la cuestión de determinar
el procedimiento de razonamiento a seguir para fijar los límites del anticipo.
Habrá por ello, en primer lugar,
de establecerse el valor de los elementos que se determinarán
contradictoriamente y con posterioridad, una vez aplicados los porcentajes
correspondientes, se determinará el importe amortizable en función de la fase
de la obra a la cual quedan afectos.
B) Procedimiento ante la
solicitud del abono a cuenta por estos elementos.
El procedimiento a seguir por el interesado en la petición, que debe ser expresa, se regula en el último párrafo de la cláusula 55, en donde se dispone que deben reunir las siguientes características:
a) Que acredite la propiedad de las instalaciones y equipo de que se trate.
b) Que se comprometa por escrito a destinar exclusivamente a la obra la instalación o equipo de que se trate, y a no retirarlos hasta tanto que sea autorizado para ello por el Director.
c) Que haya presentado un programa de trabajo con indicación expresa de las instalaciones y equipo necesarios en cada una de las fases de la ejecución de la obra.
d) Que, a juicio del Director, resulten los mismos apropiados al fin a que se destinan en número, calidad, características y estado de conservación.
e) Que cada uno de sus elementos esté descrito detalladamente e identificado y valorado contradictoriamente en el acta correspondiente suscrita por el contratista y el Director.
JC [86] Informe 24/82, de 1 de julio de 1982.
(1) Perfección del contrato. La adjudicación equivale a la aceptación de la oferta.
La oferta del contrato, en la
órbita administrativa, es efectuada, según reiterada doctrina, por el
interesado que concurre a una convocatoria realizada por la Administración del
Estado. En efecto, el artículo 99 del RCE alude al contenido de la proposición
indicando que uno de los sobres contendrá la proposición económica.
El artículo 100 utiliza de forma
sinónima los términos «proposiciones u ofertas contractuales...»; es decir, la
oferta la hace el interesado, y así, como se expresa la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de marzo de 1975 «en el <iter contractus> la Administración
no hace oferta alguna, sino que hace un llamamiento indeterminado, de cara a
los administrados, que produce en ellos una mera expectativa latente hasta el momento
de la adjudicación definitiva, que es el acto formal de la aceptación
administrativa, por medio del cual se alcanza el concierto de voluntados [...]
(2) Requisitos para apreciar que existe «factum principis».
La aplicación de la doctrina
«factum principis» debe analizarse con rigor. En efecto esta doctrina trata de
frenar el exceso de poder de los actos <ex imperio> del titular y no se
encuentra positivizada en nuestro ordenamiento. Tiene su respaldo en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954
y 6 de junio de 1966), en la doctrina del Consejo de Estado y la literatura científica.
También
La cláusula «rebus sic
stantibus» implicaría, dentro del contrato, la alteración de contraprestación
por onerosidad sobrevenida ó incluso la resolución contractual (no aludida por
el ente peticionario). Para su admisión la Jurisprudencia exige (sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1973) que concurran «supuestos de alteraciones
económicas extraordinarias y. anómalas, imprevistas y profundas» […]Las teorías
del caso fortuito, riesgo imprevisible y de la base del negocio exigen,
asimismo, una desproporción manifiesta,
JC [87] Informe 25/82, de 1 de julio de 1982.
Limitaciones contractuales a la
prerrogativa legal de modificar el contrato.
(Se plantea) si la inclusión de las estipulaciones restrictivas
de las facultades de modificación del contrato por parte de la Administración
son o no ajustadas a Derecho, […] (por ejemplo): «No se aprobará, salvo cuando concurran circunstancias
muy cualificadas de necesidad y urgencia, que se acreditarán en el expediente,
la propuesta de modificación del proyecto que represente aumento superior al 20
por 100 del presupuesto de adjudicación» […]
A juicio de la Junta, a pesar de
su ponderada redacción, en el sentido de no enervar las facultades de
modificación de la Administración, sino, simplemente, de impedir la
continuación del contrato por parte del adjudicatario, las estipulaciones que
se comentan contrarían preceptos legales cardinales de la actual regulación;
especialmente los que lucen en el artículo 14 de la LCE, los que sirven a los
principios de publicidad y concurrencia como instrumentales del de igualdad, y
los relativos a la baja desproporcionada o temeraria y sus consecuencias
legales.
JC [88] Informe 80/82, de 15 de julio de 1983.
(1) Criterios utilizables para la selección de contratistas en el trámite de «admisión previa». Puede exigirse que acrediten experiencia en obras similares.
La cuestión planteada se centra
en determinar si contradice la vigente legislación de Contratos del Estado la
exigencia [...] según la cual las empresas deben acreditar haber ejecutado
obras durante el último trienio, de naturaleza y cuantía similar a la que es
objeto de licitación.
Ante todo, debe ponerse de
relieve la dificultad de sentar criterios generales al respecto, ya que la
solución que se adopte ha de estar necesariamente predeterminada en cada
expediente por las circunstancias concurrentes, singularmente por la clase de
obra de que se trate, que puede exigir o no como criterio determinante de la
adjudicación la inclusión en los pliegos de bases de cláusulas similares a la
reseñadas en el escrito de consulta [...]
Esta propia Junta, en su
Recomendación 2/1973, dirigida a los Órganos de Contratación del Estado y sus
Organismos Autónomos sobre criterios objetivos a utilizar para la admisión
previa en los concursos-subastas consignaba expresamente como uno de los
criterios utilizables para conocer las actuaciones de la empresa en obras anteriores
similares el de «haber efectuado la empresa satisfactoriamente obras de
características y de un volumen análogo a la licitada» [...]
(2) Valor del certificado de clasificación para la selección de contratistas en el trámite de «admisión previa.
El certificado de clasificación
exime al contratista de la presentación de otros documentos probatorios de su
capacidad técnica, tal exención no alcanza, por declaración taxativa del
precepto, a los extremos «especiales que se exijan expresamente en el pliego de
cláusulas administrativas particulares» [...]
En las Recomendaciones de esta
Junta 3/1972 y la anteriormente citada 2/1973, se ha sostenido que «la
exigencia de clasificación de los contratistas de obras del Estado en los
distintos grupos, subgrupos y categorías no supone, con arreglo a la
legislación vigente, ninguna forma de admisión previa», viniendo simplemente a
acreditar «el cumplimiento, por parte de aquéllos, de unas condiciones mínimas
de carácter general que, en principio, les habilitan profesionalmente desde los
puntos de vista jurídico, técnico y económico para la realización de
determinados tipos de obras».
JC [89] Informe 91/82.
Prohibición de contratar por haber dado lugar a la resolución culpable de un contrato anterior. Alcance de la expresión «resolución firme».
(La Ley) prohíbe contratar con la Administración a las
personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que hayan «dado lugar
por causa de la que fueran declaradas culpables, a la resolución firme, durante
los cinco años anteriores, de cualquier contrato que hubieran celebrado con el
Estado, sus Organismos autónomos o las Entidades Locales».
Es claro que el precepto no
utiliza la expresión «resolución firme» en un sentido propio (acuerdo no
susceptible de recurso ordinario en vía administrativa o jurisdiccional),
puesto que el sustantivo «resolución» no significa «acuerdo», sino «supuesto de
ineficacia del contrato» [...] La prohibición de contratar sólo ha de
entenderse efectiva una vez que, previo ejercicio, en su caso, de los recursos
pertinentes contra el acuerdo de resolución, en vía administrativa o
jurisdiccional, aquél gane fuerza. Esta solución es la más favorable al
contratista y más respetuosa con sus derechos, al tiempo que no lesiona los
intereses públicos [...] El empleo del adjetivo «firme» —innecesario en otro
caso— corresponde, a juicio de la Junta, al deseo de evitar la inmediata
ejecución, en este concreto aspecto, del acuerdo resolutorio.
JC [90] Informe 135/82, de 18 de noviembre de 1983.
(1) Funciones de las Oficinas de supervisión de proyectos. No les corresponde comprobar las liquidaciones de obras y las revisiones de precios.
Todos los informes de las
Oficinas de supervisión de proyectos han de hacer necesariamente referencia a
un anteproyecto o proyecto de obras de suerte que, para que intervengan tales
Oficinas en sus funciones ordinarias es necesario que, entre la documentación
remitida, figure un anteproyecto o proyecto de obras.
En base a lo anterior parece
claro que las Oficinas de supervisión de proyectos no tienen como misión propia
reglamentariamente encomendada el informar sobre liquidaciones de obra ni sobre
revisiones de precios por tratarse de cuestiones más propias de la ejecución de
un contrato que de su preparación.
(2) Concepto de precio a los efectos de calcular el 10 por 100 del contrato a que se refiere la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas para la Contratación de Obras del Estado.
En relación con el indicado
límite del 10 por 100 se suscita la cuestión de si la expresión precio del
contrato, utilizada por la cláusula 62 comprende exclusivamente el precio
inicial de adjudicación o, también, el importe de las modificaciones o
reformados autorizados y el de la revisión de precios para cuya resolución es
necesario acudir a los elementos interpretativos [...] Por ello, en cuanto a
este extremo, a la vista de lo expuesto,
JC [91] Informe 29/83, de 15 de julio de 1983.
En caso de modificaciones sucesivas, el porcentaje debe calcularse sobre el precio primitivo del contrato.
Las modificaciones que autorizan
la resolución facultativa de los contratos de obras han de computarse
exclusivamente sobre el precio primitivo, sin adición del importe de anteriores
modificaciones; y que para que la Administración haga uso de tal facultad
resolutoria habrá de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, sin
que puedan señalarse criterios generales.
JC [92] Informe 41/83, de 21 de marzo de 1983.
Requisitos formales de las certificaciones de obras en relación con la Orden de 24 de noviembre de 1982. Firmas que deben figurar en la certificación.
En cuanto a los apartados de
«Conforme» y «Aprobado», aplicando conjuntamente las normas contenidas en el
Pliego de Cláusulas Administrativas generales para la Contratación de Obras del
Estado […] parece lógico concluir que en los mismos deben figurar las firmas,
respectivamente, del Jefe del «Servicio de la Administración al que está
adscrita la obra» (cláusula 3 del referido Pliego) y del superior jerárquico en
el organismo contratante, a quien se propone
JC [93] Informe 59/83, de 18 de noviembre de 1983.
Concepto de precio a los efectos de calcular el 10 por 100 adicional por defectos de medición a que se refiere la cláusula 62 del Pliego General de Obras del Estado.
(En el escrito de consulta se
dice): La interpretación de esta
Subdirección sobre la cláusula examinada es la siguiente: Cuando existe un
reformado, dentro del tope del 10 por 100, caben las variaciones que se
hubieran producido en la obra a partir del nacimiento del modificado. No debe
ser computado, por el contrario, en el 10 por 100 de la liquidación las
variaciones que hubiesen tenido lugar en las partes de obra ejecutadas con
antelación a la reforma [...] una vez surgido un reformado, éste puede y debe
abarcar tanto las alteraciones que se prevén como las ya habidas una vez aprobado
un reformado, el transcurso normal de la obra subsiguiente no tiene por qué verse
impedida de acoger las nuevas variaciones de unidades que se produzcan hasta el
tope del 10 por 100 de la liquidación provisional sobre el presupuesto que
reste por ejecutar [...] La específica naturaleza de estas variaciones,
imposibles de fijar rigurosamente, hace que las mismas se produzcan con gran
frecuencia, sin que su nacimiento suponga incorrección en la ejecución de la
obra, ni falta de previsión en el proyecto [...] Si la expresión «precio del
contrato» comprende exclusivamente el precio inicial de adjudicación o,
también, el importe de las modificaciones o reformados autorizados y el de la
revisión de precios, para cuya resolución es necesario acudir a los elementos
interpretativos que actualmente consagra el artículo 3. 1, del Código Civil
[...]
La interpretación literal de la
citada cláusula 62 conduce a una primera conclusión negativa, consistente en
que la expresión que utiliza de «precio del contrato» no puede identificarse,
sin más, con la de «precio de adjudicación» [...] Esta conclusión [...]se ve
reforzada con la interpretación sistemática [...] de la cláusula de referencia
[...] En resumen, puede afirmarse que en el ámbito de— la contratación civil y
mercantil, cuando se hace referencia al precio del contrato debe comprenderse
en dicha expresión no sólo el inicialmente pactado, sino también las
modificaciones que, por diversas causas, se produzcan en su cuantía durante la
vigencia del propio contrato [...]
JC [94] Informe 65/83, de 15 de julio de 1983.
Valor que debe conceder la Mesa de contratación a los informes técnicos y posibilidad de que éstos se emitan por los propios miembros de la Mesa.
Ni la Ley, ni el Reglamento,
ponen límites a la actuación de las Mesa de contratación en relación con
dictámenes u opiniones técnicas que, por otra parte, nada impide que sean de
los propios Vocales componentes de la Mesa
JC [95] Informe 67/83, de 18 de noviembre de 1983.
Revisión de precios en los anticipos a cuenta de maquinaria y materiales.
Se plantea es si los anticipos a
cuenta de maquinaria y a cuenta de materiales tienen derecho a revisión de
precios [...] Se deduce con toda evidencia la distinta naturaleza de los abonos
a cuenta regulados en dichos preceptos, ya que, mientras los materiales
acopiados están destinados a ser incorporados físicamente a la obra, las
instalaciones y equipos son elementos auxiliares de la obra, que no se
incorporan a ésta y, como consecuencia de ello, en el primer caso, el
contratista normalmente recupera el precio de los materiales por virtud de la
obra certificada, en tanto que en el segundo las instalaciones y equipos no
trascienden a las certificaciones como realidad física, sino que el contratista
recupera su valor por repercusión de sus costes sobre el precio de
Dos son los sistemas posibles
para practicar la revisión de precios de los abonos a cuenta por acopios de
materiales, consistiendo, el primero, en considerar que la revisión de tales
abonos ha de realizarse con independencia de las certificaciones de obra
ejecutada, con las importantes consecuencias de que el índice diferencial final
[...] será el de la relación valorada mensual a que se refiere la cláusula 54
del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares y la de que estos abonos
por acopio de materiales son computables a efectos del 20 por 100 exento de
revisión […] El segundo consiste en practicar la revisión de precios de los
abonos a cuenta de referencia, juntamente con las certificaciones mensuales de
obra ejecutada, imponiéndose las consecuencias contrarias a las del sistema
anterior, es decir, que el índice aplicable será el correspondiente a la
respectiva certificación de obra y que el importe de los abonos a cuenta, al
ser revisados juntamente con el importe de la obra ejecutada, no son
computables a efectos de la delimitación del umbral de la revisión, es decir,
del 20 por 100 exento de tal revisión.
De los dos sistemas reseñados,
debe descartarse el segundo por improcedente y aplicar el primero, que es el
sustentado por esta Junta en el citado Dictamen 43/1973, de 28 de febrero, al
manifestar que «los abonos por materiales acopiados han de deducirse, más
tarde, del importe total de las unidades de obra en que queden incluidos tales
materiales, y ello ha de realizarse precisamente en los meses en que dichos materiales
acopiados queden incorporados a la obra ejecutada, conforme indica la misma
cláusula 54» y que «la revisión de precios se debe aplicar, en el supuesto de
que el contrato incluya la oportuna cláusula, [...] sobre el importe líquido de
las certificaciones mensuales» añadiendo que «cuando los pliegos de cláusulas
administrativas particulares faculten al Organismo contratante para efectuar
pagos a cuenta por acopios de materiales y se hayan cumplido los requisitos que
en dichos pliegos y en el general de aplicación se determinen, deberá aplicarse
el coeficiente de revisión que corresponda al líquido de la certificación
calculado de acuerdo con la normativa expuesta, como si se tratase de una
certificación normal de obra ejecutada».
Por lo demás, esta
interpretación parece la más lógica, teniendo en cuenta el fin de la revisión,
ya que siendo éste el de mantener un adecuado equilibrio económico entre las
prestaciones de las partes, lo correcto es que, admitida la revisión, la misma
se produzca en el momento mismo en que resulta susceptible, sin remitirse a
momentos posteriores que pueden suponer un desfase en el tiempo que puede
alterar dicho equilibrio entre las prestaciones respectivas.
Una última observación [...]
Dada la ausencia de preceptos específicos que regulen el sistema de la revisión
de precios de los abonos por acopios de materiales y el carácter provisional
que tienen las liquidaciones por revisión de precios, no existe ninguna
dificultad para que, mensualmente, la revisión de precios de los abonos de
referencia se realice por uno u otro sistema con carácter provisional [...]
(En conclusión) [...] son susceptibles de revisión, siempre que
concurran los requisitos generales necesarios para ello, los abonos a cuenta
por acopio de materiales, pero no los correspondientes a instalaciones y
equipos (y) los citados abonos han de revisarse con independencia de las
certificaciones de obra ejecutada en la que se incorporen los materiales y, en
consecuencia, el índice final aplicable será el correspondiente al mes en que
se incluya relación valorada de los anticipos y su importe será computable a
efectos de determinar el 20 por 100 exento de revisión.
JC [96] Informe 68/83, de 18 de noviembre de 1983.
Se presume que los plazos para la ejecución de las obras públicas han sido bien calculados por la Administración al licitar el contrato. Cláusula 53 del Pliego General de Obras del Estado. La aceleración o acortamiento de los plazos debe ser excepcional.
El Pliego General (cláusula 53) presume que todas las obras
públicas se ejecuten en unos plazos contractuales bien calculados y correctos y
sólo excepcionalmente cabe plantearse el tema de la aceleración [...] La
Administración tiene facultades para acelerar el plazo de ejecución de una obra
cuando los plazos del contrato no se ajustaron, en su día, al ritmo óptimo de
ejecución y, excepcionalmente, cuando la aceleración de los trabajos venga
exigida por razones de interés público, que deberán ponderarse y justificarse
debidamente.
JC [97] Informe 72/83, de 18 de noviembre de 1983.
(1) Para licitar, los representantes de las empresas no necesitan acreditar la subsistencia del poder que les otorgaron, pero sí la suficiencia de éste.
En la legislación de contratos
del Estado, si bien se exige la suficiencia de los poderes y su inscripción en
el Registro Mercantil, no se requiere acreditar la subsistencia o vigencia de
dichos poderes, ni de la mencionada legislación puede deducirse la exigencia de
tal requisito [...] El órgano de contratación, puede establecer tal exigencia,
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso [...]
(2) Tratándose de una UTE, no es obligatoria la firma del contrato por el gerente único, pudiendo atribuirse esta facultad a un tercero debidamente apoderado por las empresas que integran aquélla.
Los titulares de las empresas
que constituyen la unión temporal pueden formalizar el correspondiente
contrato, al carecer la unión temporal de personalidad jurídica, deben
acreditar los empresarios que la integran su capacidad de obrar y, en
definitiva, responder solidariamente frente a la Administración [...] no es más
que una consecuencia de su personalidad jurídica y de la titularidad de las
empresas agrupadas que asumen los derechos y obligaciones de la unión temporal
que ésta no puede asumir, precisamente, por su carencia de personalidad
jurídica.
Cuestión distinta es la de si el
gerente único de la unión temporal de empresas puede concurrir solo y en
representación de los empresarios agrupados a la formalización del respectivo
contrato o si esta posibilidad constituye en realidad una obligación. En cuanto
a la posibilidad de que así suceda, la solución afirmativa debe basarse exclusivamente
en la teoría general de la representación y, dado que el gerente único, ha de
ostentar poderes de los empresarios agrupados [...] si del contenido de estos
poderes resulta la facultad de formalizar el contrato, dicha facultad no podrá
ser cuestionada [...] Esta posibilidad de que el gerente único de la unión
temporal de empresas concurra a la formalización del contrato en representación
de los empresarios agrupados no puede constituir una obligación de inexcusable
cumplimiento, no sólo porque ello supondría privar a los empresarios de la
posibilidad de concurrir ellos mismos, dimanante, como se ha indicado, de su
personalidad jurídica, sino, además, porque los preceptos de la legislación de
contratos del Estado, que son los específicamente aplicables al supuesto
consultado, claramente establecen que el gerente único ha de tener poderes
«para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se
deriven» [...]
Como ha indicado esta Junta en
su Dictamen 49/1972, de 26 de diciembre, «la figura del gerente único
constituye, en fin, exigencia con el doble objeto de facilitar las relaciones
de la agrupación con el órgano de contratación y de impulsar a un funcionamiento
unitario y coordinado de las empresas agrupadas», pero sin que dicha caracterización
pueda extenderse a imponer una concurrencia obligatoria en la formalización del
contrato sin apoyo concreto en la específica legislación de contratos del
Estado.
JC [98] Informe 77/83, de 18 de noviembre de 1983.
Revisión de precios: Los índices oficiales de precios aprobados para cada mes han de ser aplicados al importe de la obra certificada en el propio mes.
JC [99] Informe 79/83, de 18 de noviembre de 1983.
Interpretación de la cláusula 38 del Pliego General de Obras del Estado, sobre gastos de ensayos. Cuando el importe excede del 1 por 100 debe ser sufragado por la Administración.
La cláusula 38 […] no pone
ningún límite a la cantidad destinada a ensayos y análisis de materiales y
unidades de obras, ya que el precepto se refiere a los que «en cada caso
resulten pertinentes», y lo único que limita, en beneficio del contratista, son
los gastos que, por este concepto, ha de satisfacer el mismo y que no podrán
exceder del 1 por 100 del presupuesto de la obra [...]
De lo establecido en la cláusula
38 del Pliego de Cláusulas Administrativas generales se deduce con toda
evidencia que, cuando el importe de los gastos de ensayo y análisis de
materiales y unidades de obras excede del límite máximo del 1 por 100 del
presupuesto de la obra, dicho exceso, al no poder ser de cuenta del
contratista, por imperativo de tal precepto, ha de correr a cargo de la
Administración, la cual, obviamente, ha de hacerlo efectivo al igual que el resto
de las obligaciones económicas derivadas del contrato.
JC [100] Informe 13/84, de 19 de julio de 1984.
Fecha inicial a tener en cuenta para el cálculo de los intereses de demora
La interpretación más correcta
de la LCE, es la que sitúa el día inicial del plazo de abono de intereses
moratorios por la Administración al contratista en el del transcurso de los
tres meses de las certificaciones de obras, nueve meses de la recepción provisional
y seis meses de la recepción definitiva, según los diversos supuestos, manteniendo
en todos ellos el requisito de la intimación a la Administración, pero sin que
el plazo comience a computarse desde la fecha de esta última, sino desde las
anteriormente señaladas.
JC [101] Informe 15/84, de 13 de junio de 1984.
El crédito por revisión de precios es accesorio del precio y sigue la suerte de éste, por lo que se extingue si el contratista recibe el precio sin reclamar o hacer reserva de la revisión.
La obligación de pago de las
revisiones de precios, que ha de configurarse como una obligación accesoria en
relación con la principal del pago de la obra ejecutada, con la importante
consecuencia, precisamente por este carácter accesorio, de que ha de seguir las
vicisitudes de la obligación principal, especialmente en cuanto a su extinción,
de tal modo que extinguida por cualquier causa la obligación principal,
automáticamente y por su propia naturaleza, queda extinguida la obligación
accesoria, cuya existencia no tiene más razón de ser que la subsistencia de la
obligación a la que se halla ligada en relación de pura accesoriedad [...] Con
toda rotundidad, el Consejo de Estado, en su dictamen de 13 de abril de 1967
(expediente número 35.328), reiterando doctrina de otros anteriores, destaca el
carácter accesorio de la obligación de pago de la revisión de precios,
afirmando que, […] la misma queda extinguida al extinguirse por el pago la
obligación principal —abono del precio contractual— cuando dicho pago se recibe
por el contratista sin haber previamente reclamado el cobro de la revisión, ni
hacer reserva de ello en el momento mismo de recibir el importe de la
obligación principal o su último plazo.
JC [102] Informe 17/84, de 13 de junio de 1984.
(1) Las uniones temporales de empresas pueden contratar pese a no tener personalidad jurídica.
Las agrupaciones de empresas
[...] tienen un carácter puramente voluntario en su constitución y carecen de
personalidad jurídica propia, no obstante lo cual, se les reconoce expresamente
capacidad para contratar con la Administración, que encuentra su justificación
en la personalidad jurídica y consiguiente capacidad de contratar de las
empresas integrantes de la respectiva agrupación o unión [...]
(2) Los pliegos de cláusulas administrativas particulares no pueden exigir, para la admisión de los licitadores, que éstos se constituyan en unión temporal de empresas, por tratarse de un requisito de capacidad, reservado a la Ley o al Reglamento.
Aun cuando [...] el órgano de
contratación establecerá en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas particulares los criterios objetivos que hayan de regular la
admisión previa, entre dichos criterios no pueden figurar requisitos de
capacidad, como sería de exigir la constitución de una agrupación o unión
temporal de empresas o que los licitadores fueran sociedades mercantiles,
descartando a los empresarios individuales, pues estos requisitos de capacidad
son un presupuesto previo y mínimo de la licitación pública, a partir del cual
pueden establecerse otras condiciones distintas de la capacidad para la
concurrencia a dicha licitación […] Debe afirmarse, por tanto, que no puede
exigirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, como
condición previa para ser licitadores, la constitución de una agrupación
temporal de empresas, por constituir un requisito de capacidad.
JC [103] Informe 31/84, de 15 de octubre de 1984.
Ninguna dificultad existiría
para mantener una conclusión favorable a la posibilidad de prórroga si hubiera
que aplicar exclusivamente la legislación de contratos del Estado, ya que en la
misma no se consigna precepto alguno prohibitivo en este sentido y, por tanto,
el principio de libertad de pactos, consagrado en el artículo 3 de la Ley, justificaría
la prórroga de cualquier contrato, con la salvedad, consagrada en dicho
artículo, de que tales pactos no sean contrarios al interés público, al
ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.
Esta contradicción con el
ordenamiento jurídico existe en el presenta caso, concretamente con lo
dispuesto en la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, cuyos
preceptos taxativos en este extremo, por su doble carácter de normas posteriores
y especiales, deben prevalecer sobre la interpretación favorable a las
prórrogas de los contratos resultantes de la legislación de contratos.
JC [104] Informe 32/84, de 15 de octubre de 1984.
Uniones temporales de empresas. Su constitución no exige escritura pública. Objeto.
El requisito del otorgamiento de
escritura pública, exigido para las Agrupaciones en el artículo 5.b) y para las Uniones en el
artículo 8.e),
de la Ley, únicamente debe operar en orden al disfrute de los beneficios
fiscales, sin que, por las razones anteriormente expuestas, deba exigirse con
carácter inexcusable para contratar con la Administración, pues en este punto
conserva plena vigencia lo dispuesto en la LCE y su Reglamento, [...]
En cuanto al objeto, la Ley
18/1982, de 26 de mayo, marca una diferencia entre Agrupaciones y Uniones, ya
que respecto de las primeras se refiere el artículo 5.b.5 al «objeto concreto a
realizar por la Agrupación» y respecto a las segundas el artículo 8.b lo
concreta en «desarrollar una obra, servicio o suministro concreto» por lo que,
conciliando estos preceptos con los de la vigente legislación del Estado, se
llega a la conclusión de que tratándose de Agrupaciones, a diferencia de las
Uniones, su objeto no ha de ser exclusiva y necesariamente un contrato
determinado, sino que puede ser, como sucede en el presente caso, la de
celebrar contratos de suministro con la Administración.
JC [105] Informe 33/84, de 15 de octubre de 1984.
En los supuestos de uniones temporales de empresas no resulta exigible la clasificación a todas ellas, siendo suficiente con que una sola cuente con la clasificación adecuada.
La cuestión debatida consiste en
determinar si, en los supuestos en que concurran a una licitación varias
empresas formando una agrupación o unión temporal, el requisito de la previa
clasificación exigido por la vigente legislación de contratos del Estado deben
cumplirlo todas y cada una de las empresas integrantes de la agrupación —tesis
de
Es cierto que la unión temporal
de empresas no tiene una personalidad jurídica diferente de la de las Empresas
que la integran, pero también que su existencia altera de alguna forma la
situación en que se encontrarían las empresas socios actuando separadamente […]
las empresas agrupadas constituyen una sola «parte contractual», es decir que
con la unión se constituye un centro propio de imputación de relaciones presidido
por la idea de solidaridad entre sus miembros, de tal forma que todos, pero también
cualquiera de ellos, está obligado al cumplimiento de la prestación […] A
nuestro juicio la clasificación de contratistas no es un status o posición que
habilite al que la posee para la contratación de obras con el Estado, sino que
sólo se produce tal efecto cuando se ostenta precisamente la exigida en función
del tipo de obra licitada. Es decir que, o se tiene la exigida específicamente
o es igual que si no se tiene ninguna. Lo mismo es no estar clasificado que no
estarlo en el grupo requerido aunque se esté en otros o en todos los restantes.
JC [106] Informe 40/84, de 28 de febrero de 1985.
Ejecución de obras y fabricación de muebles directamente por la Administración: No es aplicable esta institución cuando se encargan a organismos autónomos o por sociedades estatales.
De los términos en que aparece
redactado el escrito de consulta resulta que la cuestión planteada consiste en
determinar si la ejecución de obras y fabricación de muebles por sociedades
estatales y organismos autónomos de la Administración del Estado deben
considerarse o no ejecución de obras y fabricación de muebles por
En resumen, puede afirmarse que
por la propia existencia de personalidad jurídica, y por resultar así de los
preceptos de la legislación de contratos del Estado, la regulación contenida en
esta última para la ejecución de obras y fabricación de muebles por la
Administración no resulta aplicable a los supuestos en que dicha ejecución o
fabricación se lleva a cabo por Organismos autónomos o por Sociedades estatales
a que se refiere el artículo 6 de
Dado que la vigente legislación
de contratos del Estado arbitra medios suficientes para el establecimiento de
relaciones contractuales entre la Administración del Estado, por una parte, y
sus Organismos autónomos y Sociedades estatales, por otra, no parece necesario
forzar la interpretación de los artículos relativos a la ejecución de obras y
fabricación de muebles por la Administración para incluir en dicho supuesto los
que perfectamente pueden ser encajados en vía contractual, bien, tratándose de
Organismos autónomos o de Entidades de Derecho público, a través de los convenios
de cooperación con Entes de Derecho público, a los que, para excluirlos del
ámbito de su aplicación, se refiere el artículo 2.4 de la LCE, bien, si se
tratara de sociedades mercantiles estatales, mediante verdaderos contratos de
obras y suministros, cumpliendo los requisitos que para estos contratos, entre
ellos el de clasificación de los contratistas de obras, se establecen en las
disposiciones vigentes sobre contratación administrativa.
JC [107] Informe 45/84, de 25 de enero de 1985.
La prohibición de licitar a la baja el presupuesto del estudio de seguridad e higiene en el trabajo, establecida en un proyecto de Real Decreto remitido a informe de la Junta, contraviene la Ley.
El proyecto del Real Decreto, al
excluir la licitación a la baja en el presupuesto del estudio de seguridad e
higiene en el trabajo, está en contradicción con un principio general de la Ley
de Contratos del Estado (en la que) el sistema de posturas a la baja está latente a lo
largo de su articulado […] y, en consecuencia, por el citado anteriormente
principio de jerarquía normativa, carece de rango adecuado para establecer tal
prevención.
JC [108] Informe 3/85, de 20 de junio de 1985.
Posibilidad de que contraten con
la Administración las empresas públicas en cuyos Consejos de administración
participan altos cargos o personal de
Constituiría un contrasentido el
permitir a los titulares de altos cargos representar a la Administración en los
órganos colegiados directivos o Consejo de administración de Organismos o
Empresas con capital público y a estos últimos, por dicha circunstancia se les
considere incapaces para contratar con la Administración del Estado y sus Organismos
autónomos, con la consecuencia alternativa, rechazable en ambos términos, de
quedar estos Organismos y Empresas públicas excluidos de la contratación administrativa
o, para que no se produzca tal efecto, constituir los órganos de gobierno de
tales Organismos o Empresas públicas, en su totalidad, con personas ajenas a la
Administración, dado que, como inmediatamente se verá, la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, contiene idéntica norma aplicable, no a los titulares de altos
cargos, sino al resto del personal al servicio de las Administraciones
públicas.
JC [109] Informe 9/85 de 7 de mayo de 1985.
La enumeración que hace el artículo 143 del RCE sobre abonos a cuenta por operaciones preparatorias es enunciativa. Otras operaciones preparatorias pueden dar lugar también a abonos a cuenta. Requisitos para ello.
Se suscita la cuestión de si la
enumeración que contiene el transcrito artículo 143 del RCE —instalaciones,
acopios de materiales o equipos de maquinaria pesada—, como elementos
determinantes de la posibilidad de que la Administración pueda verificar abonos
a cuenta debe considerarse taxativa o por el contrario, caben otras modalidades
de las mencionadas operaciones preparatorias, como es el supuesto de desembolsos
iniciales de movilización y puesta en marcha que deben ser realizados por el
contratista desde la fecha de la adjudicación hasta que comienzan a percibir
las certificaciones ejecutadas, dentro de cuyo capítulo cabe citar los gastos
de gestión, desplazamiento del personal al lugar de la obra, gastos en estudios
preparatorios y, en especial, gastos de financiación para el período de puesta
en marcha que en su conjunto pueden valorarse del 5 al 10 por 100 del importe
del contrato [...]
JC [110] Informe 12/85, de 7 de mayo de 1985.
(1) Ámbito de negociación posible en la resolución del contrato por mutuo acuerdo.
El empleo de la palabra
«válidamente» viene a demostrar que, como es lógico, dentro del acuerdo de
voluntades entre la Administración y el contratista, que se considera básico a
efectos de producir la resolución del contrato y determinar las consecuencias,
principalmente económicas, de dicha resolución, no pueden tener cabida pactos o
estipulaciones en contradicción con la vigente legislación de contratos del
Estado,
(2) Efectos económicos de la resolución del contrato de obras por causa no imputable al contratista.
Como ha indicado el Consejo de
Estado en relación con este expediente, en el informe de su Comisión Permanente
de 27 de enero de 1983, la indemnización al contratista debe incluir el abono
de la construcción efectivamente realizada, por tratarse de un principio
recogido en la legislación de contratos del Estado, ante cualquier resolución
en que no exista culpa del contratista, siendo ajustada a Derecho, la prevista
indemnización de daños y perjuicios, si bien esta última debe referirse a los
exclusivamente producidos por la paralización de la obra, por ser este el
sentido de la propuesta de mutuo acuerdo, y sin incluir beneficio industrial
alguno por las obras dejadas de ejecutar [...] Ha de considerarse como obra
efectivamente realizada no sólo la que pueda ser objeto de certificación por
unidades de obra terminadas, sino también las accesorias incluidas como costes
indirectos y los acopios situados al pie de obra, siendo indemnizable el
beneficio industrial consistente en el 6 por 100 del presupuesto de ejecución
material con deducción de la baja de licitación, como lo reconoce el Consejo de
Estado al excluir únicamente, en este aspecto, el beneficio industrial
correspondiente a las obras dejadas de ejecutar.
JC [111] Informe 19/85, de 7 de mayo de 1985.
Requisitos para la resolución por mutuo acuerdo.
El mutuo acuerdo, como causa de
resolución, tiene que surgir y producirse con posterioridad a la celebración
del contrato por circunstancias relativas a su ejecución y surgidas en dicha
fase, siendo contradictorio con la esencia del contrato que a la vez se preste
el consentimiento para su celebración y para su extinción, por causas que se
desconoce si van a producirse.
JC [112] Informe 23/85, de 20 de junio de 1985.
Comunicación de las obras de emergencia al Consejo de Ministros. Necesidad de cumplimentar este trámite.
(La Ley) trata de conciliar el carácter de las obras de
emergencia, que no admiten dilaciones en su ejecución, con las necesarias
garantías y controles, para lo que establece, entre otros requisitos, la
necesidad de dar cuenta inmediata de las mismas al Consejo de Ministros.
JC [113] Informe 39/85, de 15 de octubre de 1985.
Al amparo del principio de libertad de pactos, el pliego puede establecer que el contratista asuma el pago de las tasas por licencias urbanísticas en las que la Administración contratante sea sujeto pasivo.
Las cuestiones suscitadas en el
presente expediente, consistentes en determinar si [...] deben considerarse
exentas o no de las tasas municipales por licencia de obras para construcción y
reforma de edificios [...]
Con carácter previo, no
obstante, debe aludirse a la sujeción de la Administración al otorgamiento de
licencias municipales de obras [...] La Administración y demás Entes de derecho
público, al igual que los particulares, están sujetos a la obtención de licencia
municipal para la realización de obras de edificación y uso del suelo,
surgiendo así la primera cuestión que suscita el expediente y que consiste en
determinar si, además, la Administración está obligada al pago de las
correspondientes tasas, debiendo aclararse que tal cuestión no debe surgir o
debe ser resuelta en sentido negativo en el supuesto excepcional previsto en el
artículo 180 de la Ley del Suelo y 8.° del Reglamento de Disciplina
Urbanística, pues la conformidad o disconformidad del Ayuntamiento no es
equiparable al otorgamiento o denegación de licencia y, en este sentido, debe
concluirse que falta el presupuesto de hecho determinante del devengo de la
tasa, que es el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal [...]
(En cuanto a) si resulta posible que las cantidades a abonar por
el concepto de tasas por otorgamiento de licencias de obras municipales sean
exigidas al contratista adjudicatario, aunque, en principio, la obligada al
pago y sujeto pasivo de la tasa correspondiente a la licencia de obras sea la
Administración contratante, según se desprende de lo establecido en los
artículo 76 y 178 de
JC [114] Informe 49/85, de 19 de diciembre de 1985.
Base imponible del IVA en los contratos administrativos.
La contrata que ha de servir de
base al Impuesto sobre el Valor Añadido comprende no sólo el de adjudicación,
sino sus incrementos posteriores, que deben considerarse forman parte del
importe de la contraprestación a que se refieren los artículos 17 de la Ley del
Impuesto y 29 de su Reglamento, y en este sentido debe ser interpretado el
artículo 25 del propio Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido al
indicar que los correspondientes pliegos de condiciones particulares contendrán
la prevención expresa de que a todos los efectos se entenderá que las ofertas
de los empresarios comprenden no sólo el precio de entrada, sino también el
importe del Impuesto.
No obstante hay que añadir que
una interpretación correcta de las normas fiscales exige entender que siempre
que se habla de precio de adjudicación como base del Impuesto sobre el Valor
Añadido, de dicho precio habrá que deducir el importe del propio Impuesto, pues
así resulta de lo dispuesto en el artículo 17 de su Ley reguladora, que en su
apartado 4.° considera forman parte de la contraprestación, y por tanto de la
base imponible, los tributos y gravámenes de cualquier clase que recaigan sobre
las mismas operaciones gravadas, excepto el propio Impuesto sobre el Valor
Añadido [...]
En los contratos de obra, a los
que deben equipararse los contratos denominados de fabricación, el precio de la
contrata vendrá determinado por el precio de adjudicación con los incrementos o
disminuciones legalmente establecidos, como son, entre otros, los derivados de
reformados y de aplicación de cláusulas de revisión de precios, cuando éstas y
aquéllos sean aplicables.
JC [115] Informe 9/86 de 3 de marzo de 1986.
(1) Destino del 1 por 100 cultural: Financiar o realizar trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español.
Se puede optar por financiar con
carácter general trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio
Histórico Español o de fomento de la creatividad artística que no tengan
relación alguna con la obra pública, mediante la transferencia de crédito al
Ministerio de Cultura, o cuando se elija la otra opción, sólo se establece una
mera preferencia para que los trabajos tengan lugar, alternativamente, en la
propia obra, en su inmediato entorno o en cualesquiera de los bienes de interés
cultural relacionados con las actividades del Organismo correspondiente [...]
En el supuesto de que se (opte por) [...] la realización de
trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español,
con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno o en cualesquiera
de los bienes de interés cultural relacionados con las actividades del
Organismo correspondiente […] la (posibilidad de
tramitar) […] un único expediente de
contratación para la adjudicación de los trabajos de conservación o enriquecimiento
del Patrimonio Histórico Español y de la obra pública o la tramitación de
expedientes separados dependerá de la naturaleza y objeto de dichos trabajos de
conservación o enriquecimiento, pues cuando éstos puedan considerarse de la
misma naturaleza que la obra a realizar y se entiende que pueden ser realizados
por el propio adjudicatario de la obra, no existiera inconveniente, desde el
punto de vista jurídico, para su adjudicación conjunta con la de la obra y,
cuando, por el contrario, tales trabajos artísticos no ostenten la misma
naturaleza que la obra pública, como puede ser por ejemplo el supuesto de obras
pictóricas a instalar en la obra, indudablemente habrán de ser objeto de
adjudicación a distintos adjudicatarios.
(2) Cálculo del importe del 1 por 100 cultural. Se calcula sobre el presupuesto de ejecución material y no experimenta variaciones por la baja de adjudicación ni por las modificaciones del contrato. No se integra en el presupuesto de la obra pública sino que equivale al uno por ciento de dicho presupuesto.
[...] La base de aplicación del
citado 1 % debe ser el presupuesto de ejecución material de la obra, sin que
proceda su aplicación sobre el presupuesto de contrata, dado que, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 68 del RCE, el mismo engloba los porcentajes
correspondientes a gastos generales y beneficio industrial del contratista,
conceptos totalmente independientes del coste real de obra, tal como se define
en el artículo 67 del citado Reglamento […]
El 1 por 100 del presupuesto de
ejecución material de la obra, una vez fijado, permanece inalterable en todo el
curso de ejecución del contrato y, en consecuencia, su importe no puede verse
afectado por la posible baja de adjudicación, ni por el de proyectos
modificados y liquidaciones provisionales o definitivas, a cuyo razonamiento
hay que añadir el de la imposibilidad práctica de conciliar estas últimas
alteraciones cuantitativas producidas en la ejecución del contrato con el
sistema resultante del artículo 58 del Real Decreto 111/ 1986, de 10 de enero,
cuando la opción se efectúe en favor de la financiación de los trabajos a
través del Ministerio de Cultura mediante la oportuna transferencia de crédito
(en el mismo sentido, el informe 25 de enero de 1980) [...]
La partida del 1 por
JC [116] Informe 25/86, de 3 de junio de 1986.
No es necesaria la declaración administrativa de compatibilidad para los funcionarios públicos que pertenecen a los Consejos de administración de empresas públicas que contratan con la Administración.
En los supuestos de pertenencia
a órganos de gobierno o administración de entidades o empresas con capital
público, no resulta exigible, para contratar con la Administración, la previa
declaración administrativa de compatibilidad, sin perjuicio de que se exija el
cumplimiento y su justificación de los requisitos que para estos supuestos resultan
de la legislación de incompatibilidades, fundamentalmente del artículo 6.1.b) de la Ley 25/1983, de 26 de
diciembre, del artículo 8 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y del Real
Decreto 446/1985, de 15 de marzo, por el que se modifican los artículos 2, 27,
28 y 29 del Real Decreto 1.344/1984, de 4 de julio, sobre indemnizaciones por
razón del servicio.
JC [117] Informe 28/86 de 10 de julio de 1986.
Efectos de la resolución por culpa del contratista. El importe de los daños y perjuicios lo fija la Administración.
No deben existir dificultades en
cuanto a la determinación de los efectos de la resolución pues éstos vienen
específicamente determinados en el artículo 53 de la LCE y 160 del RCE, en
cuanto ambos determinan que cuando el contrato se resuelva por culpa del
contratista le será incautada la fianza y deberá, además indemnizar a la Administración
los daños y perjuicios, añadiendo el precepto reglamentario que la fijación y
valoración de los daños y perjuicios se verificará por la Administración
JC [118] Informe 43/86, de 29 de enero de 1987.
Requisitos para que tenga lugar la revisión de precios.
Los requisitos necesarios para
que tenga lugar la revisión de precios de un determinado contrato
administrativo son los siguientes [...] Que los contratistas hayan cumplido
estrictamente el plazo contractual y los parciales que se aprueben en los
programas de trabajos establecidos por la Administración, desarrollando la obra
fielmente al ritmo previsto, sin que las prórrogas otorgadas por causas
inimputables al contratista priven del derecho de revisión, según establece el
artículo 6.° del Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, desarrollado en el
artículo del mismo número del Decreto 461/1971, de 11 de marzo.
JC [119] Informe 47/86, de 3 de diciembre de 1986.
El 1 por 100 cultural se aplica no sólo respecto de las obras financiadas por «el Estado» sino también por los entes que integran la Administración institucional.
Las dificultades, en relación
con la primera cuestión suscitada, surgen por la utilización de las expresiones
«financiada total o parcialmente por el Estado» [...] Al referirse al Estado
como financiador de las obras, utiliza un concepto que, en modo alguno, puede
identificarse con el de Administración del Estado, sino que es comprensivo
tanto de esta última como de la Administración institucional.
JC [120] Informe 48/86, de 16 de febrero de 1987.
Precio y presupuesto: Diferentes expresiones legales para referirse al importe del contrato.
Por otra parte, no es admisible
argumentar que «presupuesto de contrata», o de «ejecución por contrata»;
«presupuesto de adjudicación» y «precio del contrato» son cuestiones
diferentes, cuando en realidad se trata del mismo concepto (contraprestación
por la ejecución del contrato) denominado de forma distinta según el momento
temporal en que se halle.
JC [121] Informe 10/87 de 12 de mayo de 1987.
Necesidad de establecer Oficinas de supervisión de proyectos. La supervisión del proyecto de obras es requisito previo para la fiscalización del gasto correspondiente al contrato.
De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 23 de
JC [122] Informe 18/87 de 12 de noviembre de 1987.
Régimen jurídico de los contratos mixtos. Teoría de la absorción por la prestación más importante.
Ninguna dificultad existe, en
principio, para la determinación del régimen jurídico de un contrato típico,
pues, realizada su calificación como tal, automáticamente habrá que aplicar al
mismo las normas establecidas en el ordenamiento jurídico para el tipo de
contrato de que se trate. No sucede lo mismo en relación con los contratos
mixtos, dado que una parte de la doctrina pretende la prevalencia del régimen
jurídico del contrato preponderante o más caracterizado (teoría de la
absorción), mientras que otro sector doctrinal señala que a cada una de las
prestaciones que integran el objeto del contrato, habrá que aplicar las normas
propias del contrato en que se regula dicha prestación, combinando así la
aplicación de reglas de diversa procedencia a los singulares elementos de un
mismo contrato (teoría de la combinación).
La vigente legislación de
contratos del Estado ha previsto la existencia de contratos mixtos, pero ante
las dificultades prácticas insalvables que, en la contratación administrativa,
supondría la aplicación combinada de normas de distintos contratos se ha pronunciado
por la teoría de la absorción, es decir, por la aplicación de la normativa
relativa al contrato preponderante o que puede considerarse como principal.
JC [123] Informe 20/87 de 12 de noviembre de 1987.
La fijación del porcentaje de gastos generales corresponde a cada Departamento ministerial, mediante la correspondiente disposición y atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Ante todo debe señalarse que el
artículo 68 del RCE, tanto en su primitiva redacción, como en la que es
consecuencia del Real Decreto 982/1987, de 5 de junio, establece que, dentro de
los límites que se señalan —16 al 20 por 100 en la primitiva redacción y 13 al
17 por 100 en la vigente— el porcentaje respectivo ha de ser fijado por cada
Departamento ministerial, por lo que la aplicación más correcta del precepto no
suscitaría dificultad práctica alguna, debiéndose aplicar el porcentaje que,
dentro de los límites reseñados, 13 al 17 por 100, haya fijado cada
Departamento ministerial, siendo oportuno significar aquí la conveniencia de
que, por razones de seguridad jurídica, se promueva en cada Departamento
ministerial la oportuna disposición fijando el correspondiente porcentaje, lo
que no resulta discrecional, sino que habrá de realizarse, según se indica en
el propio artículo
JC [124] Informe 25/87 de 22 de diciembre de 1987.
Garantía provisional exigida por el anuncio pero no en el pliego. En los anuncios de las licitaciones puede llegar a exigirse a los licitadores que aporten documentos no mencionados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
En cuanto a la primera cuestión
suscitada —la exigibilidad de la garantía provisional aunque tal circunstancia
no se mencione de manera expresa en el pliego de cláusulas administrativas
particulares pero sí en el anuncio de la licitación — debe ser resulta en
sentido afirmativo, a juicio de esta Junta, pues si bien es cierto que el
pliego de cláusulas administrativas particulares no hace mención expresa de la
obligación de constituir garantía provisional, lo que supone el incumplimiento
de lo dispuesto en el apartado 11 del artículo 82 del RCE, que expresamente
exige, como mención que ha de contener el citado pliego, la de las garantías
provisionales y definitivas a prestar por los contratistas, también lo es, como
acertadamente pone de relieve el Servicio Jurídico del Estado en X, que tal
defecto del pliego no puede producir el efecto de exonerar a los licitadores
del cumplimiento de tal obligación y ello por las razones que a continuación se
exponen:
En primer lugar y sobre todo,
porque el punto 4 del anuncio publicado en el BOE, consignaba expresamente la
obligación de los licitadores de acreditar la consignación previa de la fianza
provisional […] y esta circunstancia basta para determinar la exigibilidad de
la obligación a todos los licitadores, pues, caso contrario, supondría la prevalencia
de una omisión del pliego, sobre el contenido positivo del anuncio, que no
tiene apoyo jurídico en nuestra legislación de contratos del Estado.
En efecto, la vigente
legislación de contratos del Estado, a partir del principio de publicidad de
las licitaciones, atribuye valor decisivo a los anuncios que, en cumplimiento
de los preceptos legales, resulta obligado realizar, habiéndose incrementado
notablemente la importancia y el significado de la publicidad mediante
anuncios, como consecuencia de nuestra adhesión a
En este
sentido, cabe destacar como las citadas Directivas regulan minuciosamente la
publicidad de los contratos en el DOCE, detallando las menciones que deben contener los
anuncios, entre ellos la relativa a las fianzas y demás garantías solicitadas
eventualmente por los órganos de contratación en cualquiera de sus formas
(artículos 16, i) y
Los señalados preceptos, tanto
de las Directivas comunitarias, como de la legislación de contratos del Estado,
vienen a demostrar la posibilidad existente de que los anuncios de las
licitaciones exijan documentos que no mencionan los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, sin que por esta última circunstancia pierda
valor jurídico la exigencia y, aplicado este criterio al caso que se examina,
resulta que, aun reconociendo la deficiencia del pliego, al no mencionar la
garantía provisional, su exigencia resulta del contenido del anuncio.
JC [125] Informe 14/88, de 17 de octubre de 1988.
1 por 100 adicional por defectos de medición. La cláusula 62 del Pliego General de Obras del Estado no se opone a que las unidades de obra ejecutadas a su amparo se incluyan en las certificaciones mensuales.
La cuestión única que se suscita
en el presente expediente […] es la que consiste en determinar si el párrafo
segundo de la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales
para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3.854/1970, de
31 de diciembre, supone un obstáculo para que se incluyan en las
certificaciones mensuales abonadas al contratista mediciones de algunas
unidades que excedan de las del proyecto vigente, debiendo ser incorporadas
necesariamente a la liquidación provisional o, si por el contrario, por no
suponer tal obstáculo dichas modificaciones pueden ser incorporadas a las
certificaciones mensuales [...]
La cuestión debe centrarse en el
análisis e interpretación de la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Generales y, en concreto, de su segundo párrafo, en el que, después de haber
consagrado el primer párrafo, el principio prohibitivo de modificaciones sin la
debida aprobación se afirma literalmente «exceptuándose aquellas modificaciones
que durante la correcta ejecución de la obra se produzcan únicamente por
variación en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en
las cubicaciones del proyecto, las cuales podrán ser recogidas en la
liquidación provisional, siempre que no representen un incremento del gasto
superior al 10 por 100 del precio del contrato» añadiendo que «no obstante»,
cuando posteriormente a la producción de alguna de estas variaciones hubiese
necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de otra naturaleza, habrán
de ser recogidas aquéllas en la propuesta a elaborar, sin esperar para hacerlo
a la liquidación provisional de las obras.
Desde un punto de vista literal,
que constituye el primer elemento de interpretación de las normas jurídicas que
consagra el artículo 3 del Código Civil, hay que hacer notar que el precepto
transcrito lo único que dice es que las modificaciones que se introduzcan por
variación en el número de unidades realmente ejecutadas «podrán ser recogidas
en la liquidación provisional», lo que, desde el indicado punto de vista, no
supone obstáculo alguno para admitir que tales modificaciones pueden ser
incorporadas, para su abono al contratista, en las respectivas certificaciones
mensuales [...]
Teniendo en cuenta que la
finalidad de la citada cláusula 62, por su redacción y por su encuadre
sistemático, no es la regulación de la forma y período en que han de realizarse
abonos al contratista, sino la de establecer aquellas modificaciones que, por
cumplir los requisitos que en la misma se establecen, están exceptuadas de la
regla general de la necesidad de aprobación, resulta evidente que a la
expresión utilizada en su segundo párrafo de que las modificaciones exceptuadas
de la aprobación «podrán ser recogidas en la liquidación provisional» no puede
dársele el alcance de derogar el sistema general de la legislación de contratos
del Estado de referir los abonos al contratista de la obra realmente ejecutada
y recogida en las certificaciones mensuales expedidas por la Administración,
dado que, como hemos indicado, dicho sistema general no recoge salvedad ni
distinción alguna en cuanto a la obra ejecutada como consecuencia de
modificaciones del proyecto primitivo […]
Por lo expuesto,
JC [126] Informe 17/88, de 17 de octubre de 1988.
La competencia de
No es misión ni competencia de
esta Junta Consultiva el dirimir controversias que puedan existir entre un
órgano de contratación y el Servicio Jurídico o Asesoría Jurídica, pues para
ello, como hemos indicado, existen otros cauces procedimentales.
JC [127] Informe 21/88, de 4 de abril de 1989.
En los contratos cofinanciados entre varias Administraciones Públicas es el órgano de contratación el que asume el pago íntegro del precio frente al contratista.
Por nuestra
parte, además, debemos señalar que si bien ningún artículo de legislación de contratos
del Estado declara expresamente que la obligación de pago del precio del
contrato incumbe al órgano de contratación, todo el sistema de la misma aparece
presidido por tal principio, sin que sea necesario una cita concreta de preceptos
en apoyo de tal afirmación, por lo que en definitiva procede concluir que, sin
necesidad de basarse en el artículo 84 del RCE, puede sostenerse que, con
fundamento en los principios y preceptos de nuestro ordenamiento jurídico de la
contratación en general y de la contratación administrativa en particular, la
obligación del pago del precio del contrato de obras recae sobre el órgano de
contratación, que, en relación con los demás entes cofinanciadores, está unido
por vínculos interadministrativos de los que deriva la obligación de estos
últimos de realizar las aportaciones comprometidas, sin que estos vínculos
puedan incidir en la relación contractual que une al órgano de contratación y
al adjudicatario, por lo demás, que, como se ha indicado, es el sustentado
reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo [...]
JC [128] Informe 22/88, de 4 de julio de 1988.
Límites a la facultad de declarar desierto el concurso.
La facultad de declarar desierto
el concurso […] requiere cierta matización, por cuanto en ocasiones se la trata
de configurar con un absoluto carácter discrecional que, a juicio de esta
Junta, no existe, cuando se presentan proposiciones a las que objetivamente
resulta adjudicable el contrato, dado que admitir en estos casos la facultad de
declarar desierto el concurso significaría convertir la discrecionalidad en la
más pura arbitrariedad.
JC [129] Informe 24/88, de 23 de noviembre de 1988.
Valor del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión en materia de revisión de tarifas.
En resumen, es perfectamente
válida la afirmación de que el sistema de revisión de tarifas previsto en la
cláusula 45 del pliego de cláusulas generales para la construcción,
conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, tanto en la
primitiva redacción del año 1973, como en la modificada del año 1981, no
constituye una exigencia de la legislación de contratos del Estado, sino que su
obligatoriedad derivaba exclusivamente de la circunstancia de haber sido
incorporado a una cláusula del pliego y, que resulta, en consecuencia,
modificable por disposición posterior de idéntico rango normativo [...] En
particular esta Junta Consultiva ha de llamar la atención sobre la
circunstancia de que, tratándose de la modificación de la cláusula de un pliego
general incorporada a diversos contratos en vigor, se requiere su aceptación
expresa por ambas partes contratantes.
JC [130] Informe 4/89, de 4 de abril de 1989.
La competencia de
Con carácter previo y excluyente
respecto al examen de las cuestiones de fondo […] debe determinarse si las
cuestiones suscitadas en el presente caso constituyen materia de contratación
administrativa o, por el contrario, son ajenas a la misma, pues mientras que,
en el primer caso,
JC [131] Informe 6/89, de 4 de abril de 1989.
El convenio de colaboración es el modo normal para los negocios jurídicos entre Administraciones Públicas. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
La vigente legislación de
contratos del Estado resulta aplicable con carácter general a las relaciones
contractuales que pueden establecerse entre una Administración Pública, por un
lado, y una entidad privada, por otro, comprendiendo en este último concepto
aquellas entidades que, aun cuando en determinados aspectos relativos a su
origen y organización, pueden ser calificadas de públicas, en su actuación
quedan sometidas al Derecho privado […] Por el contrario, tratándose del resto
de Entidades públicas distintas de las sociedades estatales, sus relaciones de
contenido contractual con las Administraciones Públicas debe instrumentarse
normalmente por la vía de los convenios de cooperación, excluidos del ámbito de
la legislación de contratos del Estado […] Como razones justificativas de lo
hasta aquí expuesto basta aludir con carácter general a los propios principios
y preceptos concretos de la legislación de contratos del Estado, de difícil,
cuando no imposible, aplicación a Entes públicos distintos de las sociedades
estatales (normas sobre clasificación, prestación de garantías, determinación
del precio, objeto contractual, justificación de requisitos de capacidad o de
inexistencia de prohibiciones, etcétera) y a las normas propias reguladoras de
las competencias y funciones de estos Entes públicos, en las cuales será muy
difícil encontrar preceptos legitimadores de su actividad concurrente con otros
licitadores, lo que constituye el presupuesto del contrato administrativo.
JC [132] Informe 8/89, de 4 de abril de 1989.
El objeto de los convenios de colaboración entre entes públicos puede coincidir con el de los contratos administrativos. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
Los convenios de cooperación que
se celebren con entes públicos, a diferencia de los convenios de colaboración
con particulares, pueden tener por objeto el de los contratos regulados por la
LCE o por normas administrativas especiales, figurando entre estas últimas,
como es obvio, el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, por lo que estos convenios
de cooperación pueden ser celebrados al no existir norma positiva alguna que lo
impida, para el mismo objeto y finalidad que los de un contrato de asistencia.
JC [133] Informe 17/89, de 10 de octubre de 1989.
Interpretación de la expresión «presupuesto global del proyecto de obra» a los efectos de la obligatoriedad del Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo.
La expresión «presupuesto global
del proyecto de obra» utilizada en el apartado a) de la disposición transitoria del Real Decreto
555/1986, de 21 de febrero hay que entenderla referida al presupuesto de
ejecución por contrata y no al presupuesto de ejecución material en el sentido
en que ambos conceptos se caracterizan en el artículo 68 del RCE.
JC [134] Informe 23/89, de 20 de noviembre de 1989.
Obligación de prorrogar los plazos para la presentación de proposiciones cuando las ofertas no puedan ser formuladas sin inspeccionar previamente los lugares donde ha de realizarse la obra o sin consultar los documentos anexos al pliego de condiciones.
La única cuestión suscitada en
el presente informe es la de determinar, si, a la vista del artículo 95 del
RCE, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de
noviembre, en los supuestos de que las ofertas no puedan ser formuladas sin
inspeccionar previamente los lugares donde ha de realizarse la obra o sin
consultar los documentos anexos al pliego de condiciones, los órganos de
contratación tienen la facultad de prorrogar o no los plazos previstos de
presentación de las proposiciones o, como sostiene la Comisión de
Resulta así necesario entender
que, si los preceptos comunitarios, de los que constituye una mera
transposición el artículo 95 del RCE, no dejan ninguna duda acerca del carácter
obligatorio, para los órganos de contratación, de la prórroga de los plazos en
los supuestos reseñados, al utilizar la expresión «deberán», en el mismo
sentido obligatorio, debe ser interpretado el citado artículo 95, atendiendo a
su finalidad, aunque en dicho artículo se utilice la expresión «podrán» y no la
de «deberán», más ajustada a la dicción literal de la Directiva comunitaria
[...] El artículo 95 del Reglamento General de Contratación, en cuanto se
refiere a la prórroga de los plazos previstos de presentación de proposiciones,
debe ser interpretado en el sentido de que la expresión utilizada de «podrán»,
para caracterizar las facultades de los órganos de contratación, constituye a
éstos en la obligación de acordar dicha prórroga, cuando las ofertas no puedan
ser formuladas sin inspeccionar previamente los lugares donde ha de realizarse
la obra o sin consultar los documentos anexos al pliego de condiciones.
JC [135] Informe 25/89, de 18 de diciembre de 1989.
(1) El acuerdo de adjudicación es el acto definitivo en el expediente de contratación. Recursos y reclamaciones contra el mismo.
La mayor parte de las
reclamaciones que se producen en el procedimiento de adjudicación, al
realizarse contra actos de trámite no recurribles en vía jurisdiccional, deben
ser planteadas correctamente contra el acto de adjudicación del contrato, que
pone fin al procedimiento, con lo que, además, viene a darse satisfacción al
otro principio básico enunciado de evitar que la adjudicación de los contratos
se dilate con motivo de las reclamaciones que puedan formular los licitadores
[...]
(2) Es obligatorio reconocer la doble posibilidad de presentar las ofertas o proposiciones en mano o remitirlas por correo. Hora de presentación para las proposiciones remitidas por correo.
Consecuencia del anterior cambio
normativo, y así lo reiteró
(3) Plazo para la subsanación de defectos en las proposiciones. Defectos en la documentación que son susceptibles de ser subsanados. Posibilidad de comunicar verbalmente los defectos apreciados en las proposiciones. La exclusión por falta de subsanación no ha de ser notificada expresamente al licitador.
La segunda cuestión que debe ser
examinada es la relativa a la duración del plazo para la subsanación de
defectos materiales y, en concreto, si debe prevalecer el de tres días señalado
en el artículo 101, párrafo segundo, del RCE y en los respectivos pliegos o el
de diez días que con carácter general, para el escrito de iniciación de un
procedimiento, fija el artículo 71 de la LPA [...] existiendo la norma especial
(plazo no superior a tres días) del artículo 101 del RCE, debe prevalecer sobre el
contenido (plazo de diez días) del artículo 71 de la LPA, debiendo, además,
señalarse, a mayor abundamiento, la dudosa explicación de este último a los
supuestos de hecho contemplados, pues ni es admisible la caracterización de la
oferta como escrito de iniciación de un procedimiento, ni es admisible,
respecto a dichas ofertas, la consecuencia de la no subsanación de defectos
consistente en el archivo de actuaciones, tal como se recoge en el citado
artículo 71 de la LPA.
Aunque no se suscita
expresamente en el escrito de consulta, debe advertirse que el procedimiento
previsto en el artículo 101 del RCE sólo es utilizable, por expresa dicción del
mismo, para la subsanación de defectos materiales en la documentación y, aunque
la calificación como material o no queda atribuida al órgano de contratación,
sí puede realizar un pronunciamiento general de que los defectos materiales son
aquellos que resultan apreciable con exclusión de cualquier consideración
jurídica y que no pueden incluirse como tales la subsanación de requisitos de
capacidad o formales inexistentes en el momento de la presentación, sino
solamente por regla general, la acreditación de los mismos, es decir, la de
requisitos que, existentes en la fecha de presentación, no han sido debidamente
justificados […]
En tercer lugar y agrupadas por
su íntima conexión deben ser examinadas las cuestiones planteadas en los
apartados 2 y 3 del escrito de consulta consistentes en determinar si es
correcta la notificación, en acto público «in voce», de las cuestiones
incidentales subsanables y de las exclusiones definitivas y si parece
conveniente recoger tal posibilidad de modo expreso en los pliegos.
Si bien es cierto que el
artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado no se refiere de
manera expresa a las notificaciones verbales, su admisibilidad viene
determinada porque implícitamente se deduce de la regulación que establece y
porque dicha notificación verbal está expresamente admitida para otros supuestos
incluso de mayor, o al menos idéntica, trascendencia práctica.
La finalidad del artículo 101
del Reglamento General de Contratación del Estado, en el extremo que estamos
examinando, consiste en establecer un trámite ágil y breve, para la subsanación
de defectos materiales, características que no existirían si fuera necesaria la
notificación cumpliendo los requisitos y prevenciones contenidas en los
artículos 79 y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo, confirmando tal
conclusión los propios términos del citado artículo 101, dado que el mismo ha
de ser interpretado en su conjunto, sin que pueda olvidarse que su párrafo
primero se refiere al acto público de apertura de las proposiciones, con lo que
se excluye la necesidad de notificaciones escritas y no pudiendo ponerse en
duda que la misma exigencia de acto público rige para la prevención contenida
en su párrafo segundo [...]
Para resolver tal cuestión hay
que partir de la finalidad ya indicada que persigue: el; segundo párrafo del
artículo 12,1 del Reglamento General de Contratación del. Estado, de establecer
un trámite ágil y breve —no superior a tres días— que la Mesa de contratación
podrá utilizar cuando lo estime conveniente, para la subsanación de defectos
materiales de la documentación, constituyendo una, ventaja para aquellos
licitadores, que han presentado defectuosamente su documentación, sin que tal
trámite pueda ir en perjuicio del interés: público que representa la rápida
adjudicación del contrato y del, interés particular del resto da los
licitadores que han presentado, su documentación sin incurrir en tales defectos
materiales. Por ello, debe concluirse que si el licitador no subsana los
defectos materiales de su documentación, en el plazo, señalado por la Mesa de
contratación, su exclusión no origina un nuevo acto que, deba ser notificado
individualmente, sino que, automáticamente deriva del acto primitivo por el que
se le concedió el plazo para la subsanación, en cuya notificación verbal debe
considerarse, incluida la prevención de que el incumplimiento consistente
motiva su exclusión automática y definitiva.
(Por ello) no se considera necesaria la notificación individual de la exclusión por falta de subsanación de defectos materiales en el plazo concedido, sin que tal falta de notificación pueda causar indefensión al licitador afectado, que puede suscitar todas las cuestiones relativas a la subsanación, en su caso, en los recursos que se pueden interponer contra el acto de adjudicación del contrato.
JC [136] Informe 15/90, de 14 de noviembre de 1990.
Excepcionalidad de la autorización del Consejo de Ministros que dispensa el requisito de clasificación. Artículo 106 de la LCE.
La autorización del Consejo de
Ministros del artículo 106 de la LCE, como sustitutoria del sistema general de
clasificación estatuido en los artículos 98 y siguientes de
JC [137] Informe 10/91, de 10 de mayo de 1991.
La clasificación debe haberse obtenido antes de que concluya el plazo de presentación de proposiciones.
Respecto del momento en que el
contratista debe cumplir el requisito de estar debidamente clasificado,
reiteramos lo expuesto en el párrafo anterior, y, por otra parte, referirnos a
lo dispuesto en el artículo 29 de la LCE cuando señala, en relación con los
requisitos de licitación, que las proposiciones se sujetarán al modelo que se
establezca en el pliego y se acompañarán obligatoriamente, entre otros
documentos, en sobre aparte, del que acredite la clasificación del contratista
[…] siendo por tanto ineludible haber obtenido previamente la debida
clasificación a la presentación de la correspondiente proposición […] La
necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares cumplan
las prescripciones de la LCE y del RCE resulta obvia por imperativo legal,
siendo nulas de pleno derecho las cláusulas que infrinjan la exigencia del
requisito previo de clasificación de los contratistas […] sin que pueda admitirse
la posibilidad de obtener con posterioridad al plazo en que concluye la
presentación de proposiciones la clasificación requerida, siendo nulas de pleno
derecho las adjudicaciones de contratos que contravengan tal requisito, así
como los contratos que se formalicen.
JC [138] Informe 14/91, de 10 de julio de 1991.
Calificación de los contratos de cafetería y comedor en edificios públicos. Son contratos privados. Régimen jurídico aplicable a las fases de preparación y adjudicación.
Ante todo, debe precisarse que
[…] con la expresión «servicios de cafetería y comedor» se está aludiendo al
tipo de contratos, en los que la Administración, sin pagar precio por los
mismos, contrata la prestación de estos servicios a favor de usuarios distintos
de
Esta Junta, en su informe de 25
de septiembre de 1964 (Expediente 79/1964) mantuvo el criterio de que el
servicio de cafetería instalado en el edificio de un Ministerio no es un
servicio público y que el contrato para su explotación es de Derecho privado, y
Por ello como primera conclusión
de este informe puede sentarse la de que los contratos para la prestación de
servicios de cafetería y comedor no son propios contratos de servicios […]
Con la conclusión negativa
sentada queda pendiente, sin embargo, la de perfilar el régimen jurídico aplicable
a estos contratos, a cuyo efecto, debe afirmarse, como lo hizo esta Junta en su
informe de 28 de febrero de 1985 (Expediente 110/1985) que resulta indiferente
la naturaleza jurídica de la relación contractual, pues según resulta del
artículo 4 de
JC [139] Informe 15/91, de 10 de julio de 1991.
Excepcionalidad de la autorización
del Consejo de Ministros que dispensa el requisito de
La verdadera cuestión surge
cuando se trata de determinar los casos concretos en que puede acudirse al
artículo 106 de la LCE, pues […] el único requisito que se consigna en el
propio artículo de que se estime conveniente a los intereses públicos no puede
dar lugar a una interpretación flexible incompatible con el carácter
excepcional, frente al sistema de clasificación, como claramente queda
demostrado por la circunstancia de hacer intervenir en este supuesto
excepcional a los órganos que tienen la mayor jerarquía administrativa
(Ministros y Consejo de Ministros).
Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, en los escasos supuestos en que ha emitido informe
favorable en relación con el artículo 106 de la LCE, lo que prácticamente
confirma su carácter excepcional, […] en su informe de 30 de julio de 1974
(expediente 31/74) admite la autorización sustitutoria de la clasificación en
el supuesto de empresa cofinanciadora en el 50 por 100 de la inversión y que
aporta determinados terrenos, además de poseer la correspondiente capacidad
técnica; en su informe de 20 de diciembre de 1973 (expediente 52/73) refiere
esta posibilidad a Entidades de Derecho público, como Ayuntamientos,
Diputaciones, Sindicatos de regantes y Cabildo Insulares, y en su reciente
informe de 10 de mayo de 1991 (Expediente 9/91) lo admite en el supuesto de una
Asociación regida por la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964, sin
ánimo de lucro, con finalidades y actividades acordes con tal carácter y con
posibilidades de realizar el contrato, dada la documentación aportada […]
Debe concluirse este apartado reiterando lo expuesto en anteriores informes de esta Junta en el sentido de que cualquier interpretación del artículo 106 de la Ley de Contratos debe excluir la que produzca como resultado el configurar la autorización del Consejo de Ministros como una alternativa a la tramitación de expedientes de clasificación, pues con ello quebraría todo el sistema clasificatorio de la legislación de contratos del Estado, al establecerse una solución excepcional para supuestos de tramitación normal de expedientes.
JC [140] Informe 23/91, de 26 de noviembre de 1991.
Excepcionalidad de la autorización del Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. Obra asistencial.
Debe resaltarse que la única
circunstancia que se hace constar es la de tratarse de una obra asistencial que
se estima conveniente a los intereses públicos sea realizada en el menor plazo
posible, pero sin que tal circunstancia afecte en lo más mínimo a la
imposibilidad o dificultad de que por X se tramite un expediente de
clasificación en el que incorpore la documentación que ahora se aporta ante el
órgano de contratación como justificativa de su capacidad, por lo que procede concluir
que, en el presente caso, se trataría de una simple dispensa del requisito de
la clasificación, que se aviene mal con el carácter excepcional de la
autorización sustitutoria de la clasificación prevista en el artículo 106 de la
LCE.
JC [141] Informe 24/91, de 26 de noviembre de 1991.
Efectos que produce sobre el precio del contrato una elevación en la tarifa del IVA que tiene lugar cuando aquél está en fase de ejecución.
(Se plantea la cuestión de) la incidencia del Impuesto sobre el Valor Añadido en
las prórrogas de contratos acordadas con posterioridad a la entrada en vigor de
la elevación prevista y en los supuestos de prórrogas acordadas con
anterioridad, cuando efectivamente se produzca tal elevación […]
El precepto transcrito […] viene
a consagrar, en la contratación administrativa, la regla de que las ofertas de
los contratistas comprenden el Impuesto sobre el Valor Añadido […] que, a
través del mecanismo de la repercusión, aunque sea como partida independiente,
es satisfecho por la Administración, que paga al contratista el precio del
contrato incrementado con el importe del Impuesto, debiéndose a continuación
examinar como debe procederse en caso de prórroga, en que no existe oferta del
contratista, cuando se produce una elevación en el tipo del Impuesto sobre el
Valor Añadido.
Para el primer supuesto
enunciado en el apartado anterior —prórroga del contrato acordada con
posterioridad a la entrada en vigor de la elevación del tipo— al no existir
oferta del contratista, pero sí obligación de la Administración de pagar el
precio del contrato incrementado en el Impuesto, que ahora es superior por
elevación del tipo, la Administración ha de hacerse cargo de tal incremento,
pues lo contrario supondría no sólo incumplimiento de la normativa fiscal, sino
también del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que este
último incluye en su oferta el importe del Impuesto pero a un tipo inferior. En
consecuencia las prórrogas que se encuentren en tal supuesto, deberán ser
acordadas por la Administración incrementando el precio original del contrato
con el porcentaje de elevación del tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido que
figure en la Ley de Presupuestos para 1992.
Idéntica solución, por las
mismas consideraciones, ha de propugnarse para el segundo supuesto previsto,
con la diferencia de que, al estar acordada la prórroga y entrar en vigor la
elevación del Impuesto con posterioridad, ya no será posible incorporar el
incremento al acuerdo de prórroga, sino que habrá de hacerse efectivo en cada
uno de los pagos que se realicen a partir del momento en el que la elevación
actualmente prevista se haya convertido en norma jurídica, con plena
efectividad, es decir, previsiblemente, a partir de 1 de enero de 1992.
JC [142] Informe 29/91, de 19 de diciembre de 1991.
Excepcionalidad de la autorización del Consejo de Ministros que dispensa el requisito de clasificación. Juegos olímpicos.
Para resolver la cuestión
suscitada hay que destacar una serie de circunstancias que determinan, a juicio
de esta Junta, la procedencia de la autorización reseñada.
En primer lugar el fin social de
la empresa «Comité Organizador Olímpico X, S.A., constituida por decisión del
Consorcio de Derecho Público, que integran […], que es titular único de las
acciones en las que se divide el capital social. Esta sociedad tiene como
objeto la realización de toda clase de actividades, proyectos y obras relacionadas
con la preparación, ejecución y aprovechamiento de los Juegos Olímpicos a celebrar
en X, así como la organización de manifestaciones de carácter artístico,
cultural, científico y otras actividades tendentes a garantizar el éxito de la
organización de los Juegos, que se celebran con ocasión de éstos, y su duración
está limitada al día 10 de agosto de 1993.
En segundo lugar, la urgencia de
las fechas que ante la proximidad de la celebración de los Juegos Olímpicos
aconseja actuar con la mayor celeridad en concertar por
Por último ha de hacerse constar
que la opción sobre disposición de plazas de hotel corresponde con carácter exclusivo
a
Las reseñadas circunstancias
determinan que, a juicio de esta Junta, se estime suficientemente justificado
que por
JC [143] Informe 1/92, de 27 de febrero de 1992.
Determinación de la categoría correspondiente a la clasificación de una unión temporal.
Para establecer la categoría de
una unión temporal de empresas en una licitación de un contrato de obra no
procede determinar el valor medio de la categoría máxima cuando en la unión
temporal de empresas participe una empresa que haya obtenido previamente
clasificación en la categoría máxima en un grupo y subgrupo, cualquiera que
fuese su porcentaje de participación, por lo cual, la agrupación temporal de empresas
alcanzará la categoría máxima en el mismo grupo y subgrupo.
El coeficiente de reducción regulado
en el párrafo final del apartado 3 de la norma 10 de la Orden de 28 de marzo de
1968, es de aplicación únicamente a las empresas que participen en una unión
temporal de empresas para la adjudicación de un contrato de obra con un
porcentaje inferior al 20 por 100, estando excluidas de la aplicación de
coeficiente de reducción las empresas que tengan una participación igual o
superior al 20 por 100 y aquellas empresas que participen en la unión temporal
clasificadas en la categoría máxima del grupo y subgrupo exigido.
JC [144] Informe 2/92, de 27 de febrero de 1992.
Efectos que produce sobre el precio del contrato una elevación en la tarifa del IVA que tiene lugar cuando aquél está en fase de ejecución. Diferencias en cuanto al devengo según el tipo de contrato. Las certificaciones de obras se consideran a estos efectos pagos anticipados y el devengo se produce en el momento del cobro total o parcial.
En la contratación
administrativa, la regla [es] que las ofertas de los contratistas comprenden el
IVA… que, a través del mecanismo de la repercusión, aunque sea como partida
independiente, es satisfecho por la Administración, que paga al contratista el
precio del contrato incrementado con el importe del Impuesto, por lo que la
primera conclusión que debe sentarse es la de que, en los supuestos de
elevación del tipo […] la Administración ha de hacerse cargo del incremento,
pues lo contrario supondría, no sólo incumplimiento de la normativa fiscal
reguladora del Impuesto, sino del pacto contractual entre Administración y
contratista, ya que este último incluye en su oferta el importe del Impuesto
[…]
En cuanto al devengo,
Las citadas dificultades interpretativas
surgen exclusivamente en relación con el contrato de obras, en el que, como se
indica en el propio escrito de consulta, puede entenderse aplicable el tipo del
12 por 100, si se considera que ha existido una entrega de bienes en 1991, o
bien
A juicio de esta Junta, dada la
regulación específica del contrato de obras, debe prevalecer la segunda
alternativa, es decir, la aplicación del tipo del 13 por 100, dado que la
expedición de certificaciones no tiene nada que ver con la entrega y recepción,
totales o parciales, de las obras, pues mientras que las primeras se consideran
anticipos o pagos a buena cuenta, según la terminología del artículo 142 del
RCE, sin que exista propia entrega, la entrega y subsiguiente recepción da
lugar a la práctica de las correspondientes liquidaciones, regulándose con
independencia, en la vigente legislación de contratos del Estado, la expedición
de certificaciones mensuales (artículo 47 de la LCE y artículo
Lógicamente la solución
propuesta no puede extenderse a otros contratos como son los de suministro y
asistencia, a que inicialmente se refiere el escrito de consulta, en los que
para determinar el devengo del Impuesto habrá que estar al momento de entrega,
puesta a disposición de los bienes o realización del servicio, según los casos,
todo ello de conformidad con el citado artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de
agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
JC [145] Informe 4/92, de 27 de febrero de 1992.
Devengo del IVA en el contrato de
obras.
De los diversos contratos
administrativos debe destacarse, a tales efectos, la singularidad del contrato
de obras, en el que el devengo no se produce, por aplicación del artículo 14 de
la Ley 30/1985, de 2 de agosto, cuando se expiden certificaciones mensuales,
sino cuando se efectúa el pago de las mismas, dado que según la vigente legislación
de contratos del Estado (artículo 142 del RCE) tienen la consideración de pagos
a buena cuenta, es decir, anticipos, sin que presupongan entrega de la obra
contratada.
JC [146] Informe 6/92, de 27 de febrero de 1992.
Prohibiciones de contratar.
Incompatibilidad de los concejales respecto de los contratos financiados total
o parcialmente a cargo de
Desde el punto de vista de
JC [147] Informe 7/92, de 27 de febrero de 1992.
(1) La clasificación se hace individualizadamente para cada empresa en función de sus circunstancias particulares. Efectos sobre la clasificación en los casos de escisión de empresa con creación de una nueva y escisión de empresa con absorción por otra de la parte escindida.
De la regulación de la
clasificación de contratistas contenida en la vigente legislación de contratos
del Estado se deduce el principio básico de la individualización de la clasificación,
de tal modo que se tienen en cuenta los elementos personales y materiales y la
experiencia de cada empresa sin que, cuando han determinado una clasificación,
puedan ser tomados en consideración para la clasificación de otra empresa con
personalidad distinta […] Con estas ideas y en el sentido general antes apuntado
pueden ser resueltas las dos primeras cuestiones planteadas …
El primer supuesto se refiere a
la escisión de una empresa clasificada pasando la parte escindida a formar una
nueva sociedad. En este caso deberá revisarse el expediente de clasificación de
la empresa que se escinde para disminuir, en su caso, las categorías de la
clasificación en la medida en que hayan sido determinadas por los elementos
que, consecuencia de la escisión, deben ser tenidos en cuenta en el nuevo
expediente de clasificación de la parte escindida que se constituye en nueva
sociedad.
El segundo supuesto varía del
anterior en que la parte escindida no se constituye en nueva sociedad, sino que
es absorbida por otra sociedad existente ya clasificada. La solución en este
caso, como se apunta en el escrito de consulta, es la actualización de los dos
expedientes de clasificación de la sociedad escindente y de la absorbente, para
dejar de tomar en consideración en el primero los elementos que, consecuencia
de la escisión y absorción, han de ser tenidos en cuenta en el segundo.
(2) Agrupaciones de interés económico. No les son aplicables las normas sobre acumulación de clasificaciones en el caso de uniones de empresas. Dada la limitación de su objeto, resulta difícil admitir que una agrupación de interés económico concurra como tal a una licitación pública.
La última cuestión que se somete
a consulta de esta Junta es la de los criterios de clasificación aplicables a
las Agrupaciones de Interés Económico, cuando las empresas que la integran
están clasificadas y, en concreto, si se sigue el mismo criterio de acumulación
que rige para las Uniones Temporales de Empresas.
La Ley 12/1991, de 29 de abril,
regula la nueva figura asociativa denominada Agrupación de Interés Económico,
señalando, en su artículo 11 que tendrá personalidad jurídica y carácter
mercantil, en su artículo 31, que el objeto de la Agrupación de Interés
Económico se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la
que desarrollen sus socios y, en su artículo 7 que deberá inscribirse en el
Registro Mercantil, de cuyos preceptos se deduce que la Agrupación de Interés
Económico es una figura encajable en la categoría general o, al menos, con
rasgos muy similares, a la de la sociedad mercantil, por lo que, desde el punto
de vista de la clasificación como contratista deberá ser tratada como una
sociedad dado el dato fundamental de su personalidad jurídica.
Por tanto y ante todo, debe
afirmarse que no resultan aplicables a las Agrupaciones de Interés Económico
las normas que la vigente legislación de contratos del Estado, dedica a la
clasificación de agrupaciones de empresas, en especial, la de acumulación de
características, dada la diferencia de supuestos de que se parte —existencia e
inexistencia de personalidad—, respectivamente.
Aunque resulta difícil admitir,
por la limitación de su objeto, que una Agrupación de Interés Económico
concurra como tal a una licitación pública, en el supuesto de que así fuese, el
problema de su clasificación deberá ser resuelto con arreglo a los criterios
generales de la vigente legislación de contratos del Estado y, dado el
principio de individualización de la clasificación, antes enunciado, analizar
los elementos personales, materiales y de experiencia de
JC [148] Informe 8/92, de 7 de mayo de 1992.
Excepcionalidad de la autorización del Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. Festivales del Ebro.
La dispensa de clasificación no
se solicita para un contrato determinado a celebrar con una Empresa concreta,
sino para las empresas, licitantes al contrato regulado por el Decreto
1005/1974, de 4 de abril, para celebración de los «Festivales del Ebro», con lo
que fácilmente se comprende que el supuesto de hecho no encaja en los previstos
en el artículo 106 de la LCE, que en la interpretación reiterada de esta Junta,
exige un examen concreto, caso por caso, de las razones determinantes de la no
exigencia de clasificación y de la capacidad de la empresa para ejecutar el
contrato […] criterio que expresamente fue consagrado por esta Junta en su
citado informe de 27 de febrero de 1992 (Expediente 30/91).
Las únicas razones que se aducen
para la exención de clasificación pretendida son las características singulares
del servicio y la urgencia, agilidad y eficacia buscada por la Administración
autonómica y las mismas tienen que ser rechazadas […] porque la urgencia,
agilidad y eficacia en el actuar de la Administración autonómica —en general de
todas las Administraciones Públicas— no permite prescindir de requisitos
legalmente establecidos.
JC [149] Informe 11/92, de 7 de abril de 1992.
Excepcionalidad de la autorización
del Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas.
Eventos a celebrar en el año 1992 en Barcelona y Sevilla.
Para resolver la cuestión
suscitada hay que destacar una serie de circunstancias que, determinan, a
juicio de esta Junta, la procedencia de la mencionada autorización.
En primer lugar, las
características especiales de los contratos a celebrar determinadas por las
circunstancias también especiales que los motivan, pues se trata, en todos los
casos, de contratos de alojamiento, manutención y lavandería para atender al personal
de seguridad y miembros del Cuerpo de
En segundo lugar la urgencia de
las fechas que, ante la proximidad de la celebración de
Por último, debe hacerse constar
que las razones que concurren en el presente supuesto son muy similares, en sus
aspectos fundamentales idénticos, a los que motivaron el informe de esta Junta,
de 19 de diciembre de 1991, en el que se sostuvo criterio favorable a la
autorización del Consejo de Ministros para celebración de un contrato para el
alojamiento de los mandos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con
la Empresa no clasificada «Comité Organizador Olímpico Barcelona 92, Sociedad
Anónima».
JC [150] Informe 12/92, de 7 de mayo de 1992.
Según la Orden de 5 de diciembre de 1984, no corresponde al órgano de contratación suscribir el «Conforme» de las certificaciones de obras.
La única cuestión que se suscita
es la de determinar a quién corresponde prestar la conformidad a las
certificaciones de obras […] y, en concreto, si dicha conformidad ha de ser
prestada por el órgano de contratación o puede serlo por órgano distinto.
La solución de la cuestión
suscitada no suscita duda alguna desde el punto de vista de la Orden de 5 de
diciembre de 1984, de los modelos y de las instrucciones para cumplimentarlos
que figuran como anexo a la misma […] La circunstancia de dejar en blanco el
espacio destinado a la firma del «Conforme» es suficientemente expresiva de que
la intención de la Orden de 5 de diciembre de
A este argumento literal, claro
y terminante, debe ser añadido el que resulta de la propia estructura de la
certificación puesto que si la aprobación de la misma corresponde al órgano de
contratación no parece lógico ni congruente que, además, con anterioridad a su
fiscalización, deba prestar una conformidad, que, en realidad, equivale a una
aprobación anticipada.
JC [151] Informe 13/92, de 7 de mayo de 1992.
Los órganos de contratación sólo
realizan un control formal sobre el deber de estar al corriente en las
obligaciones tributarias y con
Los órganos de contratación no
son los encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones de
JC [152] Informe 14/92, de 17 de junio de 1992.
En los casos de licitación por lotes la garantía provisional debe fijarse separadamente para cada lote.
La única cuestión que se suscita
es la relativa a determinar si, en los casos en que se admita la licitación por
lotes, la fianza provisional ha de fijarse atendiendo al importe exclusivo de
los lotes a los que se concurre o al importe total de todos los lotes, incluso
aquellos respecto de los cuales no se formula proposición económica […]
La postura consistente en
afirmar que la fianza provisional, aunque se licite por partidas o lotes, debe
fijarse en el 2 por 100 del presupuesto total del contrato, conduce a
conclusiones absurdas y como tal antijurídicas. En primer lugar, la de que el
importe de la fianza provisional puede ser superior al de la definitiva en
contra de la intención evidente del legislador que, teniendo en cuenta la
finalidad concreta que persiguen ambas clases de fianzas —garantizar la
formalización y la ejecución del contrato, respectivamente—, ha establecido el
porcentaje de la fianza definitiva en el doble de la fianza provisional. En
segundo lugar, en el caso de decretarse la incautación de la fianza provisional
por incumplimiento de uno, de varios o de todos los licitadores, al girar cada
una sobre la totalidad del presupuesto del contrato, se produciría un enriquecimiento
indebido de la Administración en cantidad que, podría darse el caso en
supuestos extremos, superase el propio importe total del presupuesto. Por
último debe destacarse que, al utilizar la legislación de contratos del Estado
la misma expresión para referirse a la base sobre la que debe girar el
porcentaje de las fianzas provisional y definitiva —presupuesto total de la
obra en los artículos 112 y 113 de la LCE— las mismas conclusiones y por los
mismos argumentos había que sentar en ambas clases de fianzas, es decir, que el
adjudicatario de determinadas partidas o lotes debería afianzar el 4 por 100
del importe total del contrato, aunque sólo se le haya adjudicado parte del
mismo, conclusión que, al ser unánimemente descartada, obliga a aplicar
idéntico criterio en relación con la fianza provisional.
Como conclusión de este apartado
debe afirmarse que la interpretación correcta del artículo 112 de la LCE obliga
a entender que, en el supuesto de licitación por partidas o lotes, el importe
de la fianza provisional, es decir, el 2 por 100 debe aplicarse sobre el
importe exclusivo de las partidas o lotes para las que se presenta proposición
económica y no sobre el importe de la totalidad de partidas y lotes que
integran el objeto del contrato […]
Las dificultades meramente formales, que en el citado informe de 20 de diciembre de 1973 esta Junta consideraba que se oponían a la posibilidad de fraccionamiento de la fianza provisional, debe entenderse que pueden operar exclusivamente para supuestos como el contemplado en aquel informe —concurso sin división anticipada por partidas o lotes— pero que desaparecen cuando se utiliza la posibilidad prevista en el artículo 244.8 del RCE, ya que cada licitador puede consignar en la documentación presentada, distinta de la proposición económica, las partidas o lotes a las que concurre, conforme a la posibilidad que le confiere el pliego y el órgano de contratación comprobar adecuadamente si la cuantía de la fianza provisional es el 2 por 100 del importe de las partidas o lotes a los que el licitador concurre.
JC [153] Informe 16/92, de 24 de julio de 1992.
Posibilidad de que la Administración contrate con las sociedades de capital público de cuyos consejos de administración forman parte altos cargos de aquélla.
Como ya informó esta Junta
Consultiva, en su informe de 28 de junio de 1985, «la Ley 25/1983, de 26 de
diciembre, sobre Incompatibilidades de los altos cargos, después de enumerar en
su artículo 11 quiénes tienen la consideración de tales, establece en su
artículo 6.1.b)
que los titulares de dichos altos cargos podrán representar a la Administración
en los órganos colegiados directivos o Consejo de administración de Organismos
o Empresas con capital público, lo que obliga a concluir que la simple
circunstancia de que en el Consejo de administración de una sociedad con
capital público figuren personas que ostenten la condición de titulares de
Altos Cargos no es causa de incapacidad para contratar con la Administración
del Estado […] En el citado informe se añadía que a la anterior conclusión no
puede oponérsele el contenido del artículo 7, apartado A), de
JC [154] Informe 18/92, de 24 de julio de 1992.
Informe sobre los pliegos de
prescripciones técnicas. No corresponde informarlos a
No es competencia de
JC [155] Informe 24/92, de 16 de septiembre de 1992.
Supuesto excepcional en que puede
autorizarse la contratación con empresa no clasificada. No
Se informa desfavorablemente la
sustitución del requisito de la clasificación por la autorización excepcional
prevista en el artículo 106 de la LCE […] Las únicas circunstancias que se
señalan en el escrito de consulta es la de que la sociedad fue constituida el
pasado 23 de marzo de 1992, no habiendo obtenido la oportuna clasificación como
empresa consultora o de servicios dado el poco tiempo transcurrido desde su
creación y la de que, en lugar de la clasificación, se aporta documentación
—que por cierto no se incorpora al escrito de consulta— que acredita el
conocimiento específico de la materia objeto del contrato y la experiencia de
trabajos análogos realizados en otras Comunidades Autónomas. Se trata, por
tanto, de una mera dispensa de clasificación que, en este caso concreto, no
parece justificada pues esta Junta no alcanza a comprender cómo si la sociedad
tiene experiencia, que se debe traducir en el conocimiento específico de la
materia objeto del contrato, no solicita y obtiene la correspondiente
clasificación en categoría no elevada dada la cuantía del contrato.
JC [156] Informe 28/92, de 4 de diciembre de 1992.
Excepcionalidad de la autorización del Consejo de Ministros para la contratación con empresas no clasificadas. No es admisible con carácter general para todas las empresas que deseen licitar a un concurso.
Haciendo aplicación de los
criterios reiterados por esta Junta Consultiva al supuesto de hecho del
presente expediente, la primera observación que hay que realizar es que la
dispensa de clasificación no se solicita para un contrato a celebrar con una
Empresa concreta, sino para todas las empresas que potencialmente puedan
concurrir al contrato para el servicio de impresión y distribución del Boletín
Oficial X, con lo que fácilmente se comprende que el supuesto de hecho no
encaja en los previstos en el artículo 106 de la LCE que, en la interpretación
reiterada de esta Junta, exigen un examen concreto, caso por caso, de las
razones determinantes de la no exigencia de clasificación y de la capacidad de
la empresa para ejecutar el contrato, examen que, por la generalidad con que el
supuesto se plantea, es decir, dispensa para todos los concurrentes, resulta
imposible realizar y, en consecuencia informar favorablemente la autorización
excepcional que se pretende.
JC [157] Informe 2/93, de 15 de abril de 1993.
Retirada injustificada de ofertas alegando un supuesto error en la proposición económica. Incautación de la fianza provisional.
En relación con el escrito
presentado por la empresa x […] que pretende rectificar la proposición
económica leída en el acto público de apertura de proposiciones […] nuevamente
hay que reiterar que en este caso, como en los anteriores existe simplemente la
alegación de un error, que tampoco se intenta justificar y que dicha alegación
se produce con posterioridad a la apertura de proposiciones, sin que en el acta
figure reserva o protesta alguna en el sentido indicado.
El examen realizado en el
apartado anterior ha permitido sentar la conclusión de que [...] no existen o,
al menos, no se han justificado, los errores alegados […]
Como en el presente caso no ha
transcurrido el plazo de tres meses entre la fecha de la apertura de
proposiciones y la fecha de la adjudicación, resulta evidente que se ha
producido una retirada, en contradicción con los artículos 100 y 116 del
Reglamento General de Contratación del Estado, de las proposiciones económicas
[…] Lógica consecuencia de la retirada injustificada de las proposiciones
económicas es la de decretar la pérdida de la fianza provisional para
participar en la licitación […] siendo la esencia y finalidad de la fianza
provisional garantizar la seriedad de las ofertas, mal se compagina con su
devolución en casos, como el presente de retirada injustificada de ofertas
económicas. Por lo demás, resulta innecesario aludir a los evidentes perjuicios
económicos que la retirada de ofertas por parte de las empresas reseñadas, al
ser las retiradas las más bajas desde el punto de vista económico, han
producido a la Administración contratante.
JC [158] Informe 3/93, de 15 de abril de 1993.
(1) El convenio de colaboración es
el modo normal de relación entre entes públicos. NOTA: Véase el artículo 4
LCSP.
Tratándose del resto de
Entidades públicas distintas de las sociedades estatales, sus relaciones de
contenido contractual con las Administraciones Públicas debe instrumentarse
normalmente por la vía de los convenios de cooperación, excluidos del ámbito de
la legislación de contratos del Estado, a que hace referencia el apartado 4 del
artículo 2 de la LCE, aunque deban aplicarse sus principios para resolver las
dudas y lagunas que puedan producirse y sólo excepcionalmente por la vía del
propio contrato administrativo sometido íntegramente a dicha legislación de
contratos del Estado […]
(2) Improcedencia de hacer una interpretación amplia del objeto posible de contratos administrativos que acabe impidiendo la celebración de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado.
Para resolver tal cuestión hay
que partir de la idea fundamental de que la vigente legislación de contratos
del Estado resulta aplicable con carácter general a las relaciones
contractuales que pueden establecerse entre una Administración Pública, por un
lado, y una entidad privada, por otro, comprendiendo en este último concepto
[…] las empresas públicas o sociedades estatales […] pudiendo, no obstante
tales relaciones quedar excluidas del ámbito de aplicación de la legislación de
contratos del Estado por la vía, que debe ser calificada de excepcional […] (de) los convenios de colaboración
que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas de derecho
privado.
En la misma línea argumental,
hay que reiterar el criterio de esta Junta, reflejado en el informe de 18 de
julio de 1989 (Expediente 15/89), que previene contra una interpretación
estricta del apartado 7 del artículo 2 que prive de contenido al mismo, al considerar
todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos,
en particular, de los regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, ya que
dicha interpretación —se afirma— «llevaría a la conclusión de la imposible
existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de
Derecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por
el legislador […]
JC [159] Informe 7/93, de 15 de abril de 1993.
La clasificación debe ser solicitada por las empresas en función de la actividad que pretenden desarrollar.
Son las empresas las que han de
solicitar de la Administración su clasificación en los grupos y subgrupos en
función a la actividad que pretenden desarrollar.
JC [160] Informe 8/93, de 15 de abril de 1993.
El IGIC cumple en la contratación una finalidad equivalente al IVA. Relación del IGIC con el porcentaje de los gastos generales en el presupuesto de ejecución material.
Se puede afirmar que el Impuesto
General Indirecto Canario, cumple la misma finalidad y está sometido a similar
regulación que el IVA, salvo en el aspecto del tipo impositivo […] Por lo
expuesto,
JC [161] Informe 11/93, de 12 de julio.
Libertad de pactos. Perfección del
contrato. Lo pactado al tiempo de la adjudicación prevalece sobre el documento
de formalización.
La perfección de los contratos
administrativos se produce por la adjudicación definitiva (artículo 31 de la
LCE) y la Administración puede concertar los contratos, pactos o condiciones
que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público,
al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y «deberá
cumplirlos a tenor de los mismos» (artículo 3 de la LCE) o, como quizá más
gráficamente resulta del artículo 1258 del Código Civil «los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento» y obligan «al cumplimiento de lo
expresamente pactado».
De ello deriva la importante consecuencia
de que, para determinar el alcance de las obligaciones de las partes, hay que
acudir a los términos en que se realizó la adjudicación, sin que, a tales
efectos, tenga trascendencia la circunstancia, de que en el documento de
formalización de los contratos, de fecha posterior a la adjudicación, no se
recoja fielmente el contenido de la misma, dado que, como se ha indicado, la
perfección del contrato y los derechos y obligaciones de las partes surgen de
la adjudicación y no de la formalización del contrato.
JC [162] Informe 13/93, de 25 de octubre de 1993.
Libertad de pactos. Es admisible la cláusula que impone el abono por el contratista de los gastos generales por mediciones y levantamiento de planos (cláusula 13 del Pliego General de Obras del Estado).
El principio de libertad de
pactos que rige, tanto en la contratación civil, como en la contratación
administrativa […] permite sostener la legalidad del pacto por virtud del cual
la Administración impone al adjudicatario de un contrato de obras la obligación
de satisfacer los gastos ocasionados como consecuencia del encargo a empresas
especializadas de la realización de mediciones y levantamiento de planos
necesarios para la elaboración de proyectos de obras, por no resultar contrario
tal pacto al ordenamiento jurídico, al no existir norma impeditiva del mismo,
ni al interés público o a los principios de buena Administración, puesto que se
imponen al adjudicatario gastos, en principio, a cargo de la Administración.
JC [163] Informe 19/93, de 25 de octubre de 1993.
Los criterios de selección en el procedimiento restringido han de ser objetivos, deben estar relacionados con el objeto de contrato, sin que, en ningún caso, puedan identificarse con los requisitos de capacidad, aplicable para la clasificación.
Ante todo ha de afirmarse que
como una consecuencia de los principios de igualdad y libre concurrencia en los
que se inspiran los preceptos de la vigente legislación de contratos del
Estado, los criterios para la exclusión de licitadores en los concursos, la
fase de admisión previa y en los procedimientos restringidos han de ser
objetivos y así lo proclaman expresamente los artículo 34 y 36 de la LCE y 110
y 114 del RCE que, igualmente resultan aplicables al procedimiento restringido,
por la remisión que el artículo 36 bis de la LCE hace a las normas generales de
la Ley.
Sentada la necesaria objetividad
de los criterios para la admisión y, por tanto, para la eliminación de
licitadores, el juicio concreto sobre esta objetividad ha de realizarse en
relación con el objeto del contrato, sin que respecto a los enumerados en el
escrito de consulta pueda en abstracto afirmarse la procedencia o improcedencia
de su utilización, pues, como decimos, siempre han de ser puestos en relación
con el objeto de contrato que, en ocasiones, puede determinar la utilidad,
conveniencia o, incluso, necesidad de su utilización, sin que, en ningún caso,
puedan identificarse con los requisitos de capacidad, traducidos normalmente en
la clasificación, que han de reunir todos los que se presenten a la licitación
y que, en consecuencia, no pueden ser los mismos determinantes de la admisión
previa, del concurso o de la invitación a participar en un procedimiento
restringido.
JC [164] Informe 20/93, de 25 de octubre de 1993.
No es legal abonar a los contratistas un interés más alto del determinado legalmente.
No resulta procedente, por su
ilegalidad, abonar a los contratistas un interés más alto del determinado
legalmente. No obstante como el propio escrito de consulta trata de articular
esta solución por la vía de indemnización de daños y perjuicios ocasionados al
contratista, resulta necesario examinar esta posibilidad […]
JC [165] Informe 25/93, de 22 de diciembre de 1993.
Ilegalidad de la cláusula del pliego que impide la justificación de una oferta incursa en presunción de temeridad.
El contenido de la cláusula que
se propone viene a establecer, en síntesis, una causa de rechazo de todas las
proposiciones económicas que no acompañen una memoria justificativa y
pormenorizada con referencia a los precios y partidas donde se producen
modificaciones a la baja respecto al precio de licitación, en toda clase de
procedimiento y sistemas de adjudicación de contratos de obras.
Con independencia de que tal
exigencia pudiera afectar a datos que constituyen la esfera del secreto
comercial, industrial y profesional de las empresas, lo cierto es que, en los
términos en que se concibe entra en contradicción con la vigente legislación de
contratos del Estado, de un lado, porque ésta no permite expresamente tal
posibilidad con carácter general y de otro, y esta circunstancia debe
considerarse significativa, por consagrarla expresamente para el supuesto de
proposiciones incursas en presunción de temeridad, dado que el artículo 109 del
RCE después de declarar que «se considerará, en principio, como
desproporcionada o temeraria la baja de toda proposición cuyo porcentaje exceda
en 10 unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de baja
de todas las proposiciones presentada» añade que ello se entiende «sin
perjuicio de la facultad del órgano de contratación de apreciar, no obstante,
previos los informes adecuados y la audiencia del adjudicatario, como
susceptible de normal cumplimiento las respectivas proposiciones». Obviamente
la audiencia del adjudicatario —recuérdese que el precepto se refiere al
adjudicatario provisional— no puede tener otro sentido y alcance que el
permitirle justificar que su proposición, aún incursa en presunción de
temeridad, es susceptible de cumplimiento, lo que, en definitiva, equivale a
justificar, desde un punto de vista económico, las razones de que en la
proposición se realice una oferta alejada, a la baja, del precio de licitación
y ello para valorar la posibilidad de cumplimiento de la proposición no para
rechazarla «ab initio» […]
En definitiva, si la legislación
de contratos del Estado, con el mismo criterio que las Directivas comunitarias
sobre contratación pública, no permite expresamente que la falta de
justificación de baja en relación con el precio de licitación se configure como
causa de rechazo de la proposición y tal posibilidad se admite, para valorar la
susceptibilidad de cumplimiento de tales proposiciones en los supuestos de
bajas temerarias o desproporcionadas, resulta contradictorio con dicha
legislación el contenido de la cláusula que se propone en el escrito de
consulta, lo que se predica de cualquier procedimiento y modalidad de
adjudicación del contrato de obras, dado que si bien la regulación de bajas
temerarias se contempla en la vigente legislación de contratos del Estado
dentro de la del contrato de obras adjudicado por subasta, resulta extensible
también a los concursos según el artículo 36 de la LCE, sobre todo con el
carácter argumentativo con que ha sido utilizado en este informe.
JC [166] Informe 26/93, de 22 de diciembre de 1993.
Legalidad del pacto que impone al contratista de unas obras la obligación de costear la inserción de anuncios de la obra en medios de comunicación escritos o la de editar un folleto informativo sobre la obra.
(La primera cuestión consiste) en determinar si el pliego de cláusulas
administrativas particulares en un contrato de obras puede incluir la
especificación de que serán de cuenta del contratista, además de los gastos de
señalización localizada de la obra, los de información a distancia a través de
los correspondientes anuncios tipo en prensa […]
A juicio de esta Junta
Consultiva no resulta necesario fundamentar en la cláusula 23 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales la inclusión en el pliego de cláusulas
administrativas particulares de la obligación del contratista de satisfacer los
gastos de inserción de anuncios de información de la obra en medios de
comunicación escritos, dado que el principio de libertad de pactos que rige,
tanto en la contratación civil, como en la contratación administrativa y que
para esta última, aparece plasmado en el artículo 3 de
La segunda cuestión que se
suscita […] consiste en determinar si resulta factible imponer al adjudicatario
la obligación de editar y difundir un folleto para dar a conocer el momento de
entrada en servicio de las obras y la información que se estime adecuada para
su régimen de utilización y si la imposición de esta obligación modifica la
naturaleza originaria del contrato hasta convertirlo en un contrato mixto de
obra y servicios.
Para resolver el primer aspecto
de la cuestión consultada basta con remitirse a lo razonado en el apartado
anterior de este informe, pues resulta indudable que la obligación de editar y
difundir un folleto informativo de la obra puede ser impuesta al adjudicatario
de la obra, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCE, ya que dicho
pacto no es contrario al ordenamiento jurídico, al no existir norma impeditiva
del mismo, ni al interés público o a los principios de buena administración,
puesto que, como se indicaba en el supuesto anteriormente examinado, se trata
de imponer al adjudicatario gastos que, sin la existencia de prevención en
contrario en los pliegos, serían de cargo de la Administración.
Igualmente procede reiterar lo indicado
anteriormente en cuanto a la necesidad que la obligación de referencia figure
en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, así como sus
condiciones y el importe, máximo al menos, de la obligación que asume el
adjudicatario, dado que esta última circunstancia debe considerarse decisiva a
efectos de la configuración de la naturaleza del contrato, como se examina a
continuación.
A juicio de esta Junta
Consultiva si el importe máximo de la obligación de editar y difundir un
folleto informativo de la obra representa un porcentaje mínimo en relación con
el importe de esta última, como con toda seguridad sucede, parece exagerado
hablar de un contrato mixto de obras y servicios, sino que más bien, como se
manifiesta en el escrito de consulta existiría «una simple prestación
complementaria en el marco del propio contrato de obras».
JC [167] Informe 28/93, de 22 de diciembre de 1993.
Ilegalidad del contrato de obras en el que el pago se realiza al contratista por un tercero, distinto de la Administración, como contrapartida por el derecho a colocar anuncios publicitarios en la obra.
La cuestión básica que se
suscita en el presente expediente es la de determinar si resulta jurídicamente
factible la celebración por la Administración de un contrato de obras en el que
el contratista no recibe prestación económica de la Administración, sino de un
tercero que satisface una determinada cantidad por la colocación de anuncios
publicitarios en la obra […]
Así, en primer lugar, el
contrato en la fórmula propuesta, aparece en contradicción con el artículo 12
de la LCE expresivo de que «los contratos tendrán siempre un precio cierto, que
se expresará en moneda nacional y se abonará al empresario en función de la
importancia real de la prestación efectuada y de conformidad con lo convenido».
En el supuesto que se somete a consulta —contratos de obras de limpieza y
rehabilitación de edificios públicos— la exigencia del artículo 12 de la LCE
debe operar con toda rigurosidad, observándose por el contrario que la Administración
no paga ningún precio al contratista, sino que éste se compensa económicamente
—no se sabe si en su beneficio o en su perjuicio, aunque debe suponerse lo
primero— con las cantidades que le abona un tercero, ajeno a la relación
contractual — agencia de publicidad— con el beneficio que, a su vez, obtiene
por la colocación de anuncios publicitarios. Ello supone una distorsión de la
figura del contrato de obras en uno de sus elementos esenciales el pago del
precio, que obliga a concluir que la fórmula propuesta se encuentra en
contradicción con el artículo 12 de la LCE.
En segundo lugar, además, con la
fórmula propuesta se está infringiendo el principio presupuestario de no
afectación de ingresos a gastos proclamado por el artículo 60 de
JC [168] Informe 29/93, de 16 de febrero de 1994.
(1) Efectos de la suspensión de pagos. Diferente alcance como prohibición de contratar y como causa de resolución del contrato.
Resulta imposible, so pena de
nulidad de pleno derecho, la adjudicación de un concurso para la determinación
de tipo y, en general, de cualquier contrato de la Administración, en favor de
persona que haya solicitado la declaración de suspensión de pagos, judicialmente
admitida, aún cuando no haya recaído resolución judicial declarando tal estado.
Distinta es la solución jurídica
que debe darse a la suspensión de pagos como causa de resolución de los
contratos de la Administración […] se deduce, en primer lugar, que para acordar
la resolución del contrato no basta la simple solicitud de suspensión de pagos,
aún judicialmente admitida, sino que se requiere que se haya declarado
judicialmente tal estado mediante el auto a que se refiere el artículo 8
apartado 3º de la Ley de 26 de julio de 1922 […]
La diferencia de régimen
jurídico entre las prohibiciones de contratar y la resolución del contrato
queda justificada, si se tiene en cuenta que en el momento de la resolución ya
no deben jugar razones de la confianza en el contratista, sino que debe primar
la conservación y ejecución del contrato que exige el interés público,
conclusión que queda reforzada por la circunstancia de que en el artículo 165
del RCE, en el caso de suspensión de pagos, a diferencia del de quiebra, no se
configure como causa de resolución que opera de manera automática, sino que
permite al órgano de contratación que acuerde se continúe la ejecución del
contrato, por el contratista declarado en estado de suspensión de pagos,
siempre que se encuentre en condiciones de hacerlo y se garantice debidamente
esta circunstancia.
(2) Efectos singulares de la
suspensión de pagos en el concurso para la determinación de tipo.
Las verdaderas dificultades
interpretativas surgen, como se hace constar en el escrito de consulta, cuando
se trata de relacionar el concurso para la determinación de tipo con los
sucesivos suministros que, por adjudicación directa al amparo de lo dispuesto
en el artículo 87, apartado 6,4 de la LCE, suponen una ejecución del propio
concurso previamente adjudicado. La solución a la cuestión suscitada debe
partir de la naturaleza jurídica del concurso para la determinación de tipo y
de las adjudicaciones directas que se producen como consecuencia de dicho
concurso, pues si se trata de contratos independientes, a los mismos les deben
ser aplicados idénticas normas de capacidad y, en consecuencia, si la solicitud
de suspensión de pagos, en el sentido a que anteriormente se ha hecho
referencia de solicitud judicialmente admitida, determina la prohibición de
concurrir al concurso para la determinación de tipo, debe igualmente determinar
la prohibición de adjudicaciones directas aunque sean derivadas del concurso
previamente celebrado
La solución
propugnada —la consideración de la solicitud de pagos como causa de prohibición
de contratar las adjudicaciones directas derivadas de un concurso de determinación
de tipo— puede suscitar dificultades prácticas de apreciación, dado que el
expediente de contratación en estas adjudicaciones directas es mínimo y no
existe trámite alguno previsto para que los adjudicatarios del concurso para la
determinación de tipo acrediten su capacidad, solvencia y ausencia de
prohibiciones de contratar para las adjudicaciones directas, pero estas
dificultades prácticas no pueden desvirtuar el principio sentado y, en
consecuencia, procede concluir que si el órgano de contratación tiene
conocimiento de la solicitud de suspensión de pagos con anterioridad a la
adjudicación directa deberá estimar la concurrencia de causa de prohibición de
contratar para la misma y, si aún habiéndose producido la solicitud de
suspensión de pagos con anterioridad a la adjudicación directa, se conoce con
posterioridad, dicha adjudicación debe considerarse nula de pleno derecho,
aunque puede continuar produciendo efectos de conformidad con las prevenciones
contenidas en el artículo 9 de la LCE.
JC [169] Informe 31/93, de 16 de febrero de 1994.
(1) Carácter no vinculante de los
informes emitidos por
Procede realizar algunas
consideraciones, aunque parezcan obvias, sobre el carácter de los informes
jurídicos que se han producido […] Estos informes —como todos los no
vinculantes— tienen la única finalidad de ilustrar al órgano consultante acerca
de la resolución a adoptar. Con ello se quiere resaltar que, tanto el informe
de esta Junta de 15 de abril de 1993, como el que ahora se emite, no pretenden
entrar en polémica en relación con otros criterios que, más o menos
fundadamente, pueden ser sostenidos, sino que trata de procurar el mayor
acierto y corrección jurídica en la decisión del órgano consultante, que, como
hemos indicado, queda en plena libertad para ajustarse en su decisión a los
criterios y fundamentos jurídicos de esta Junta, a los expuestos por el
Servicio Jurídico el Estado en
(2) La retirada de ofertas no exige necesariamente la retirada material del documento en el que se plasman, basta la manifestación de esa voluntad.
Con la expresión «retirada de
las ofertas» no se está aludiendo a una retirada material del papel que
contiene la oferta, sino a la retirada que se produce con la modificación de la
cifra de la oferta económica que al ser elevada, por error o por otra circunstancia,
produce el efecto jurídico de desaparición de la primitiva cifra a efectos de adjudicación
del contrato, lo que en definitiva, en términos jurídicos, es la retirada consistente
en la manifestación de voluntad de que la cifra ofrecida no es la que realmente
debió figurar en la proposición económica […]
(3) La garantía provisional asegura la seriedad de las ofertas presentadas.
La idea básica de la que hay que
partir es la de la finalidad que persigue la constitución de fianzas
provisionales en la contratación administrativa que no es otra que la de
garantizar la seriedad de las ofertas económicas.
JC [170] Informe 1/94, de 3 de febrero de 1994.
Los órganos de contratación sólo
realizan un control formal sobre el deber de estar al corriente en las
obligaciones tributarias y con
Mientras la documentación
expedida por los órganos competentes de
El órgano
de contratación no tiene por que interpretar en cada caso concreto el alcance
de esta última normativa tan compleja en orden al requisito de hallarse al
corriente el contratista en las obligaciones de
JC [171] Informe 3/94, de 16 de febrero de 1994.
No existe incompatibilidad para contratar, respecto de un Ayuntamiento, con una Caja de Ahorros en cuyo consejo de administración o asamblea general se integra un miembro de la Corporación.
La circunstancia de que formen
parte de las Asambleas generales y Consejos de administración de Cajas de
Ahorro representantes de un Ayuntamiento no impide la celebración de contratos
entre ambos por causa de incompatibilidad, teniendo en cuenta que tal
representación está prevista en los artículos 44 y 52 de la Ley 1/1991, de 4 de
enero, de las Cajas de Ahorros, aprobada por las Cortes de Aragón.
JC [172] Informe 6/94, de 8 de junio de 1994.
(1) Honorarios del estudio de seguridad e higiene en el trabajo.
Si una misma disposición
normativa, el Real Decreto 84/1990, de 19 de enero, establece, en su artículo
1º la necesidad de que el autor del estudio de seguridad e higiene emita un informe
sobre el plan, con carácter previo a su aprobación y, con posterioridad, en su
artículo 2º, al regular detalladamente la tarifa de honorarios, no menciona, ni
alude, al informe de referencia, hay que concluir que la intención
evidentemente expresada por el legislador ha sido excluir el informe […] del
devengo específico de honorarios, quizá por considerar incluidos los del
informe en los de redacción del estudio.
(2) No se aprecia razón ni justificación para atribuir la aprobación del plan de seguridad e higiene en el trabajo, que corresponde al Servicio al que está adscrita la obra, al técnico no funcionario que ha de llevar la dirección facultativa.
Se plantea en el escrito de consulta la cuestión relativa a la aprobación del plan de seguridad e higiene en el trabajo, en el supuesto de que el Servicio al que esté adscrita la obra, carezca de técnicos propios, o teniéndolos encargue proyectos y direcciones de obra a técnicos no funcionarios, suscitando la cuestión, en este último caso, de si la aprobación ha de realizarla el Servicio al que la obra está adscrita administrativamente o el técnico que ha de llevar la dirección facultativa […] La carencia de técnicos en el Servicio tendrá que ser corregida, en su caso, por los medios generales que ofrece el Derecho administrativo (aumento de plantillas, contratos específicos, petición de informes técnicos, etc...) y, de otro lado que, conforme a la normativa vigente, no se aprecia razón ni justificación para atribuir esta competencia del Servicio al que está adscrita la obra, al técnico no funcionario que ha de llevar la dirección facultativa.
JC [173] Informe 8/94, de 8 de junio de 1994.
Para que una agrupación de empresarios pueda licitar es necesario, cuando se requiera clasificación, que todas las empresas agrupadas estén clasificadas.
Debe considerarse requisito
ineludible, para que una agrupación de empresas sea admitida a una licitación
de obras en la que se requiera una determinada clasificación, el que todas las
empresas que concurren en la agrupación estén clasificadas como contratistas de
obras, sin que pueda admitirse que una de las empresas agrupadas carezca de tal
clasificación.
JC [174] Informe 10/94, de 28 de julio de 1994.
Son admisibles las partidas alzadas a justificar en concepto de «imprevistos». Cláusula 52 del Pliego General de Obras del Estado.
La cláusula 52 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado se
utiliza en el escrito de consulta como argumento en contra de la existencia de
partidas alzadas por imprevistos.
Tampoco a juicio de esta Junta esta afirmación puede ser mantenida dado lo que dispone el artículo 67 del Reglamento General de Contratación del Estado y la propia cláusula 52 que examinamos. El primero, al establecer el sistema de porcentajes de los costes directos para los imprevistos y otros gastos deja a salvo y excepciona aquellos gastos que luzcan en el presupuesto valorados en unidades de obras o en partidas alzadas y la cláusula 52 establece el concepto de «partidas alzadas a justificar» en defecto de lo que indique el pliego de prescripciones técnicas, de lo que se deduce que los imprevistos pueden figurar en partidas alzadas, si bien este sistema resulta incompatible, como es lógico, con la fijación de porcentajes para cifrar estos imprevistos.
JC [175] Informe 16/94, de 4 de octubre de 1994.
Calificación de los contratos de cafetería y comedor en edificios públicos. Régimen jurídico aplicable.
Los contratos para la prestación
de servicios de cafetería y comedor no son propios contratos de servicios de
los regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, sin que, en consecuencia
lo sean de aplicación directa las normas contenidas en dicho Decreto y sus
disposiciones complementarias.
JC [176] Informe 18/94, de 4 de octubre de 1994.
Es la normativa autonómica la que
debe determinar quién sea el Jefe del servicio competente para el replanteo de
En relación con el artículo 81
del RCE, se vienen planteando dudas […] acerca del Servicio correspondiente a
la hora de efectuar el replanteo de la obra, así como la certificación
acreditativa de la plena posesión y disponibilidad real de los terrenos necesarios
para la normal ejecución del contrato, así como la viabilidad del proyecto […]
Es por ello que se solicita informe acerca de la cuestión siguiente: Cómo debe
interpretarse el artículo 81 del Reglamento de Contratos del Estado a la hora
de precisar quién es el Jefe del Servicio correspondiente obligado a replantear
la obra y a certificar, bajo la personal responsabilidad, la plena posesión y
disponibilidad real de los terrenos necesarios para la normal ejecución del
contrato, así como la viabilidad del proyecto […]
JC [177] Informe 21/94, de 19 de diciembre de 1994.
(1) Licitación por lotes. La clasificación ha de exigirse a los licitadores en función del importe de los lotes a los que concurran.
En el supuesto de adjudicación
por lotes la categoría de la clasificación ha de exigirse a los licitadores en
función del importe de los lotes a los que concurran y no en función del
importe de los lotes que, en su caso, les sean adjudicados […]
(2) Licitación por lotes. La renuncia a la adjudicación de determinados lotes, es una retirada de la oferta.
Jurídicamente no existe
posibilidad de renunciar a la adjudicación de determinados lotes, una vez
presentadas las proposiciones económicas, al constituir tal renuncia una
retirada de proposiciones no admitida por la vigente legislación de contratos
del Estado, salvo en el supuesto concreto de retraso en la resolución de
concursos.
JC [178] Informe 22/94, de 16 de diciembre de 1994.
Características generales de los procedimientos y formas de adjudicación.
Por procedimiento de contratación
se entiende el sistema que se desea aplicar respecto de la selección de
candidatos que pueden presentar ofertas, existiendo el procedimiento abierto,
el procedimiento restringido y la contratación directa. En el procedimiento
abierto no existe una actuación previa de admisión de licitadores, pudiendo
presentar sus ofertas cualquier candidato con capacidad y solvencia adecuada.
En el procedimiento restringido los posibles licitadores presentan ante el
órgano de contratación su candidatura para concurrir a la adjudicación del
contrato, siendo seleccionados por el órgano de contratación aquellos que
después de ser analizadas sus diversas características de distinto orden se
consideran que pueden concurrir a su adjudicación y en tal sentido reciben la correspondiente
invitación para presentar sus ofertas. En la contratación directa,
procedimiento que opera como procedimiento de adjudicación y como forma de
adjudicación, que en la terminología de las Directivas aludidas recibe la
denominación de procedimiento negociado, el órgano de contratación determina previamente,
sin que sea necesario abrir un plazo de presentación de candidaturas, cuales
son las empresas que pueden presentar ante el órgano de contratación sus criterios
acerca de la ejecución del objeto del contrato y el contenido económico de su
propuesta que negocia y formaliza con aquel.
Por forma de adjudicación se
entiende el sistema por el que el órgano de contratación va a seleccionar las
ofertas que reciba para decidir la adjudicación del contrato, distinguiendo
como tales la subasta, el concurso y la contratación directa, aunque si bien en
la actual legislación de contratos se incluye la modalidad, respecto de las dos
primeras, de la admisión previa de las empresas que pueden ser invitadas a presentar
sus ofertas, la realidad nos indica que es una forma que en el marco de las
Directivas comunitarias ha quedado superada por el procedimiento restringido de
igual finalidad, criterio que lógicamente se refleja en el Proyecto de LCAP.
Excluida la subasta que debe resolverse en función de la oferta que contenga el
precio mas bajo, en el concurso y en la contratación directa el órgano de
contratación no podrá realizar ningún procedimiento selectivo de licitadores
que no estén referidos al contenido formal de sus ofertas, salvo que en el
pliego correspondiente haya determinado como criterios objetivos valorables de
la selección de las mismas aquellos aspectos que se refieren a las
características propias de la empresa.
JC [179] Informe 23/94, de 19 de diciembre de 1994.
(1) El pliego es la ley del contrato. Vincula a las partes y prevalece sobre lo pactado en el documento de formalización.
El Tribunal Supremo ha seguido
una línea constante e ininterrumpida en este extremo, pudiendo citarse, entre
otras muchas, (por ejemplo las sentencias de 10 de marzo de 1982, 8 de
noviembre de 1988, 8 de marzo, 16 de mayo y 31 de julio de 1989, 22 de enero de
1990, 12 de mayo de 1992 y 21 de enero de 1994). La sentencia de 6 de febrero
de 1988, expresiva de que «es doctrina general la que sostiene que el pliego de
condiciones en la contratación administrativa
(2) Improcedencia de que el pliego admita el pago por el contratista de un canon en especie por la gestión de un servicio público.
Solución completamente distinta
es la que debe recibir la cuestión planteada en términos generales, es decir,
la posibilidad de que, para futuros contratos, se introduzca en los pliegos,
cuando las circunstancias lo aconsejen, la posibilidad del pago del canon en
especie (dada) […]
la prohibición resultante del artículo 146 de la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre, reguladora de las Haciendas Locales y, en consecuencia, la imposibilidad
de que los pliegos prevean el pago del canon en especie […] El artículo 146 de
la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales al establecer
que «los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarán a los
Presupuestos por su importe integro, quedando prohibido atender obligaciones mediante
minoración de los derechos a liquidar o ya ingresados, salvo que la Ley lo autorice
de modo expreso». Este precepto, coincidente en términos literales con el
artículo 58.1 de
JC [180] Informe 25/94, de 19 de diciembre de 1994.
(1) El convenio de colaboración es el modo normal para los negocios jurídicos entre Administraciones Públicas. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
Por el contrario, esta Junta
Consultiva, ratificando su criterio mantenido en otros informes, considera que
el convenio de cooperación constituye la forma ordinaria y normal de establecer
relaciones de contenido contractual entes públicos y el contrato administrativo
la forma excepcional, pues, lo cierto es que la conceptuación del convenio de
cooperación efectuada por el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de x y
su diferenciación con el contrato administrativo se realiza con criterios
puramente doctrinales, sin apoyo alguno en nuestro Derecho positivo, que no
define el convenio de cooperación, limitándose a exigir que se celebre entre
entes públicos, por lo que parece lícito concluir que a dichos convenios, cuyo
contenido no resulta normado, ni, en consecuencia, obligado, puede acudirse,
conforme a la legislación vigente, en supuestos como el planteado en el
presente expediente […]
(2) El objeto de los convenios de
colaboración entre entes públicos puede coincidir con el de los contratos
administrativos. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
A mayor abundamiento, en apoyo
del criterio de esta Junta, debe señalarse la contraposición existente entre la
redacción del número 4 del artículo 2 de la LCE que, como hemos visto se
refiere a convenios de cooperación entre entes públicos y la redacción del
número 7 del mismo artículo, que según establece el artículo 12 de la Ley
37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1989, comprende,
para excluirlos de la Ley, los convenios de colaboración que se celebren con
personas físicas o jurídicas de Derecho privado «siempre que su objeto no esté
comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales», salvedad esta última que, al no figurar en el número 4, permite
sostener que los convenios de cooperación comprendidos en este último, es
decir, los que se celebren con entes públicos, a diferencia de los convenios de
colaboración con particulares, pueden tener por objeto el de los contratos
regulados por la LCE o por normas administrativas especiales […] por lo que
estos convenios de cooperación pueden ser celebrados al no existir norma
positiva alguna que lo impida, para el mismo objeto y finalidad que los de un
contrato de asistencia, como sucede en el presente caso, de los regulados en el
citado Decreto.
JC [181] Informe 2/95, de 22 de marzo de 1995.
En un suministro informático, la oferta de equipos usados sólo es admisible si el pliego la admite expresamente como variante.
El silencio de los pliegos de
contratos para el suministro de bienes y equipos informáticos acerca del
carácter de nuevos o usados de los que se pretende contratar, sólo puede ser
interpretado en el sentido de la exigencia del carácter de nuevos de los mismos
[…] Por la vía de admitir alternativas o variantes los propios pliegos pueden
establecer la posibilidad de ofertar bienes y equipos nuevos o usados fijando
las condiciones de la alternativa.
JC [182] Informe 3/95, de 22 de marzo de 1995.
(1) Contratos mixtos. La Ley opta por la teoría de la absorción.
De las dos posturas doctrinales
existentes en orden a la regulación de los contratos mixtos — la teoría de la
combinación de normas de las distintas prestaciones y la teoría de la
aplicación de normas de la prestación principal—, la vigente legislación de
contratos del Estado se inclina por la segunda.
(2) En un contrato mixto, la clasificación exigible es la que corresponda con la calificación del contrato, sin posibilidad de exigir la de cada una de las prestaciones que lo integran.
La determinación de la clasificación
exigible en cada contrato requiere con carácter previo una calificación del
mismo que determine su naturaleza jurídica y una vez que se ha llegado a la
consideración del contrato como contrato mixto […] aplicar las normas de la
legislación de contratos del Estado que determinan el régimen jurídico de los
contratos mixtos […] (lo que) dará lugar a la exigencia de una u otra
clasificación, no de ambas.
JC [183] Informe 4/95, de 22 de marzo de 1995.
Pueden solicitar informe a
En cuanto a las organizaciones
empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la
contratación administrativa, la legitimación [para
solicitar informe a la Junta] debe
quedar circunscrita a los Presidentes de organizaciones de ámbito nacional.
JC [184] Informe 6/95, de 22 de marzo de 1995.
Interpretación de la expresión «precio del contrato» para el cálculo del porcentaje en las obras accesorias o complementarias.
A la vista de lo expuesto,
JC [185] Informe 10/95, de 8 de junio de 1995.
Incompatibilidad con la Ley de un
acuerdo-marco para la adquisición de especialidades farmacéuticas. Su contenido
no se ajusta a la causa del procedimiento negociado regulada en el artículo
En relación con la
compatibilidad del acuerdo marco con la legislación española […] hay que
empezar afirmando que, aun cuando se habla de un acuerdo marco, su contenido no
coincide con el supuesto previsto en el apartado f) del artículo 183 de la LCAP, pues este supuesto
exige una previa adjudicación con sujeción a las normas de la Ley, es decir,
mediante concurso, del propio acuerdo o contrato marco, para que las
adjudicaciones posteriores puedan realizarse por utilización del procedimiento
negociado (contratación directa), resultando innecesaria la advertencia de que
esta posibilidad, planteada en términos distintos de los del acuerdo marco que
se examina, resulta perfectamente factible y ajustada a la normativa española
de contratación administrativa.
Según se desprende de la lectura
de las cláusulas 1.3 y 1.4 del proyecto de acuerdo marco existe un compromiso
para que las adquisiciones directas se efectúen por el Sistema Nacional de
Salud a las Empresas acogidas al mismo lo que desvirtúa el significado de la
utilización del procedimiento negociado […] Como conclusión de este apartado
puede afirmarse que el sistema de adquisiciones directas previsto en el proyecto
de acuerdo marco está en contradicción con los principios y reglas concretas de
la utilización del procedimiento negociado que se recogen en la LCAP.
JC [186] Informe 15/95, de 8 de junio de 1995.
Modo de calcular el porcentaje de modificación de un contrato cuando la tarifa del IVA vigente al tiempo de aprobar la modificación es distinta de la que resulta aplicable al tiempo de aprobar la modificación.
[...] Por el Director General de
X se dirige escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
redactado en los siguientes términos […]
1º.— El Servicio Jurídico del
Estado en este Departamento mantiene el criterio, a la hora de calcular el
porcentaje de alteración que sobre el precio del contrato supone una
determinada modificación del mismo, de que deben compararse, por un lado, el
precio del contrato inicial al que se aplica el tipo impositivo de IVA vigente
en el momento de su adjudicación y, por otro, el precio del modificado sujeto
al tipo de IVA vigente en el momento del ejercicio del «ius variandi».
2º.— En relación con lo
anterior, debe entenderse qué precio del contrato inicial es el presupuesto de
adjudicación del mismo y qué precio del modificado es el resultado de aplicar
el coeficiente de adjudicación obtenido a través de la licitación al
presupuesto de contrata del modificado.
3º.— Para este Centro Directivo,
la interpretación sostenida por el Servicio Jurídico y reflejada en el punto 1º
de la presente consulta no es aceptable, puesto que supone la comparación de
magnitudes no homogéneas. […]
4º.— A solución idéntica nos
llevaría la aplicación del criterio vertido por esa Junta, en su informe 4/86,
de 28 de Enero de 1986, en el que se indica, con motivo de una consulta acerca
del Real Decreto 2.444/1985, de 27 de Diciembre, por el que se reguló la
incidencia contractual de la implantación del IVA en los contratos gravados por
el ITE, de eliminar del precio global del contrato el importe del segundo
(ITE.), «hallando así el precio cierto o de contrata que ha de servir de base
para aplicar el IVA». Es decir, la utilización de esta interpretación nos
llevaría igualmente a comparar cantidades homogéneas, puesto que, en este caso,
tanto el precio del contrato inicial como el del modificado se verían
despojados del IVA vigente en cada momento, fuese cual fuese su tipo impositivo
[…]
(La Junta responde): Sin necesidad de exponer la teoría general sobre el
alcance y efectos de los informe jurídicos hay que destacar que
JC [187] Informe 19/95, de 26 de julio de 1995.
La obligación de adquisición centralizada de bienes alcanza a todas las entidades públicas estatales incluidas en el ámbito de aplicación de la LCAP.
La cuestión que se suscita en el
presente expediente queda centrada en determinar el alcance que debe darse a la
expresión «demás entidades públicas estatales» empleada por el artículo 184 de
la LCAP, estableciendo que para dichas entidades, el Ministro de Economía y
Hacienda podrá declarar la adquisición centralizada el mobiliario, material y
equipo de oficina y otros bienes y que
En estos términos planteada la
cuestión no admite respuesta distinta a la de que la expresión
«demás entidades públicas
estatales» que utiliza el citado artículo 184 hace referencia necesaria y exclusiva
a aquellas entidades públicas estatales que según el artículo 1 de
JC [188] Informe 20/95, de 26 de julio de 1995.
Revisión de precios en los
contratos derivados de los concursos de determinación de tipo. Debe apreciarse
estimativamente el requisito de haberse ejecutado un 20 por 100 del contrato.
Los concursos para la
determinación de tipo y las adjudicaciones derivadas de los mismos, como
contratos de suministro, gozan en principio del derecho a la revisión de
precios, si bien dada su especial naturaleza ésta no puede producirse sino con
referencia a las adjudicaciones concretas derivadas del concurso, únicas en las
que existe precio y, por tanto, resulta factible su revisión. Obviamente el
órgano de contratación como preceptúa el artículo 104.3 de la Ley podrá
establecer la improcedencia de la revisión, en resolución motivada,
circunstancia que debe hacerse constar en el pliego […] Los problemas interpretativos
surgen cuando el órgano de contratación no considere oportuno establecer la
improcedencia de la revisión y sea preciso aplicar la normativa relativa a la
revisión de precios en las adjudicaciones derivadas de un concurso de
determinación de tipo […]
El artículo 104 de
Las verdaderas dudas y
dificultades en la aplicación de la revisión de precios en los contratos que
venimos examinando las suscita el requisito de que el contrato se hubiese
ejecutado en el 20 por 100 de su importe, dado que en los concursos para la
determinación de tipo y en las adjudicaciones de los mismos derivadas no puede
determinarse «a priori», hasta que hayan sido totalmente ejecutados, su importe
y, por tanto, tampoco puede determinarse cuando se ha ejecutado el 20 por 100
del mismo.
Esta circunstancia sería
suficiente para que el órgano de contratación, al amparo del artículo 104 de la
LCAP, estableciese la improcedencia de la revisión de precios en resolución
motivada, pero no constituye obstáculo a la solución contraria, que es la que
propugna
Desde luego esta determinación
no puede producirse sino por criterios meramente estimativos y de los dos que
se consignan en el escrito de consulta —las adjudicaciones del concurso
anterior o el estimar el importe del contrato por el de la garantía definitiva
que se
exige al adjudicatario— se
considera jurídicamente más correcto, sobre todo por la circunstancia de
afectar a todos los adjudicatarios y no sólo a los que lo hayan sido también en
ejercicios anteriores, el fijar el importe del contrato, insistimos de manera
estimativa, capitalizando el importe de la garantía definitiva con lo que puede
determinarse, también estimativamente, cuando se ha ejecutado el 20 por 100 del
importe del contrato. Con ello no se excluye la revisión de precios, en contra
del sentido de los artículos 104 y 105 de la LCAP, por la circunstancia de que
en los concursos para la determinación de tipo y adjudicaciones derivadas del mismo
no pueda determinarse más que estimativamente el importe de los respectivos
contratos.
JC [189] Informe 28/95, de 24 de octubre de 1995.
(1) Cabe licitar un concurso empleando un solo criterio de adjudicación, aunque se trata de una posibilidad que sólo puede utilizarse excepcional y motivadamente.
La segunda cuestión que se
suscita es la de la posibilidad de utilizar como criterio único de adjudicación
la «rentabilidad» entendida como un cociente entre beneficios, prestaciones o
utilidad y costes, sin perjuicio de que este criterio pueda ser desglosado en
subcriterios de nivel inferior dentro del propio pliego de cláusulas
administrativas particulares.
A esta cuestión ha de dársele
una respuesta muy similar a la anterior, pues el artículo 87 de la LCAP, al
contener una relación meramente ejemplificativa de criterios de adjudicación
del concurso, ni limita, ni impone, al órgano de contratación la utilización
concreta de los mismos. Sin embargo, debe matizarse, como hacíamos con anterioridad,
que el supuesto de criterio único de adjudicación debe considerarse excepcional
puesto que el artículo 87 parte de la existencia de una pluralidad de criterios
al señalar que en el pliego se indiquen por orden decreciente de importancia y
por la ponderación que se les atribuya, prescripción inaplicable al supuesto de
utilización de un sólo criterio. Por ello se entiende que la utilización por el
órgano de contratación de un sólo criterio, en casos excepcionales, deberá
estar justificada debidamente en el expediente y, además, en el caso presente
puede ser salvada convirtiendo en criterios lo que en el escrito de consulta
denomina subcriterios […] Por ello puede concluirse que de la normativa
internacional y comunitaria sobre la contratación pública, en la que necesariamente
se inspira la legislación española, se desprende la conclusión de que los criterios
de adjudicación del concurso han de ser varios, por regla general, y si excepcionalmente
se utiliza un sólo criterio como el de la rentabilidad, por el mismo carácter
excepcional —y respetando siempre la objetividad— el órgano de contratación
habrá de justificar la razón de su empleo, sin que pueda llegarse a
especificaciones mas concretas, dados los términos generales en que se plantea
esta cuestión.
(2) El artículo 87.2 de la LCAP no exige que el pliego de cláusulas administrativas particulares indique los métodos de valoración de los criterios de adjudicación.
La tercera cuestión que se
suscita es la de si los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben
recoger el método de valoración de cada uno de los criterios de adjudicación
señalados y si la Ley limita en algún sentido el método de valoración que deba
emplearse, indicándose en el escrito de consulta que se entiende que la Ley no
limita los grados de libertad de la Administración en lo que respecta al método
de valoración a emplear con cada uno de los criterios pudiéndose utilizar las
escalas de valoración o de medida de la utilidad más adecuadas a cada caso, sin
que sea preciso hacer constar este método de valoración en los pliegos, y que
el caso particular del criterio «calidad» una manera adecuada de valorarlo
sería la toma en consideración de si la empresa dispone o no de un certificado
apropiado de aseguramiento de calidad.
La cuestión suscitada ha de ser
resuelta, en los términos generales en que se plantea, tratando de conciliar
los principios de publicidad y transparencia propios de la contratación
administrativa y el grado de discrecionalidad que, en sentido técnico jurídico,
ostenta el órgano de contratación en la resolución de concursos, evitando que
el cumplimiento de los primeros haga imposible la actuación del órgano de
contratación, convirtiendo en automática la resolución del concurso, carácter
que, a diferencia de la subasta, carece en la legislación española.
Por ello se entiende que el
cumplimiento del artículo 87.2 de la LCAP, si bien exige que en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares se indiquen los criterios de
adjudicación, por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se
les atribuya, tal obligación no se extiende a los métodos de valoración […]
(3) No pueden utilizarse como criterios de adjudicación las «características de empresa» no relacionadas con la oferta.
Como cuarta cuestión, en el
orden expositivo del escrito de consulta figura la posibilidad de utilizar,
entre los criterios que servirán de base para la adjudicación del concurso,
«características de empresa» objetivas y relacionadas con el objeto del contrato,
entendiendo por tales aquellas que puedan reputarse directamente de la empresa
licitadora o considerarse propias de ella, con independencia de la solución
técnica concreta ofrecida en su proposición.
Frente a la solución afirmativa
que se propugna en el escrito de consulta esta Junta Consultiva de Contratación
Administrativa reiterando y desarrollando los criterios expuestos en su informe
de 16 de diciembre de 1994 (expediente 22/94) entiende que las denominadas
«características de empresas» en la contratación administrativa, por tanto, en
los contratos relativos a bienes y servicios informáticos, normalmente deben
jugar en el momento de apreciar la solvencia económica, financiera y técnica o
profesional de
En relación con la conclusión
anterior, que se mantiene, y la consulta que ahora se formula han de realizarse
dos matizaciones para concluir el examen de esta cuestión. La primera de ellas
es la de que la entrada en vigor de la LCAP no ha supuesto alteración, en este
extremo, de la normativa anterior, por lo que las conclusiones que se han
propugnado son igualmente válidas antes y después de la entrada en vigor de la
Ley.
La segunda matización que
procede realizar es que considérese o no que son «características de las
empresas», no son equiparables los criterios mencionados en el artículo 87 de
la LCAP como la calidad, la disponibilidad de repuestos o el servicio
post-venta, que tienen legitimada su utilización por la simple enumeración en
la Ley, con algunos de los que cita el escrito de consulta —medios técnicos y
humanos con los que cuenta la empresa, participación en proyectos similares,
medios y procedimientos de trabajo de la empresa— respecto de los que, hay que
insistir, deben jugar normalmente al apreciar la solvencia económica,
financiera y técnica de la empresa.
(4) Resulta improcedente incluir criterios de adjudicación en el pliego de una licitación por el procedimiento negociado. NOTA: Véase el artículo 162.2 LCSP.
Como última
cuestión, sin razonar su solución, se plantea en el escrito de consulta si es
aplicable lo dispuesto en el artículo 87 al procedimiento negociado o, por el
contrario no es necesario incluir en el pliego de cláusulas administrativas
particulares los criterios de adjudicación, aunque ello pudiera resultar
conveniente en determinados supuestos. La respuesta negativa —no
JC [190] Informe 32/95, de 24 de octubre de 1995.
Modo de calcular el porcentaje de modificación de un contrato cuando la tarifa del IVA vigente al tiempo de aprobar la modificación es distinta de la que resulta aplicable al tiempo de aprobar la modificación.
JC [191] Informe 33/95, de 24 de octubre de 1995.
Los concesionarios de autopistas
de peaje deben licitar las obras en forma de concurso, sin posibilidad de
emplear el procedimiento negociado; puesto que, en este aspecto, la legislación
específica sobre autopistas es de aplicación preferente a la LCAP [eliminado
(véase la nota)].
La cuestión
que se suscita en el presente expediente consiste en determinar si los
concesionarios de autopistas, para los contratos de obras que celebren, pueden
utilizar los procedimientos de adjudicación de la LCAP, entre ellos el
procedimiento negociado, o si, por el contrario, estos contratos deben
adjudicarse por concurso, excluyendo, por tanto, el procedimiento negociado,
salvo que el Pliego de cláusulas particulares, modificando el Pliego general
establezca otra cosa […]
La LCAP, que, en este punto,
sigue casi literalmente el reseñado precepto de la Directiva comunitaria,
dedica su artículo
De la normativa comunitaria
incorporada a la legislación española vigente y de ésta última se desprende que
la regulación de los contratos de obras que celebran los concesionarios ha
sufrido una profunda transformación, ya que de estar sujetos los concesionarios
particulares sólo a respetar el principio de no discriminación de los contratantes
en razón a su nacionalidad (artículo 29 bis párrafo tercero de la LCE) han
pasado a estar sometidos al régimen de adjudicación de contratos que establece
la Directiva 93/37/CEE incorporado a la LCAP […]
El artículo 26 de la Ley 8/1972,
de 10 de mayo, establece que el concesionario de autopistas de peaje podrá
verificar directamente la obra o contratar total o parcialmente su realización
en la forma que establezcan los pliegos de la concesión, obligando ésta última
remisión a acudir a la cláusula 68 del Pliego de cláusulas generales para la
construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión
a cuyo tenor «en caso de que el concesionario no realice las obras directamente
su contratación se verificará conforme a los principios de publicidad y libre
concurrencia a través del procedimiento de concurso». Es evidente que, según la
cláusula 1 del propio Pliego general, los pliegos de cláusulas particulares
pueden modificar aquél y, en concreto, el sistema de adjudicación de los
contratos dejando de ser preceptiva la adjudicación por concurso.
Con arreglo, por tanto, a la
normativa específica aplicable a los concesionarios de autopistas de peaje hay
que sostener que los contratos de obras que celebren, cualquiera que sea su
cuantía, han de ser adjudicados por concurso, salvo que el pliego de cláusulas
particulares, modificando el Pliego general, establezca otra modalidad de
adjudicación, subasta o procedimiento negociado, lo que no ha sucedido en el
caso sometido a consulta.
Como ya indicábamos al principio
de este informe, la cuestión suscitada tiene que ser resuelta con una
interpretación conjunta de los preceptos de la LCAP y los que determinan el
régimen jurídico de las concesiones de autopistas de peaje, ya que la
conclusión sentada en el apartado 2 para todos los concesionarios —posibilidad
de utilizar el procedimiento negociado— puede quedar desvirtuada por la
normativa específica de la concesión de autopistas de peaje.
En consecuencia se entiende que
la normativa sobre autopistas de peaje en régimen de concesión, en cuanto
impone al concesionario la adjudicación por concurso de los contratos de obras
que celebre, salvo disposición contraria del pliego de cláusulas particulares
de la concesión, no entra en contradicción con la LCAP, sino que se ajusta a su
contenido, sobre todo si se tiene en cuenta que los principios de publicidad y
concurrencia, de los que el procedimiento negociado supone una negación o
excepción, son principios básicos inspiradores de la legislación de contratos
de las Administraciones tal como proclamaba la LCE en su artículo 13 y sigue
proclamando
JC [192] Informe 36/95, de 24 de octubre de 1995.
No es aplicable a los concursos para la determinación de tipo la obligación de que el pliego someta la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente conforme al artículo 69.4 de la LCAP.
El artículo 70.4 de la LCAP […]
establece que «cuando el contrato se formalice en ejercicio anterior al de la
iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares
deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de
crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato
en el ejercicio correspondiente».
Las dificultades de aplicación
de este artículo a los concursos de determinación de tipo, a los que únicamente
hacen referencia los artículos 183.g) y
Esta dualidad de figuras
contractuales determina la inaplicación, a cada una de ellas por separado, de
la prevención contenida en el artículo 70.4 de
La respuesta negativa a la
cuestión planteada en estos términos se impone como consecuencia de que la
finalidad a que responde el artículo 70.4 de la LCAP carece de sentido
aplicándolo a los concursos de determinación de tipo y de que, además, con su
aplicación concreta, pudiera ser eludido algún otro precepto prohibitivo de la
Ley.
La finalidad del artículo 70.4
de la LCAP, como la de su precedente constituido por el artículo 20 de la LCE
no es otra que la de acelerar la tramitación de los expediente de contratación,
finalidad que queda perfectamente cumplida con la simple existencia de dos
contratos distintos e independientes en los concursos de determinación de tipo,
sin que resulte necesario someter a condición suspensiva de existencia de
crédito adecuado y suficiente las adjudicaciones por procedimiento negociado de
bienes y servicios teniendo en cuenta que la simplicidad del procedimiento en
este caso priva de toda utilidad a la prevención del artículo 70.4 de la LCAP
al poder ser prácticamente simultáneas la adjudicación por procedimiento
negociado y la ejecución del contrato.
Si a ello se añade la
consideración de la posible duración plurianual de estos contratos y que dicha
circunstancia se ha facilitado notablemente con la entrada en vigor de la LCAP,
al admitir la revisión de precios en los mismos, antes inexistente en la legislación
de contratos del Estado, lógico es concluir con la improcedencia de aplicar el
artículo 70.4 de la LCAP a los concursos para la determinación de tipo, en la
modalidad señalada en el escrito de consulta (prevención en los pliegos del
concurso de que las adjudicaciones concretas por procedimiento negociado
derivadas del concurso), con lo que, además, se evita que, en determinados
casos, esta aplicación pueda suponer la infracción de la prohibición de pago
del precio aplazado que consagra el artículo 14.3 de la LCAP.
JC [193] Informe 37/95, de 24 de octubre de 1995.
(1) Son contratos de gestión de servicios públicos los que celebra el INSALUD para las prestaciones sanitarias.
Se puede afirmar que los
contratos que tienen por objeto prestaciones sanitarias a los beneficiarios de
(2) Régimen singular de lo contratos de gestión de servicios públicos.
La configuración de estos
contratos como contratos de gestión de servicios públicos produce una serie de
consecuencias que resulta inexcusable examinar. En primer lugar que, según
establecen los artículos 155.1 y
En segundo
lugar, en cuanto a los procedimientos de adjudicación de los mismos, que éstos
serán los establecidos en la LCAP, es decir, los procedimientos abiertos y
restringidos en su modalidad de concurso (artículo 160.1 de la Ley) sin
perjuicio de la aplicabilidad del procedimiento negociado en los casos expresamente
previstos (artículo 160.2), sin que de la Ley resulte ningún género de
incompatibilidad entre el concierto que se refiere más bien a la forma de
prestación del servicio y el procedimiento de adjudicación con utilización del
concurso. Por otra parte conviene aclarar que estos contratos, al estar
excluidos de la regulación de la Directiva 92/50/CEE, sobre procedimientos de
adjudicación de los contratos de servicios, han quedado igualmente excluidos en
la LCAP, cualquiera que sea su cuantía, de la obligación de publicar anuncios
en el DOCE.
Por último […] en los contratos
de gestión de servicios públicos no resulta exigible el requisito de la
clasificación de contratistas […]
JC [194] Informe 38/95, de 24 de octubre de 1995.
La redacción de proyectos y la
dirección de obras constituyen uno de los objetos específicos de los contratos
de consultoría y asistencia.
El artículo 197 de la LCAP, en
su apartado 2, define el objeto de los contratos de consultoría y asistencia
indicando en el subapartado a) que el mismo está constituido por «estudiar y
elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter
técnico organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y
control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la
implantación de sistemas organizativos» y en el subapartado b), «llevar a cabo, en
colaboración con la Administración y bajo su supervisión», entre otras
prestaciones, «estudio y asistencia en la redacción de proyectos,
anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control
de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación
de sistemas organizativos».
A la luz del precepto transcrito
no puede suscitarse duda alguna que la redacción de proyectos y dirección de
obras constituyen uno de los objetos específicos de los contratos de
consultoría y asistencia, extremos que vienen confirmados en el artículo 198.3
y 217.1 de
JC [195] Informe 40/95, de 7 de marzo de 1996.
(1) Requisitos y trámites necesarios para la celebración de un contrato menor.
Como se desprende del examen de
los preceptos reseñados, en la legislación de contratos del Estado no existía
un concepto único de contratos menores sino diversas categorías de los mismos
[…] ni un único régimen jurídico para los mismos, pues en cada caso concreto se
exceptuaba de determinados requisitos que no siempre eran los mismos. […] La
LCAP ha cambiado sustancialmente los criterios de la legislación anterior pues
[…] unifica y simplifica su concepto al establecer en el artículo 57 que «en
los contratos menores que se definirán exclusivamente por su cuantía, de
conformidad con los artículos 121, 177 y 202, la tramitación del expediente
sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y, en
el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio
de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran». […]
la interpretación literal de los mismos conduce a la conclusión de que para que
un contrato sea menor, basta atender a su cuantía y que, respecto a ellos sólo
serán exigibles la aprobación del gasto y la incorporación de la factura
correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el
presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran,
debiendo significarse la utilización del adverbio «sólo» equivalente a
«únicamente» y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la
exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente con el propio artículo
57 para el contrato menor de obras […]
Debe analizarse en primer lugar
el alcance del requisito de exigencia de los principios de publicidad y
concurrencia en los contratos menores para posteriormente examinar el
cumplimiento de los requisitos generales. Respecto de la aplicación de los
principios de publicidad y concurrencia debe determinarse, en la precisión del
apartado 1, las excepciones establecidas en
En segundo lugar, en cuanto se refiere
al cumplimiento de los requisitos especificados en el apartado 2 del artículo
11, debe hacer una especial mención al carácter de éstos antes de comentar el
alcance de la exigencia de su cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el
artículo 57. Los requisitos correspondientes a los apartados a) (competencia del órgano de
contratación), b)
(capacidad del contratista), c) (determinación del objeto del contrato) y d) (fijación del precio),
necesariamente han de cumplirse por ser requisitos sin los cuales no puede
celebrarse ningún contrato, ni podría, en el referente a la determinación del
objeto, conocer ante que contrato nos encontramos, ni en lo referente al
precio, si se trata de un contrato menor. Los requisitos correspondientes a los
apartados e)
(existencia de crédito adecuado y suficiente), g) (fiscalización previa de los actos de contenido
económico) y h)
(aprobación del gasto) no son consecuencia de la naturaleza propia del contrato
sino de lo establecido en las correspondientes normas presupuestarias de las
distintas Administraciones Públicas en el proceso de ejecución del presupuesto.
Finalmente, los requisitos f) (tramitación de expediente con incorporación de los
pliegos de cláusulas que regirán el contrato) e i) (formalización del contrato) son requisitos propios
del sistema procedimental de los distintos contratos.
El artículo 57, al regular los
contratos menores, en la acción de simplificación del procedimiento jurídico de
la contratación y como medio para potenciarlos, de entre los requisitos
señalados en el artículo 11, sólo viene a exigir el cumplimiento expreso de dos
de ellos, sin perjuicio de la concurrencia de aquellos que resulten
imprescindibles para que se pueda considerar la existencia de un contrato y de
los que resulten de las normas presupuestarias específicas aplicables. Así será
exigible en todo caso la tramitación del expediente de contratación, si bien
queda excluida la incorporación al mismo de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, indicando que en los
contratos menores de obras se incorporará al mismo el presupuesto de las mismas
y el proyecto cuando normas específicas lo requieran, y la aprobación del
gasto, que se incorporará al mismo y requerirá el cumplimiento de las normas
que lo regulen, en las que se exigen, con carácter general, la existencia de
crédito adecuado y suficiente y, en función de la cuantía, el cumplimiento del
requisito de la fiscalización previa de los actos de contenido económico. Por
último, se exige la incorporación al expediente de la factura correspondiente
que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos, requisito que viene
exigido por la consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 100 sobre
pago del precio y por así resultar de la culminación del proceso de ejecución
del gasto.
Como conclusión de este apartado
debe sostenerse, por tanto, que en la LCAP, los contratos menores sólo exigen
para su celebración los requisitos establecidos en el artículo 57, que la
cuantía de los mismos no exceda de las señaladas en los artículos 121, 177 y
202 de
Por lo demás, esta conclusión es
la mantenida por
(2) Diferencias entre el contrato menor y el procedimiento negociado
El último apartado de este
informe tiene que ser dedicado al extremo de analizar las diferencias entre
contrato menor y procedimiento negociado por razón de la cuantía, pues la
identificación de ambos ha producido las dificultades que se observan en la
práctica y que han motivado la consulta que se formuló a
Antes de entrar en el análisis
de tales diferencias, por si puede ayudar a resolver los problemas planteados,
hay que hacer la indicación de que, tanto la utilización del contrato menor,
como la del procedimiento negociado por razón de la cuantía, son meras
posibilidades que, para agilizar la contratación administrativa, se incorporan
a la LCAP, como antes lo fueron a la legislación de contratos del Estado y, que
aún en los supuestos de cuantías inferiores que autorizarían la celebración de
un contrato menor o la utilización del procedimiento negociado, el órgano de
contratación, para someter su actividad contractual a un mayor control y para
favorecer en definitiva la libre concurrencia y la transparencia en la
contratación pública, puede acordar la celebración de contratos de cuantía
inferior con sujeción a procedimientos abiertos o restringidos, es decir a
licitación pública, sin necesidad de acudir para justificar tal posibilidad más
que a los principios de publicidad y concurrencia, básicos de la contratación
administrativa, al carácter excepcional de su no aplicación (artículo 11 de la
LCAP) y al carácter facultativo que a la utilización del procedimiento negociado
atribuyen los artículos 140, 141, 160, 182, 183, 209 y 210 de
En cuanto a la propia
diferenciación entre contrato menor y procedimiento negociado la dificultad ha
surgido como consecuencia de la reducción de cifras que, en relación con la
contratación directa, ha operado la LCAP y que para los supuesto en que se
admite el contrato menor, (contrato de obras, suministros, consultoría y
asistencia y servicios) coinciden prácticamente con las causas de utilización
del procedimiento negociado, sin que la coincidencia sea exacta, pues aparte de
no darse en el suministro fabricación (2.000.000 de pesetas el contrato menor y
3.000.000 de pesetas el procedimiento negociado) la Ley cuando se refiere a
contratos menores utiliza la expresión de que «su cuantía no exceda» y cuando
se refiere a procedimiento negociado habla de «cuantía inferior» por lo que se
produce la diferencia de una peseta.
Esta diferenciación cuantitativa
serviría por si sola para diferenciar ambos supuestos aunque esta Junta considera
que la diferenciación es de mayor alcance, puesto que el contrato menor es una
categoría o figura contractual para la que sólo se exigen determinados
requisitos, mientras que el procedimiento negociado es un procedimiento de
adjudicación de contratos sujeto a las reglas generales de la Ley (garantías,
pliegos, Mesa de contratación, etc...) exceptuando exclusivamente las que hacen
referencia específica a otros procedimientos y formas de adjudicación, es decir
a los procedimientos abiertos y restringidos y a la subasta y al concurso y,
además, a la regla específica del artículo 93 de solicitud de tres ofertas,
siendo posible su aplicación al procedimiento negociado y no, por lo razonado,
al contrato menor.
Como en este sentido se señala
en el citado informe de
JC [196] Informe 51/95, de 7 de marzo de 1996.
Los corredores de seguros no tienen capacidad para licitar a un contrato de seguro y las entidades aseguradoras tampoco la tienen para licitar a un contrato de mediación, dadas las limitaciones legales al tipo de actividad que cada uno de ellos puede realizar.
Para resolver la cuestión que se
suscita en el presente expediente —la de si a la contratación de una póliza
colectiva de seguro de vida y accidentes convocada por la Universidad de X
pueden concurrir únicamente compañías de seguros o también corredores de
seguros —ha de ser resuelta examinando la cuestión de si los corredores de
seguros están capacitados para la celebración del contrato, pues no puede
ponerse en duda —y en el escrito de consulta parece que no lo es— la
posibilidad de que las compañías de seguros celebren un contrato con las
Administraciones Públicas a cuyo contenido sea la suscripción de una póliza
colectiva de seguro de vida y accidentes, que es el caso concreto sometido a
consulta.
La regulación de la actividad de
los corredores de seguros, como una categoría de la más amplia de mediadores de
seguros privados, viene establecida en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de
Mediación en Seguros Privados […] el artículo 3 de
Teniendo en cuenta que el
artículo 198.1 de la LCAP indica que para celebrar contratos de consultoría y
asistencia, de servicios […] las empresas adjudicatarias deberán ser personas
físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el
objeto del contrato, resulta evidente, por desprenderse así de los preceptos
reseñados de la Ley 9/1992, de 30 de abril, que los corredores de seguros no
tienen capacidad para celebrar un contrato de seguro con la Administración, que
sólo resulta atribuida en nuestro ordenamiento jurídico a las compañías de
seguros por el artículo 3 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados, prohibiendo específicamente el artículo
5.1 c)
de dicha Ley a las entidades aseguradoras las actividades de mediación en
seguros privados, definidas en la Ley 9 /1992, de 30 de abril, sancionando con
la nulidad de pleno derecho de la prohibición, a contravención de la
prohibición.
Resulta así, como es lógico, que
el objeto del contrato convocado delimita la capacidad de las empresas que pueden
concurrir al mismo y por aplicación combinada de la Ley 9/1992, de 30 de abril,
de Mediación en Seguros privados y la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, debe concluirse que a la
celebración de contratos de seguro sólo pueden acceder las entidades aseguradoras
y no los corredores de seguros y, a la inversa, a la celebración de contratos
que tengan por objeto las actividades típicas de mediación (información,
asesoramiento, etc.) sólo podrán concurrir corredores de seguros y no entidades
aseguradoras.
JC [197] Informe 2/96, de 7 de marzo de 1996.
Consecuencias derivadas del error en el importe del IVA facturado por la empresa contratista a la Administración.
La única cuestión que se suscita
en el presente expediente consiste en analizar si el Ayuntamiento de […] debe
abonar alguna cantidad a la empresa […] como consecuencia del erróneo cálculo
del importe del IVA en las facturas expedidas por
El artículo 25 del Reglamento
del IVA, aprobado por Real Decreto 2.028/1985, de 30 de octubre establece que
«en las entregas de bienes y prestaciones de Servicios al Estado y sus
Organismos autónomos, a las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y las
Entidades Gestoras de
JC [198] Informe 3/96, de 7 de marzo de 1996.
La LCAP no limita la capacidad para contratar al sujeto que ostente la condición mercantil de empresa o empresario.
Ninguno de los preceptos
reseñados permite afirmar que la LCAP restringe las posibilidades de
contratación a las empresas o empresarios, pues aparte de que no existe en el
ordenamiento jurídico español una definición de lo que deba entenderse por empresa
o empresario lo cierto es que la Ley utiliza indiferentemente ambos conceptos
para evitar la reiteración de la expresión persona física o jurídica […] para
toda clase de contratos, la LCAP admite a personas físicas y jurídicas sin
distinción, siempre que en las mismas concurran los requisitos establecidos,
JC [199] Informe 5/96, de 7 de marzo de 1996.
(1) Caracterización en la Ley de los contratos administrativos especiales.
Expuesto lo anterior, hay que
entrar en el examen del alcance que, respecto a la legislación anterior, tiene
la nueva caracterización de los contratos administrativos especiales, ya que si
bien el artículo 4 de la LCE y el artículo 7 del RCE consideraban contratos
administrativos especiales aquellos declarados de tal carácter por una Ley, los
directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público o lo
que revistiesen características intrínsecas que hiciesen precisa una especial
tutela del interés público para el desarrollo del contrato y el artículo 5.2.b) de la LCAP considera de tal carácter
—administrativo especial— los declarados por una Ley, los vinculados al giro o
tráfico específico de la Administración contratante y los que satisfacen de
forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
la Administración, la diferencia, si existe, es para ampliar el campo de los
contratos administrativos especiales, pues la <vinculación> al giro o
tráfico de la Administración contratante, al tratarse de una mera vinculación y
no de una pertenencia estricta, permite incluir en esta categoría aquellos
contratos que afectan al concreto interés público perseguido por la
Administración de que se trate.
En este sentido es perfectamente
mantenible, después de la entrada en vigor de la Ley 13/95, de 18 de mayo, el
criterio expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995
que, respecto a un contrato para la prestación del servicio de cafetería en una
Residencia sanitaria, descarta su calificación como contrato privado y lo
califica como administrativo en base a que la Ley reguladora de la Jurisdicción
contencioso administrativa se refiere a contratos cualquiera que sea su
naturaleza jurídica «cuando tuviesen por finalidad obras y servicios públicos
de toda especie, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar
cualquiera actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su
realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica
de su competencia» destacando, por otra parte, el Fundamento de Derecho tercero
de la sentencia […] que se acepta por el Tribunal Supremo que «es corriente
doctrinal y jurisprudencial reciente la que partiendo del fin de interés
general del contrato —no de su objeto— afirma el carácter público de todos
aquellos en que intervenga la Administración contratante, siempre que no se
persiga un fin eminentemente lucrativo».
(2) Calificación de los contratos de cafetería y comedor en edificios públicos. Diferencias con la concesión demanial.
En definitiva, como conclusión
de este apartado puede afirmarse que las nuevas expresiones utilizadas en el
artículo 5. 2 b)
de la LCAP para caracterizar los contratos administrativos especiales, por su
amplitud, de conformidad con las tendencias doctrinales y jurisprudenciales más
significativas, no permiten por la sola circunstancia de su nueva redacción,
excluir del concepto de contrato administrativo especial a los que tengan por
objeto los servicios y actividades a que se refiere el escrito de consulta, en
particular, los servicios de cafetería y comedor.»
[…] Debe aludirse a la
posibilidad de utilizar la figura de la concesión demanial para la prestación
de los servicios y actividades que se consignan. Aunque en términos generales
esta Junta entiende que no puede ser descartada la figura de la concesión demanial,
también entiende que, por su propio concepto, debe limitarse a aquellos
supuestos en que se produce exclusivamente la cesión del local o del espacio de
dominio público para que las instalaciones o construcción que realice el
concesionario reviertan, al extinguirse la concesión, a la Administración
contratante, pero que no puede aplicarse a supuestos en que, como se indica en
el escrito de consulta, las instalaciones o locales demaniales están
«habilitados al efecto para la prestación de tales servicios o actividades»,
pues en estos casos se trata de algo más que la cesión de un local o espacio de
dominio público, que debe articularse a través de la figura del contrato y no
de la concesión demanial. En todo caso la concesión demanial no quedaría sujeta
la LCAP, sino a las normas específicas que la regulan.
JC [200] Informe 10/96, de 7 de marzo de 1996.
La clasificación sustituye no sólo a solvencia técnica o profesional, sino también a la solvencia económica, financiera. Sin embargo, no acredita plenamente la solvencia económica, financiera para los empresarios no clasificados en España que figuren en las listas oficiales de contratistas a que se refieren las Directivas comunitarias.
De los dos requisitos a que hace
referencia el artículo 15.1 de la LCAP —tener plena capacidad de obrar y
acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional—, la
clasificación sustituye al último, es decir, a la acreditación de la solvencia
en sus distintas manifestaciones; pues para que afectase sólo a la solvencia
técnica o profesional hubiera sido necesario que el precepto hubiese empleado
dos veces el término acreditar, es decir, utilizado la fórmula de exigir la
acreditación de la solvencia económica y financiera, por un lado, y la
acreditación de la solvencia técnica o profesional por otro, con lo que la
expresión «este último requisito» podía ser interpretada como referida
exclusivamente a la solvencia técnica o profesional (por ello) […]
Con la expresión «listas oficiales
de contratistas» las Directivas comunitarias se están refiriendo a la
clasificación que regula la legislación española, […] la inscripción en estas
listas entrañará una presunción de aptitud ante las entidades adjudicadoras de
los demás Estados miembros, en relación, entre otros extremos, de las letras b) y c) del artículo 26 de
Estas normas de las Directivas
comunitarias son las que incorpora el artículo 26.3 de la LCAP al establecer
que «los certificados de clasificación o documentos similares que hayan sido
expedidos por Estados miembros de
Resulta así una clara diferencia
entre lo dispuesto en el artículo 15.1 para todos los empresarios clasificados
(españoles, comunitarios no españoles y resto de extranjeros) y el artículo
26.3 aplicable a los empresarios comunitarios en España, cuando figuren
clasificados en sus respectivos países, disposición que, por efecto de las Directivas
y su necesaria incorporación a la legislación de los distintos Estados
miembros, deberá extenderse a los empresarios españoles clasificados que
pretendan contratar en Estados comunitarios distintos de España.
La diferencia entre ambos
preceptos radica en que el artículo 15.1 dispone que la clasificación sustituye
a la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o
profesional, es decir, a la acreditación de todas las menciones que, el amparo
del artículo 16 puedan ser exigidas; en tanto que, según el artículo 26.3, la
presunción de capacidad, en materia de solvencia económica y financiera, sólo
actúa en relación con los apartados b) y c) del artículo 16, por lo que los empresarios a los
que afecta (los no españoles comunitarios no clasificados en España y, en su
caso los españoles en el resto de los países comunitarios), podrán ser
obligados a presentar acreditación de requisitos no comprendidos en las letras b) y
c) del artículo 16, sin que esta
diferencia pueda ser, por derivar de las Directivas comunitarias, calificada de
discriminatoria y, aún, en todo caso, lo sería en perjuicio de los empresarios
comunitarios no españoles y no de los españoles.
JC [201] Informe 11/96, de 7 de marzo de 1996.
Las Entidades aseguradoras no pueden constituir garantías provisionales ni definitivas mediante aval, sino mediante seguro de caución.
A partir de la entrada en vigor
de la LCAP (Ley 13/1995 de 18 de mayo), las Entidades aseguradoras no pueden
constituir garantías provisionales ni definitivas mediante aval, sino mediante
seguro de caución, modalidad esta última que les está atribuida en exclusiva,
tanto por
JC [202] Informe 15/96, de 7 de marzo de 1996.
(1) Los contratos de enajenación de bienes celebrados por las Administraciones Públicas son contratos privados.
Los contratos de enajenación de
bienes celebrados por las Administraciones Públicas merecen sin lugar a dudas
el calificativo de contratos privados, pues aunque una referencia expresa sólo
existe en la Ley respecto a la compraventa y otros negocios análogos sobre
bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables […] los
contratos de enajenación de los restantes bienes muebles merecen idéntico calificativo,
[…] siendo así que en ninguna de éstas categorías de contratos administrativos
típicos y de contratos administrativos especiales tiene encaje el de
enajenación de bienes, la conclusión la impone el propio artículo 5.3 al
declarar que «los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán
la consideración de contratos privados» […]
(2) La prohibición del pago
aplazado del precio no rige para los contratos privados.
Enlazando estos preceptos con el
artículo 14.3 de la LCAP que es el que consigna la regla de que «se prohíbe el
pago aplazado del precio en los contratos, salvo que una Ley lo autorice
expresamente» se observa que […] (constituye) una prohibición a la Administración contratante,
obligada a pagar un precio por el contrato, que no puede extenderse a
contratistas privados, cuando son ellos, en virtud de la naturaleza del
contrato, como sucede en la enajenación de bienes, los que tienen que pagar un
precio por la adquisición […]
Las palabras de la Exposición de
Motivos de la Ley que fundamentan el mantenimiento de la prohibición (apartado
2.1) vienen a avalar tal conclusión, ya que «la inexcusable exigencia de
contener el crecimiento del gasto público y el nivel de endeudamiento y a la
vez asegurar el mantenimiento del equilibrio presupuestario» nada tienen que
ver con los supuestos de enajenación de bienes por las Administraciones Públicas,
ya que estas últimas, en las enajenaciones de bienes, al no pagar un precio,
sino percibirlo, difícilmente pueden incrementar el gasto público, el nivel de
endeudamiento y, en definitiva, alterar el equilibrio presupuestario en el sentido
expresado en las palabras reseñadas de la Exposición de Motivos de la Ley.
Si los contratos de enajenación
de bienes, muebles o inmuebles, se rigen por la legislación patrimonial de
JC [203] Informe 18/96, de 5 de junio de 1996.
Las normas sobre bajas temerarias son aplicables a la subasta y al concurso, pero no en el procedimiento negociado. Finalidad que persigue la regulación comunitaria de las ofertas anormalmente bajas.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente consiste en determinar si las normas sobre bajas temerarias
o desproporcionadas —ofertas anormalmente bajas en la terminología comunitaria—
que contiene la LCAP, se circunscriben exclusivamente a la forma de
adjudicación mediante subasta o, por el contrario, resultan de aplicación al
concurso e, incluso a los supuestos de utilización del procedimiento negociado
con publicidad […]
La finalidad básica de la
normativa comunitaria en la regulación de las ofertas normalmente bajas es la
de evitar que se puedan rechazar automáticamente dichas ofertas sin verificar
previamente una comprobación de las mismas a efectos de determinar su posible
cumplimiento […]
Resulta así incuestionable que
en las Directivas comunitarias las ofertas anormalmente bajas pueden darse
tanto en el concurso como en la subasta, ya que los reseñados preceptos,
después de admitir que se puedan tomar en consideración las justificaciones que
hagan referencia a la economía o ahorro del procedimiento de construcción o
proceso de fabricación, a las soluciones técnicas adoptadas, a las condiciones
excepcionalmente favorables de que disfrute el licitador para la ejecución de
las obras, el suministro de productos o la prestación del servicio y a la
originalidad del proyecto o del suministro, aclara que si en el pliego de
condiciones se previera la adjudicación a la oferta más baja, la entidad
adjudicadora comunicará a la Comisión las ofertas rechazadas.
La finalidad que persigue la
regulación comunitaria de las ofertas anormalmente bajas —de evitar su rechazo
automático— y los medios concretos para ello —realizar las comprobaciones y
verificaciones oportunas— aparecen incorporados al artículo 84 de la LCAP en
cuanto establece la posibilidad de adjudicar el contrato a proposiciones
incursas en presunción de temeridad siempre que, previos los informes y comprobaciones
oportunas se estime que la proposición es susceptible de cumplimiento a satisfacción
de
Solución contraria, es decir, de
signo negativo, ha de ser mantenida en cuanto a la concreta aplicación al
concurso de la regla contenida en el artículo 109 del RCE, al establecer que se
considerará en principio como desproporcionada o temeraria la baja de toda
proposición cuyo porcentaje exceda en 10 unidades, por lo menos, a la media
aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas,
dado que, el carácter no homogéneo de las proposiciones presentadas en los
concursos, en relación con los diversos criterios de adjudicación establecidos
en el pliego, impide la aplicación del criterio matemático establecido para
supuestos en que el único criterio de adjudicación es el del precio como ocurre
en la subasta […] Lo indicado en este apartado no constituye obstáculo, sin
embargo, para que a través de los pliegos del concurso y mediante el juego
obligado de criterios objetivos y de su ponderación a que se refiere el
artículo 87 de la LCAP, se introduzca un sistema que, respetando siempre el
principio de imposibilidad de su rechazo automático, permita valorar
adecuadamente las ofertas anormalmente bajas, resultando innecesario destacar,
por obvio, que un futuro desarrollo reglamentario de la LCAP podrá abordar la
regulación de las ofertas anormalmente bajas o bajas desproporcionadas o
temerarias en los concursos al amparo de la remisión que a estas normas
reglamentarias realiza el artículo 84.3 para la fijación de criterios objetivos
para la apreciación del carácter desproporcionado o temerario de las bajas […]
El presente informe debe
concluir con una alusión al procedimiento negociado, al que también se refiere
el escrito de consulta, para indicar la inaplicación al mismo, ya sea con
publicidad o sin publicidad, de las reglas sobre bajas temerarias o desproporcionadas,
pues siendo la esencia de este procedimiento de adjudicación, equivalente a la
antigua contratación directa, como destaca el artículo 47 de la LCAP, que en
dicho procedimiento se consultan y negocian los términos del contrato, entre
ellos como fundamental el precio, sin que las ofertas a que se refiere el
artículo 93 de
En definitiva, respecto al
procedimiento negociado, con o sin publicidad, hay que destacar que no existe
norma similar a la del artículo 91 de la LCAP, que permite aplicar al concurso
reglas de la subasta, ya que el sistema de la LCAP, en esencia coincidente con
el de la LCE, supone separar dos procedimientos —abierto y restringido— con dos
formas de adjudicación —subasta y concurso— y un tercer género constituido por
el procedimiento negociado, en el que, por su esencia, existe incompatibilidad
absoluta con las reglas de la subasta y del concurso, aunque éstas últimas
resulten por la remisión que hace el artículo
JC [204] Informe 19/96, de 5 de junio de 1996.
Resulta así que las facultades
de contratación, entre las que se incluye las previas de calificación del
contrato, de elaboración de pliegos y la exigencia o no de clasificación
corresponden en exclusiva a los órganos de contratación de las Entidades Locales,
en particular en el caso consultado, del Ayuntamiento de X, sin que contra sus
decisiones quepa interponer recurso alguno ante la Administración del Estado,
ni de las Comunidades Autónomas, sino simplemente, por aplicación del artículo
7.2 de la Ley ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, ante el
que las empresas interesadas habrán de impugnar, en caso de disconformidad, los
correspondientes pliegos, en particular en los puntos debatidos de calificación
del contrato y procedencia o no de la exigencia de clasificación.
Si del terreno de las facultades
de contratación pasamos al de la función consultiva se obtiene una conclusión
paralela, pues debe observarse que el artículo 10 de la LCAP caracteriza a
Se impone así como primera
conclusión que
JC [205] Informe 20/96, 30 de mayo de 1996.
Abstención y recusación de autoridades y funcionarios en los procedimientos de contratación. No existe causa de abstención en un concejal para la votación en el Pleno del Ayuntamiento de una contratación cuando licita la Caja de Ahorros de cuyo Consejo forma parte en su calidad de miembro del Ayuntamiento.
Con arreglo al criterio general
señalado de inexistencia de incompatibilidad de un Concejal para formar parte
del Consejo de administración de una Caja de Ahorros en su calidad de
representante del Ayuntamiento, pueden ser resueltas las cuestiones planteadas,
en el escrito de consulta consistiendo la primera en determinar si existe causa
de abstención de un corporativo en la votación del Pleno de una contratación a
la que concurre una Caja de la que forma parte de su Consejo de administración,
en su calidad de miembro del Ayuntamiento.
La LCAP no aborda directamente
la regulación de las causas de abstención y recusación, sino que se remite
simplemente a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la LRJPAC al señalar en
su artículo 12.5 que las autoridades y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación
deberán abstenerse o podrán ser recusados en los términos previstos en los
citados artículos. Por su parte el artículo 28.2.a) de la LRJPAC, único que podría ser aplicado en el
presente caso en los términos en que se formula la consulta, considera causa de
abstención el tener interés personal en el asunto o ser administrador de
sociedad o entidad interesada.
De la redacción de estos
preceptos — artículo 12.5 de la LCAP y 28.2.a) de la LRJPAC — que se aplican a todas las
Administraciones Públicas, según se deduce de la disposición final primera
segundo guión de la LCAP, y del artículo 1º de la LRJPAC, se deduce una
conclusión negativa en cuanto a la cuestión suscitada por las siguientes
razones:
En primer lugar por no poder
entrar en juego la circunstancia de tratarse de administrador de sociedad o
entidad interesada, ya que si, conforme a lo indicado, la normativa vigente permite
tal posibilidad, resultaría absurdo, imponer un deber de abstención que, en
parte, haría ineficaz la representatividad de Autoridades y Altos Cargos, en el
presente caso miembros de la Corporación municipal, en los Organismos o
Entidades para los que son designados por razón de sus cargos, en este caso, en
las Cajas de Ahorros.
También debe ser descartado, con
mayor rotundidad, que pueda entrar en juego el interés personal del miembro
corporativo por la sola circunstancia de ser representante de un Ayuntamiento
en una Caja de Ahorros, pues, en estos casos, el interés nunca será personal
sino del Ayuntamiento y de la Caja, y en los supuestos excepcionales en que tal
interés personal pudiera concurrir, lo sería con independencia de la
pertenencia simultánea al Ayuntamiento y a la Caja y se referirá, obviamente, a
contratos distintos de los que aquí se plantean, pudiendo dar lugar a la
abstención o recusación del corporativo no en contratos entre el Ayuntamiento y
la Caja, sino en contratos entre el Ayuntamiento y el corporativo o sociedades
de las que forme parte con independencia del cargo en el respectivo
Ayuntamiento, lo que — insistimos — no hace referencia al supuesto de hecho
contemplado sobre el que se formula la consulta.
Finalmente ha de hacerse constar
que la finalidad que persigue el establecimiento de la incompatibilidad, sobre
todo, en casos como el presente, de órganos colegiados, — el conflicto de
intereses en la actuación del corporativo como miembro del Ayuntamiento y
perteneciente al Consejo de administración de una Caja de Ahorros —, difícilmente
podrá ser tomada en consideración en la adjudicación de contratos, ya que si
ésta se produce contrariando los principios de objetividad, igualdad y libre
concurrencia característicos de la contratación administrativa, la
irregularidad de la adjudicación y su posible impugnación se basará en esta
circunstancia, más que en una hipotética incompatibilidad de un miembro del
Ayuntamiento contratante.
JC [206] Informe 22/96, de 5 de junio de 1996.
Grupo y subgrupo en que deben estar clasificadas las empresas que licitan en unión temporal de empresas. Interpretación de la expresión legal «en relación con el contrato al que opten».
La cuestión que se suscita en el
presente expediente consiste en determinar si, en el caso de uniones de
empresarios, en contratos en los que sea exigible el requisito de la
clasificación, conforme al artículo 32.2 de la LCAP, será suficiente que todas
las empresas que concurran en la unión temporal estén clasificadas en cualquier
grupo y subgrupo como contratista de obras o como empresa de servicios o, por
el contrario, como al parecer exigen determinados órganos de contratación,
todas las empresas agrupadas estén clasificadas en todos los grupos y subgrupos
requeridos para los contratos en cuestión.
Las dificultades interpretativas
surgen, según se hace constar en el escrito de consulta de la introducción en
la LCAP, en su artículo 32.2, de la expresión «en relación con el contrato al
que opten» que no figuraba en la legislación anterior, por lo que la cuestión
suscitada debe quedar reducida a determinar el alcance y significado de la
referida expresión del artículo 32.2 de la LCAP […]
JC [207] Informe 23/96, de 5 de junio de 1996.
La clasificación sólo es exigible
en los contratos y por las cuantías previstos por
En el informe de 31 de mayo de
1988 (Expediente 9/88) esta Junta Consultiva manifestaba su criterio de que «de
la vigente legislación de contratos del Estado no resulta la posibilidad de que
los órganos de contratación puedan exigir clasificación en contratos de obras y
con empresas consultoras o de servicios de cuantía inferior a 10 millones de
pesetas, sin perjuicio de que tal posibilidad, incluso el carácter preceptivo
de tal exigencia, pueda ser establecido mediante modificación de la normativa
vigente». Hay que aclarar que aunque esta Junta Consultiva se refería a
contratos de obras de cuantía inferior a 10 millones de pesetas, por ser éste
el límite entonces vigente y el supuesto consultado, los razonamientos que, a
continuación se transcriben, resultan de plena aplicación al caso presente de
contratos de obras inferior a 20 millones de pesetas, límite fijado por Orden
de 24 de abril de 1991 […]
El requisito de la clasificación
se configura, para los supuestos en que está establecida, como una capacidad
especial o un plus de capacidad, cuya falta determina la sanción más grave que
conoce el ordenamiento jurídico administrativo para los actos que adolecen de
vicios, es decir, la nulidad absoluta o de pleno derecho. […] De esta
consideración normativa de la clasificación como capacidad especial y, consecuentemente
de su falta como incapacidad especial, se puede extraer un primer argumento
contrario a la posibilidad de exigencia de clasificación en contratos para los
que este requisito no está establecido expresa y preceptivamente, dado que,
según unánime opinión doctrinal y jurisprudencia, las incapacidades especiales
y las prohibiciones han de ser expresas en la Ley y no pueden inducirse ni
presumirse, siendo contrario a este criterio, en el caso concreto que se
examina, que para los contratos de obras y con empresas consultoras o de
servicios inferior a 10.000.000 de pesetas se exija un requisito de capacidad
—la clasificación— que no establece de manera expresa la vigente legislación de
contratos del Estado.
JC [208] Informe 24/96, de 30 de mayo de 1996.
Contrato mixto con prestaciones propias del contrato de concesión de obra pública y del contrato de gestión de servicios públicos.
Las obras de adaptación para
residencia universitaria de un inmueble, propiedad de la Diputación de X, y la
explotación de la citada residencia universitaria pueden ser objeto de
contratos distintos e independientes en los que se exigirán, respectivamente,
los requisitos de capacidad y solvencia propios del contrato de obras y del
contrato de gestión de servicios públicos.
No obstante, se opta por la
celebración de un único contrato con doble prestación — las obras de adaptación
y la explotación de la residencia universitaria — se aplicarán las normas
resultantes de la calificación del contrato, es decir, del contrato de obras, si
se califica de concesión de obra pública o del contrato de gestión de servicios
públicos si es esta última su calificación, sin que, en ningún caso, resulte
procedente exigir acumulativamente requisitos de capacidad y solvencia propios
de ambos tipos de contratos.
JC [209] Informe 26/96, de 30 de mayo de 1996.
Contratos celebrados y ejecutados en el extranjero. Régimen jurídico.
Consciente el legislador de las
dificultades de determinar el régimen jurídico de los contratos que se celebren
y ejecuten en el extranjero, derivadas de la necesidad de conciliar los
preceptos de las distintas legislaciones aplicables a estos contratos (la
legislación española y la del país en el que el contrato se celebre y ejecute)
se ha limitado, en el artículo 117 de la LCAP, a establecer una serie de reglas
dotadas de cierta flexibilidad y a declarar, en su apartado 1, que la
aplicación de estas reglas se entiende «sin perjuicio de tener en cuenta los
principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que, en su aplicación
puedan presentarse». Con esta indicación previa y general se quiere resaltar
que el carácter flexible de gran parte de las reglas del artículo 117 de la Ley
y la circunstancia de que dicho artículo remite, no a preceptos concretos, sino
a los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse,
permite una interpretación alejada de rigideces, en todos los supuestos en que
no aparezca una regla que taxativamente resuelva la cuestión suscitada, como
sucede, precisamente por suscitar dudas interpretativas, con las que se someten
a la consideración de la Junta.
En cuanto a las cuestiones de
capacidad y solvencia se consulta expresamente si a las empresas pertenecientes
a
Ambas cuestiones tienen que ser
resueltas sobre la base de lo dispuesto en el artículo 117, apartado 1.b) de la LCAP que, después de
establecer la salvedad de los requisitos de capacidad que puedan exigir las
leyes del Estado en que se celebre el contrato, aspecto que carece de interés a
efectos del presente informe, añade que «para determinar las condiciones de
capacidad y solvencia de las empresas españolas y de las pertenecientes al
resto de Estados miembros de
No debe existir duda alguna de
que, a los efectos de este artículo y apartado, entre las condiciones de
capacidad y solvencia de las empresas para contratar con la Administración, se
encuentra la de no hallarse incursas en causas determinantes de prohibición de
contratar previstas en el artículo 20 de la Ley, por lo que la acreditación de
esta circunstancia negativa, por los medios previstos en el artículo 21.5,
habrá de exigirse, tanto a las empresas españolas, como al resto de empresas
comunitarias, pues a ambas se refiere la regla del artículo 117, apartado 1.b) con remisión al resto de los
artículos de la Ley que tratan de las condiciones de capacidad y solvencia,
debiendo advertirse que, además de la declaración responsable u otro medio de
acreditar la inexistencia de causa determinante de la prohibición de contratar,
las empresas españolas y las restantes comunitarias habrán de acreditar los
requisitos de capacidad y solvencia con aplicación de los artículos
En cuanto a la exigencia de
clasificación a empresas extranjeras no comunitarias, hay que tener en cuenta
que a las mismas no se refiere el artículo 117.1.b) para remitir, al resto de la Ley, la regulación de
las condiciones de capacidad y solvencia. Si a esta circunstancia se añade el
criterio interpretativo de flexibilidad que debe utilizarse en relación con el
artículo 117, fácilmente puede concluirse que el requisito de la clasificación
no será exigible a empresas extranjeras no comunitarias en contratos que se
celebren y ejecuten en el extranjero, siendo elemento decisivo de la solución
que se apunta la imposibilidad o extraordinaria dificultad de que, en estos
casos, las empresas extranjeras no comunitarias puedan obtener en España la
correspondiente clasificación […]
En relación con la actuación de
la Mesa de contratación se consulta si es preceptiva su intervención en
contratos celebrados y ejecutados en el extranjero, adjudicados por
procedimiento negociado y si es necesario que sea la Mesa de contratación la
que formule la propuesta de adjudicación cuando se utilice el procedimiento negociado,
debido a que sólo existe un empresario que pueda ejecutar el contrato.
La consulta relativa al carácter
preceptivo de la intervención de la Mesa en contratos celebrados y ejecutados
en el extranjero ha de ser resuelta en sentido negativo, si se tiene en cuenta
que por celebración del contrato, en el sentido utilizado por el artículo 117
de la LCAP, ha de entenderse adjudicación del mismo y en los casos en que tenga
lugar en el extranjero resultara imposible, o al menos sumamente difícil, la
constitución de la Mesa con los componentes que se detallan en el artículo 82
de la Ley y en el artículo 22 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de
desarrollo parcial de
La misma conclusión obviamente
debe ser mantenida en cuanto a la necesidad de que la Mesa de contratación
formule propuesta de adjudicación en el procedimiento negociado con un solo
empresario, si el contrato se celebra y ejecuta en el extranjero. No obstante,
debe simplemente advertirse, dado que tal extremo no es objeto de consulta, que
la conclusión debe ser la opuesta en el caso de contratos que no se celebren y
ejecuten en el extranjero, sino en España, pues la de existencia de un solo empresario
no constituye argumento que sirva para desvirtuar la preceptiva intervención de
la Mesa de contratación que resulta del artículo 82 de la LCAP.
En relación con la publicidad se
suscitan las cuestiones de si es necesaria la publicidad de adjudicaciones en
el BOE,
si la convocatoria de licitación no ha sido publicada en el mismo y si la
publicidad que preceptúa el artículo 117.4 de la Ley implica la necesidad de
publicar tales contratos en el BOE.
La publicidad de adjudicaciones
se regula en el artículo 94 de la LCAP, que la impone con carácter preceptivo
para todos los contratos que se adjudiquen por importe igual o superior a
5.000.000 de pesetas, sin que se establezca ninguna excepción para los
contratos, que previamente a su celebración, no hayan sido objeto de anuncio,
sin que resulte procedente, a estos efectos, realizar distinción alguna entre
contratos celebrados en el extranjero o en territorio nacional, dado que tal
distinción no tendría apoyo en norma concreta de la LCAP, ni en sus
disposiciones de desarrollo.
En cuanto al artículo 117.4 relativo
a la publicidad comunitaria de los contratos que se celebren y ejecuten en los
Estados miembros de
En cuanto a las cuestiones
suscitadas en relación con el Servicio Central de Suministros, hay que entender
que las mismas se plantean en relación con contratos no sujetos al artículo 117
de la LCAP, es decir, que no se celebren y ejecuten en el extranjero, pues para
estos últimos resulta ocioso plantearse la posibilidad de celebrar contratos de
suministro prescindiendo del sistema establecido para el Servicio Central de
Suministros, dado que el propio artículo 117 en su apartado 1.a) se remite, en cuanto a la
competencia para adjudicar los contratos que se celebren y ejecuten en el extranjero,
a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley, sin hacer mención alguna del artículo
184 de
Tratándose de contratos que no
se celebren y ejecuten en el extranjero la posición del Instituto X es idéntica
a la de las restantes Entidades públicas estatales al ser estas últimas
expresamente citadas en el artículo 184 de la LCAP y, por tanto, quedará sujeto
a las adquisiciones a través de
Otra cuestión suscitada en el
escrito de consulta del Instituto X es la relativa a la constitución de
garantía por el adjudicatario que cubra los anticipos en determinados contratos
de suministro a que se refiere el artículo 117.1.g) de
A juicio de esta Junta, sin
necesidad de acudir a soluciones alternativas, resulta suficiente aplicar el
criterio interpretativo de flexibilidad del artículo 117, cuyo apartado 1.g) sienta la regla general de que
el pago del precio se condicionará a la entrega por el contratista de la
prestación convenida, y sólo en el caso de que ello se oponga al derecho o
costumbres del Estado en que se celebre el contrato, establece que se deberá
exigir garantía que cubra el anticipo, con lo que, al no precisar en que
consiste esta garantía, deja en libertad al órgano de contratación para admitir
cualquier forma que, a su juicio, garantice la devolución del anticipo en el
caso en que no se efectúe la entrega de la prestación convenida, que es la
finalidad del precepto y de la constitución de garantía.
Por último, también a efectos de
que se indique una solución alternativa, el escrito de consulta se plantea el
problema de jurisdicción competente por aplicación del artículo 117.2 de la
LCAP, al poder darse la situación de empresario español, legislación aplicable
la extranjera y jurisdicción competente la española.
El supuesto planteado en el
escrito de consulta es difícil que se plantee en la práctica, dado que a los
empresarios españoles, conforme al artículo 117 de la Ley, les podrá afectar
sólo la normativa extranjera en cuanto a condiciones de capacidad y solvencia
que se exijan en las leyes del Estado en el que se celebre el contrato. En cualquier
caso, siendo un problema ajeno a la contratación administrativa la aplicación
por tribunales españoles de legislación extranjera, su carácter general
determina que deba ser resuelto con arreglo a normas y criterios también
generales, entendiendo esta Junta que no pueden suscitarse las dificultades que
se apuntan en el escrito de consulta del Instituto Cervantes.
JC [210] Informe 28/96, de 5 de junio de 1996.
Contratación centralizada.
Competencia de
Prescindiendo de los bienes y
servicios de adquisición centralizada, la última parte del artículo 184 de la
LCAP debe interpretarse en el sentido de que para todos los supuestos de
suministro de bienes informáticos, tanto los que encajan en la definición del
artículo 172, como los que, en todo caso, se consideran suministro en el
artículo 173, la competencia corresponde a
Cualquier interpretación de este
extremo del artículo 184 de la LCAP que pretenda desligar el término de
«adquisición» del término «suministro» para sostener que determinados
suministros no entrarían en el concepto de adquisición debe ser descartada por
cuanto iría en contra de la letra y del espíritu de la LCAP […]
Entre las excepciones fijadas
reglamentariamente a que se refiere, en este extremo, el mismo artículo 184 de
la LCAP, pueden entenderse comprendidas las excepciones resultantes del Real
Decreto 533/1992, de 22 de mayo, en los supuestos de suministro de bienes
informáticos, en cuanto su contenido, conforme a la disposición derogatoria
única de la Ley, no se opone a la misma, sino que la desarrolla, con la
salvedad que la referencia al artículo 84 de la LCE tiene que ser entendida realizada
al artículo 178.2 de la LCAP y a las cifras actualizadas que se mencionan en el
mismo, hechas públicas por Orden de 11 de abril de 1996 […]
Es cierto que el artículo 184 de
la LCAP en el extremo que estamos examinando se refiere, con fórmula restringida,
a «la adquisición de equipos y sistemas para el tratamiento de la información y
sus elementos complementarios y auxiliares» pero su extensión a los distintos
supuestos de suministro que han sido examinados se deduce sin ninguna
dificultad de la circunstancia de que el artículo 184 está incluido en el
Título III del Libro II, que trata del contrato de suministro en un Capítulo
(el III) que lleva como título «De las normas especiales de contratación del
suministro», sin que sea correcto, como avanzábamos anteriormente, separar las
adquisiciones en sentido estricto de los restantes supuestos de suministro para
atribuir competencia a
En cuanto a
la posible vigencia del Real Decreto 533/1992, de 22 de mayo, esta Junta
Consultiva entiende que, si el artículo 184 de la LCAP admite como excepciones
a la regla de la competencia de
JC [211] Informe 32/96, de 5 de junio de 1996.
Inviabilidad
de celebrar contratos con empresas de trabajo temporal. NOTA: Véase DA 5ª LCSP.
Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende procedente realizar algunas
consideraciones en cuanto a la cuestión de fondo que se suscita, por su posible
interés general para otros supuestos similares que puedan presentarse, consideraciones
que, en esencia, no son más que reproducción de los argumentos expuestos
anteriormente por
En su informe de 8 de junio de
1995 (expediente 9/95) esta Junta, después de analizar el contrato de puesta a
disposición, definido en el artículo 6.1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio,
señalaba que la posibilidad de que la Administración celebrase un contrato de
puesta a disposición con una empresa de trabajo temporal quedaba condicionada a
que los trabajadores de esta última pudieran prestar servicios a las
Administraciones Públicas.
En el caso concreto que se
examina la conclusión negativa a la posibilidad de que la Administración celebre
un contrato con una empresa de trabajo temporal se basa en los dos grupos de
argumentos básicos sustentados por el Servicio Jurídico del Estado en su
informe de 23 de abril de 1996, consistiendo el primero en razonar que la actividad
de las empresas de trabajo temporal no puede tener una relación directa con el
objeto del contrato, como exige el artículo 198.1 de la LCAP, sino a lo sumo
mediata, a través de la puesta a disposición de trabajadores cualificados y el
segundo grupo de argumentos los que demuestran la incompatibilidad entre el
régimen jurídico aplicable a los contratos de puesta a disposición con el
aplicable a los contratos administrativos, particularmente a los contratos de
servicios y que se pone de relieve en los artículos 7.2, 11.1, 15 y siguientes
y en las disposiciones adicionales 1ª y 2ª de la Ley 14/1994, de 1 de junio.
JC [212] Informe 33/96, de 5 de junio de 1996.
Régimen jurídico aplicable a la
contratación de los sujetos comprendidos en la Directiva 93/38/CEE —«sectores
excluidos». Régimen transitorio mientras estuvo pendiente de transposición
Frente a las Directivas de
obras, suministros y servicios, constituidas hoy por las Directivas 93/37/CEE,
93/36/CEE y 92/50/CEE,
La LCAP, en su disposición
transitoria sexta, trata de fijar el régimen jurídico de los contratos
celebrados en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones,
estableciendo en sus dos apartados una diferenciación, según la clase de organismos
y entidades que actúen en los indicados sectores […]
Por lo expuesto
JC [213] Informe 34/96, de 30 de mayo de 1996.
Los contratos bancarios de
préstamo son contratos administrativos. Plazo de duración que puede pactarse.
En cuanto a la primera cuestión
suscitada —la naturaleza y carácter de los contratos de préstamos bancarios—
entiende esta Junta que, a partir de la vigencia de la Directiva 92/50/CEE,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de
servicios y su incorporación a la LCAP, los contratos de préstamos bancarios
deben configurarse como contratos administrativos, por la sencilla razón de que
el artículo 5.2. a)
de
El descartar el argumento
utilizado en el escrito de consulta para llegar a la conclusión de que los
préstamos bancarios pueden tener una duración superior a los 4 años, con 2 años
de prórroga, prevista en el artículo 199 de la LCAP, no significa rechazar la
propia conclusión, que, a juicio de esta Junta Consultiva, queda justificada
por las prescripciones de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, no por su
consideración de legislación patrimonial, sino por su consideración de Ley
especial frente a la regulación del artículo 199.1 de la LCAP y por no oponerse
a la misma, sino establecer una regulación paralela de un extremo concreto —la
posible duración de los contratos de préstamo bancario— que permite concluir
que, en este extremo concreto,
JC [214] Informe 38/96, de 22 de julio de 1996.
La garantía definitiva, incluidos los casos de temeridad, no puede cancelarse ni sustituirse durante el plazo de garantía del contrato.
Por lo expuesto
JC [215] Informe 39/96, de 22 de julio de 1996.
Convenios de colaboración entre entes públicos. Recapitulación de doctrina. NOTA: Véase el artículo 4 LCSP.
En diversos informes de esta
Junta, singularmente en los de 13 de junio de 1984 (Expediente 14/84), 15 de
octubre de 1985 (Expediente 37/85), 4 de abril de 1989 (Expedientes 1/89, 6/89
y 8/89), 28 de julio de 1994 (Expediente 11/94) y 16 de diciembre de 1994
(Expediente 25/94) se manifiestan los siguientes criterios:
1.—
Partiendo del carácter de entes públicos que debe predicarse de los organismos
intervinientes —en el presente caso, para mayor claridad se trata de un
organismo autónomo— es criterio reiteradamente mantenido que las dificultades
que suscita la aplicación de la legislación de contratos del Estado a estos
entes y que se manifiestan en una serie de normas como las relativas a la
acreditación de no hallarse incurso el organismo en prohibiciones de contratar,
al cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social, a la
clasificación, y al régimen de garantías, determina que las relaciones de contenido
contractual entre estos organismos deben instrumentarse normalmente a través de
la vía de colaboración y sólo excepcionalmente a través de verdaderos y propios
contratos administrativos.
2.— Como argumento que refuerza
la utilización normal de la vía de convenio en las relaciones entre organismos
públicos se señala la contraposición existente entre la redacción del número 4
del artículo 2 de la LCE que se refiere a convenios de cooperación entre entes
públicos y la redacción del número 7 del mismo artículo que, según resulta del
artículo 12 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del
Estado para 1989, comprende, para excluirlos de la Ley los convenios de colaboración
con personas físicas o jurídicas de Derecho privado «siempre que su objeto no
esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales», salvedad esta última que, al no figurar en el número 4, permite
sostener que los convenios de cooperación comprendidos en este último, es
decir, los que se celebren con entes públicos, a diferencia de los convenios de
colaboración con particulares, pueden tener por objeto el de los contratos
regulados por la LCE o por normas administrativas especiales […].
En materia de clasificación se
sostiene el criterio de que si se acude a la figura del convenio al amparo del
artículo 2, apartado 4 de la LCE, la exclusión de la aplicación de la Ley
determina la no exigencia de clasificación, mientras que si se acude excepcionalmente
a la celebración de contratos en que el adjudicatario sea un organismo autónomo
o ente público, la imposibilidad de obtención de clasificación, por inaplicación
de las normas reguladoras de la clasificación de contratistas de obras y de la
clasificación con empresas consultoras o de servicios, determina que la
clasificación deba ser sustituida por la autorización del Consejo de Ministros,
al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 de la LCE.
JC [216] Informe 40/96, de 22 de julio de 1996.
(1) El recurso contencioso administrativo contra las decisiones del órgano de contratación exige el previo agotamiento de la vía administrativa.
Para resolver la primera
cuestión suscitada —la de la posibilidad de formular recurso ordinario contra
las resoluciones del Gerente del Instituto X en materia de contratación— hay
que comenzar por afirmar que la solución positiva o negativa a dicha cuestión
ha de apoyarse en normas ajenas a la LCAP, pues si bien es cierto que en su
artículo 7.2 establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes
en los contratos administrativos, en su artículo 6.1 que los acuerdos del
órgano de contratación sobre interpretación, modificación y resolución de los
contratos pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente
ejecutivos, y en el artículo 61.1, que contra todos los acuerdos que pongan fin
a la vía administrativa, procederá el recurso contencioso administrativo
conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de dicha Jurisdicción, también lo
es, al constituir los artículos en primer y tercer lugar reseñados —el artículo
7.2 y el artículo 60.1— una mera declaración sobre la jurisdicción competente
que no excluye la exigencia del cumplimiento de requisitos propios de los actos
administrativos, entre ellos el que agoten la vía administrativa, como
expresamente señala, además, el artículo 61.1 y, al referirse el citado en
segundo lugar —el artículo 60.1— a aspectos muy concretos como son las
denominadas prerrogativas de la Administración, para indicar que los acuerdos
correspondientes ponen fin a la vía administrativa, sin aludir al acto de
adjudicación del contrato, que es el supuesto de hecho planteado, resulta
evidente que son otras disposiciones distintas de la LCAP las que tienen que
dar solución a la cuestión suscitada.
(2) Acceso de los interesados al expediente de contratación. Las normas especiales de la LCAP sobre notificación y publicación de las licitaciones prevalecen sobre lo establecido con carácter general en el artículo 35 de la LRJPAC en cuanto al acceso por los ciudadanos a los archivos y registros públicos.
La segunda cuestión que se
suscita en el presente expediente queda centrada en determinar si en el caso de
interposición del recurso ordinario, el órgano de contratación está obligado a
dar vista del expediente y copia de la documentación aportada por la empresa
adjudicataria, como el recurrente solicita, con fundamento en el artículo 35.a) de
JC [217] Informe 41/96, de 22 de julio de 1996.
(1) Los contratos que se celebran con artistas, compañías y grupos teatrales son contratos privados.
Esta Junta considera oportuno
remitirse a sus recientes informes de 30 de mayo de 1996 (expedientes 31/96 y
35/96) en los que se sienta la conclusión de que los contratos con artistas,
orquestas y grupos para actuaciones musicales o teatrales tienen que ser
calificados como contratos privados de la Administración conforme al artículo
5.3 de la LCAP que atribuye tal carácter a todos los contratos que no puedan
configurarse como contratos administrativos típicos —artículo 5.2.a)— ni como contratos administrativos
especiales —artículo 5.2.b)—, por no reunir los requisitos y características establecidos
en dicho artículo y apartados.
(2) No es exigible la clasificación en los contratos privados.
La consideración de contratos
privados viene a resolver el problema suscitado de la exigencia de
clasificación, que debe ser resuelto en sentido negativo, dado que la aplicación
resultante del artículo 9 de la aplicación, en cuanto a su preparación y
adjudicación de las normas de la Ley, es simplemente analógica y no puede
extenderse a extremos incompatibles con la naturaleza de estos contratos como
son las normas de clasificación, como ha mantenido esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en sus informes de 28 de febrero de 1985
(expediente 10/1985) y de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91) entre otras
razones por inexistencia de grupos y subgrupos concretos de clasificación para
los contratos privados.
(3) Los contratos privados pueden adjudicarse también por el procedimiento negociado.
Respecto del procedimiento de
adjudicación de estos contratos, dado que según el artículo 9 de la Ley, en
cuanto a su preparación y adjudicación, se rigen por
(4) Procedimiento negociado. Las razones artísticas son suficientes para considerar que sólo puede encomendarse el objeto del contrato a un único empresario
Desarrollando
más concretamente aquella conclusión,
JC [218] Informe 45/96, de 22 de julio de 1996.
(1) Revisión de precios.
Interpretación de la expresión «índices
o fórmulas de carácter oficial».
La expresión «índices o fórmulas
de carácter oficial» utilizada por el artículo 105.1 de la LCAP […] no puede
identificarse con las fórmulas tipo e índices aplicables a la revisión de
precios en los contratos de obras y suministro fabricación y, en consecuencia,
aquellos índices o fórmulas no tienen que ser aprobados por el Consejo de
Ministros, ni por
(2) Modo de calcular el requisito
de haber ejecutado el 20 por 100 del importe del contrato.
El requisito de que se haya
ejecutado el 20 por 100 del importe del contrato establecido en el artículo
104.2 de la LCAP ha de computarse en relación con el importe límite del
contrato en los supuestos contemplados en el artículo 173
(3) La fórmula de revisión de precios puede utilizarse como criterio de adjudicación.
El carácter no limitativo y
simplemente ejemplificativo de la enumeración de criterios objetivos de
adjudicación que contiene el artículo 87 de la LCAP determina que entre estos
criterios no sólo puedan incluirse la fórmula de revisión, sino también por su
carácter objetivo, los índices o sistemas de revisión.
JC [219] Informe 46/96, de 22 de julio de 1996.
Diferencias entre la prohibición del pago aplazado y la posibilidad de celebrar contratos de duración plurianual.
Ha de hacerse una breve
referencia a la consideración de las excepciones al principio de anualidad
presupuestaria como configuración de una posibilidad de precio aplazado, pues
entiende esta Junta que una cosa distinta es la prohibición de precio aplazado
incluida en el artículo 14.3 de la LCAP que supone, como su nombre indica, que
el precio del contrato se aplaza a un momento posterior a la ejecución de la
prestación por el contratista […] y otra bien distinta el supuesto de contratos
plurianuales previstos en el artículo 61 de
JC [220] Informe 48/96, de 22 de julio de 1996.
Cuando es exigible la clasificación, el órgano de contratación no puede requerir a los licitadores que aporten otros documentos justificativos de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, porque precisamente la clasificación sustituye a estas justificaciones. NOTA: Véanse los artículos 53 LCSP y 11 RCAP.
La cuestión suscitada consiste
en la interpretación del artículo 15 de la LCAP y se resuelve en determinar si
en los casos que sea exigible la clasificación […] la clasificación exime de
aportar los documentos justificativos de la solvencia económica financiera y
técnica o profesional o, por el contrario, puede el órgano de contratación, a
pesar de la clasificación, exigir documentación justificativa de la solvencia
del licitador al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 15 de la
Ley.
La mera interpretación literal
del artículo 15 de la Ley conduce a conclusiones claras y definitivas al
respecto, pues si su apartado primero señala que podrán contratar con la Administración
las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena
capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o
profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente
clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible, al
referirse posteriormente su apartado tercero a los casos en que sea necesario
justificar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, es
evidente que no puede alcanzar al único supuesto en que precisamente la Ley
permite no justificar la indicada solvencia, que es el de la clasificación que
como expresamente ha señalado el apartado primero sustituye, es decir, se
coloca en el lugar de la exigencia de justificar la solvencia.
Aunque lo razonado en el
apartado anterior de este informe eximiría de otros razonamientos que
confirmasen la conclusión sentada, lo cierto es que la finalidad y la manera
concreta que nuestra legislación aborda el requisito de la clasificación, conducirían
por sí solas a idéntica conclusión.
Como es sabido y así aparece
reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley 198/1963, de 28 de diciembre,
de Bases de Contratos del Estado, en la que por primera vez establece la
calificación y clasificación de contratistas de obras, la clasificación tiene
como finalidad la de adecuar las posibilidades de aquéllos a las exigencias que
el cumplimiento de cada contrato comparta, de manera que por cauces objetivos,
debidamente garantizados se determine de antemano la idoneidad de cada uno con
vistas a la contratación pública. Esta finalidad que debe considerarse
subsistente, al no haberse producido modificaciones normativas sustanciales que
puedan desvirtuarla, tiene su reflejo adecuado en diversos preceptos de nuestra
legislación de contratos del Estado hoy incorporados a la LCAP, especialmente
en su artículo 27 expresivo de que la clasificación de las empresas se hará con
arreglo a sus características fundamentales determinadas según lo establecido
en los artículos 16, 17, 18 y 19.
Lo que se quiere reflejar con
estas ideas es la de que si la clasificación tiene por finalidad determinar
anticipadamente la solvencia económica, financiera y técnica o profesional de
los contratistas y se lleva a cabo por imperativo del artículo 27 de la LCAP
utilizando los criterios consignados en los artículos
Por lo expuesto
JC [221] Informe 50/96, de 18 de octubre de 1996.
Las decisiones adoptadas por los órganos de contratación en el ejercicio de competencias desconcentradas son susceptibles de recurso jerárquico en vía administrativa. Se exceptúa el caso de actos dictados en ejercicio de las prerrogativas, que agotan en todo caso la vía administrativa.
Las cuestiones que se suscitan
en el presente expediente son las de determinar si contra los acuerdos
adoptados en materia de contratación por los órganos de contratación del
Ministerio de X, que actúan en virtud de facultades desconcentradas, resulta
posible interponer recurso ordinario o, por el contrario, hay que entender que
agotan la vía administrativa y si se opta por el primer extremo enunciado de la
alternativa —la procedencia del recurso ordinario— determinar el órgano
competente para resolver el mismo […]
Con carácter general —para el
acto de adjudicación y demás no relativos a las prerrogativas de la
Administración— la solución a las cuestiones suscitadas no puede apoyarse en
normas de la LCAP, pues si bien es cierto que dicha Ley, en su artículo 7.2,
establece que el orden jurisdiccional contencioso administrativo será el
competente para resolver las cuestiones que surjan entre las partes en los
contratos administrativos y, en su artículo 61.1, que contra todos los acuerdos
que pongan fin a la vía administrativa procederá el recurso contencioso
administrativo, conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de dicha
Jurisdicción, también lo es que, al constituir los artículos reseñados una mera
declaración sobre la jurisdicción competente en materia de contratación
administrativa que no excluye la exigencia del cumplimiento de requisitos
propios de los actos administrativos para ser recurridos en vía contencioso
administrativa, entre ellos el que agoten la vía administrativa […]
Esta Junta Consultiva puso de
relieve, entre otros, en su informe de 13 de marzo de 1984 (Expediente 12/84) que «a
diferencia de la delegación, la desconcentración es una figura jurídica que
carece de regulación positiva y, por tanto, sus notas básicas han sido construidas
doctrinal y jurisprudencialmente, afirmándose que, en tanto la delegación es
una técnica organizativa de carácter transitorio y para competencias
determinadas, la desconcentración es constitutiva general, abstracta y normal y
que la delegación supone una traslación del ejercicio de la competencia,
implicando la desconcentración la transferencia de la competencia misma,
destacándose, asimismo, que la desconcentración es un supuesto de
<dislocación de competencias> que se producen con respeto riguroso de las
garantías jurídicas, mediante disposición de carácter general (Decreto acordado
en Consejo de Ministros) y sólo en los casos y términos autorizados por la
Ley». En materia de recursos, en el citado informe de esta Junta se afirmaba
que al consagrar el proyecto de Decreto que se informaba la posibilidad de
recurso de alzada «se trata de recoger uno de los efectos característicos que
la desconcentración de funciones conlleva en orden a la impugnación de los
actos producidos en el ejercicio de competencias desconcentradas, consistente
en que aquellos actos, que antes de la desconcentración no admitían la
posibilidad de revisión jerárquica, admitirán en lo sucesivo la natural
posibilidad de ser revisados, por aplicación de los principios generales en la materia»
[…]
Resuelta en sentido afirmativo
la procedencia del recurso ordinario contra estos actos y acuerdos del órgano
de contratación del Ministerio de X que actúen en el ejercicio de facultades
desconcentradas queda por examinar la segunda cuestión suscitada, consecuencia
de la resolución positiva de la primera, consistente en determinar el órgano
competente para conocer y resolver el citado recurso ordinario.
En este punto […] caben dos
criterios distintos consistente el primero en considerar que el órgano superior
jerárquico que debe resolver el recurso ordinario, según establece el artículo
114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es el órgano cuyas facultades de
contratación se desconcentran, es decir, en el caso presente el Ministro de X y
el segundo consistente en considerar que tal órgano es el que ocupa la posición
inmediata superior […] Esta Junta Consultiva se inclina por el primer criterio
señalado […]
En primer lugar porque el
artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al no utilizar la palabra
«inmediato» para calificar al órgano superior jerárquico, como hacen otras
disposiciones, viene a demostrar que no ha sido la intención del legislador
vincular la resolución del recurso ordinario al inmediato superior jerárquico,
sino que admite otras posibilidades dentro de la circunstancia genérica de la
superioridad jerárquica.
En segundo lugar y siguiendo la
línea argumental que venimos utilizando en el presente informe hay que señalar
que el atribuir la facultad de resolver el recurso ordinario, en los casos de
desconcentración, al órgano superior cuyas facultades se desconcentran es la
tesis que más se ajusta a la naturaleza jurídica de la desconcentración, la que
la doctrina científica más reciente suele aceptar y la que se incorporó a los
Reales Decreto 947/1984, de 8 de mayo, 1127/1986, de 6 de junio, y 1267/1990,
de 11 de octubre, sin que haya existido con posterioridad a los mismos ninguna
modificación normativa de la que se desprenda el cambio de criterio
anteriormente aplicado.
Por último han de ponerse de
relieve las consideraciones prácticas que aconsejan evitar, por razones de
seguridad jurídica, la existencia de una multiplicidad de órganos encargados de
resolver los recursos ordinarios en los casos de desconcentración y evitar, asimismo,
que puedan resolver estos recursos órganos carentes de competencias en materia
de contratación, por la simple circunstancia de ser inmediato superior
jerárquico del que ejerce las facultades desconcentradas.
Lo hasta aquí expuesto, como indicábamos anteriormente, debe dejar a salvo, excluyendo la posibilidad de recurso ordinario, todos aquellos actos y acuerdos del órgano de contratación respecto de las que exista una declaración legal expresa de agotamiento de la vía administrativa, como sucede con el artículo 60.1 de la LCAP al señalar que los acuerdos del órgano de contratación relativos a las prerrogativas de interpretación, modificación y resolución de los contratos administrativos «pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos», por lo que, frente a esta declaración expresa, no pueden entrar en juego los razonamientos anteriores tendentes a fundamentar la procedencia del recurso ordinario contra el acto de adjudicación de un contrato, cuando el órgano de contratación actúe en el ejercicio de funciones desconcentradas.
JC [222] Informe 51/96, de 22 de julio de 1996.
Registro de licitadores. Ventajas y condiciones para su creación.
1. Que los Registros
Oficiales de Contratistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 35
de la LCAP, están destinados a la inscripción de las empresas clasificadas y
por tanto, además del Registro Oficial de Contratistas dependiente del Ministerio
de Economía y Hacienda a que se refiere el apartado 1 del artículo, sólo pueden
ser creados por las Comunidades Autónomas que asuman las competencias de
clasificación de empresas en los términos establecidos en el artículo 29.3.
2. Que la acción propuesta
por el Ayuntamiento de X es un instrumento adecuado para la simplificación de
los trámites inherentes al procedimiento de contratación por lo que se
considerada adecuada, con las observaciones que se indican, la creación del
Registro de Licitadores del Ayuntamiento de X.
3. Que no podrá ser
impuesta a las empresas la obligación de inscripción en cualquier Registro que
no sea los regulados con carácter preceptivo en la LCAP y con los efectos que
de los misma se derivan, por lo que la existencia de Registros de Licitadores
estará condicionada a la opción voluntaria de inscripción en el mismo por parte
de los empresarios.
JC [223] Informe 54/96, de 18 de octubre de 1996.
(1) Una fundación no inscrita, al carecer de personalidad, no puede contratar con la Administración.
Son dos las cuestiones que se
someten a informe de esta Junta, que deben ser examinadas y resueltas con
independencia, consistiendo la primera en determinar si puede adjudicarse un
contrato administrativo a una fundación pendiente de inscripción en el Registro
de Fundaciones y la segunda en concretar esa misma posibilidad de adjudicación
si el fin o actividad de la
La primera cuestión suscitada
—posibilidad de adjudicar un contrato a una fundación no inscrita— ha de ser
resuelta por aplicación de los preceptos de la LCAP referentes a la capacidad
de los contratistas, (término que, aunque a veces viene referido a la capacidad
de obrar o a la solvencia, engloba como presupuesto inexcusable el de la
personalidad o capacidad jurídica) combinando los preceptos de la LCAP con los
de las Leyes reguladoras de las distintas personas jurídicas, en el caso
concreto de las fundaciones, con los de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de
Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades
de interés general […]
El artículo 15.1 de la LCAP
establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o
jurídicas que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia o su
clasificación, con lo que el primer requisito exigido por dicha Ley para
contratar con la Administración es el de la personalidad o capacidad jurídica,
al referirse exclusivamente a personas naturales o jurídicas. Aunque el propio
artículo 15, en su apartado 2 incurre en el error de identificar exclusivamente
la acreditación de la capacidad de las personas jurídicas con la inscripción en
el Registro Mercantil, lo cierto es que tal error es subsanado en el artículo 4
del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley al
aclarar que «la capacidad de obrar de las empresas que fueren personas
jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución y de
modificación, en su caso, inscritas en el Registro Mercantil, cuando este
requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea
aplicable», añadiendo que «si no lo fuere, la acreditación de la capacidad de
obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, de
modificación, estatutos o acto fundacional en el que constasen las normas que
por las que se regula su actividad, inscritas en su caso, en el correspondiente
Registro oficial» (por ello) […] La primera conclusión que debe mantenerse es
la de que una fundación no inscrita carece de personalidad y, en consecuencia,
no puede contratar con la Administración, todo ello según resulta de los preceptos
legales examinados […]
(2) Sólo puede contratar con la Administración aquella entidad —en este caso una fundación— cuya finalidad o actividad coincida con el objeto del contrato.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada —la posibilidad de celebrar un contrato cuyo objeto es el servicio de
conserjería y servicio de bar cafetería con una fundación, cuyo fin o actividad
es la promoción de actividades deportivas— , la solución negativa se impone con
toda claridad por aplicación del principio general de que la finalidad o
actividad —es decir, el objeto de la entidad— ha de coincidir con el objeto del
contrato cuya licitación se convoca y que tiene su consagración expresa en el
artículo 198.1 para los contratos de consultoría y asistencia, de servicios y
de trabajos específicos y concretos no habituales al expresar que la finalidad
o actividad de las personas físicas o jurídicas que contraten con la
Administración ha de tener «relación directa con el objeto del contrato»
quedando exenta esta Junta de razonar, por su carácter evidente, que la
finalidad de promoción de actividades deportivas carece de relación alguna con
las actividades de consejería y de bar— cafetería objeto del contrato.
JC [224] Informe 55/96, de 18 de octubre de 1996.
Naturaleza jurídica de la relación
jurídica entre el depositario de bienes embargados y
En cuanto a la primera cuestión
suscitada —naturaleza y régimen jurídico de la relación entre
Dos precisiones previas deben
realizarse antes de determinar el alcance de la remisión del citado artículo
136.3, del Reglamento de Recaudación, siendo la primera la de que, aunque la
remisión se hace a la legislación de contratos del Estado, debe entenderse
referida a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas,
vigente ya a la entrada en vigor del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, y
la segunda que, aunque la remisión se hace para los supuestos de los apartados c) y d) del artículo 136.2 (locales de
empresas dedicadas habitualmente a depósitos y locales de personas físicas o
jurídicas distintas del deudor), también debe extenderse, por existir idénticas
razones, al supuesto del apartado b) (locales de otros entes públicos), siempre que la
relación entre estos últimos y
Con las salvedades indicadas,
hay que entender que la remisión que el artículo 136.3 del Reglamento General
de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social hace a la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas permite resolver la
cuestión de la calificación contractual entre la Tesorería de
En principio, debe afirmarse que
dicha relación contractual no resulta encajable en ninguno de los contratos
típicos regulados en
Por el contrario, hay que
entender que el contrato que examinamos tiene encaje en la categoría de
contratos administrativos especiales, definidos en el artículo 5.2 b) de la LCAP como los de objeto
distinto a los contratos típicos, pero que tengan naturaleza administrativa
especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública
de la específica competencia de aquella o por declararlo así una Ley,
resultando claro que, prescindiendo de esta última posibilidad inexistente en
este caso, se puede apreciar la concurrencia de las otras dos para encajar el
contrato en el concepto de contratos administrativos especiales.
Esta es por otra parte, la
solución que daba la LCE a la misma cuestión, enumerando entre los contratos
administrativos especiales en la regla 2ª de su artículo
La calificación del contrato de
depósito como administrativo especial determina que deba descartarse su
consideración como contrato privado, dado que el artículo 5.3 de la LCAP define
a estos últimos con carácter residual al referirse a los restantes contratos
celebrados por la Administración, es decir, a los que no sean contratos
administrativos típicos, ni contratos administrativos especiales.
En cuanto al régimen jurídico
aplicable a la preparación, adjudicación, efectos y extinción del contrato de
depósito de bienes embargados celebrado por
JC [225] Informe 60/96, de 18 de diciembre de 1996.
Incompatibilidad de los concejales para ser adjudicatarios de un contrato de suministro al Ayuntamiento.
JC [226] Informe 61/96, de 18 de diciembre de 1996.
(1) Régimen jurídico del contrato
de gestión de servicios públicos. No le son aplicables las penalidades
establecidas en
En cuanto a la primera cuestión
suscitada hay que empezar por señalar que el contrato de gestión de servicios
públicos, regulado en el Título II del Libro II de la LCAP se rige, por expresa
dicción del artículo 156.5 por
Desde el punto de vista de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas, la no aplicación al
contrato de gestión de servicios públicos del artículo 96 de la LCAP motivada,
al igual que los preceptos de los artículos 97, 103 y 111, por la especial
naturaleza del contrato y su incompatibilidad con los preceptos reseñados, no
significa que el incumplimiento por parte del concesionario no tenga
consecuencias dentro de
Que ante la inaplicación del
artículo 96 de la LCAP al contrato de gestión de servicios públicos, las
consecuencias del incumplimiento por parte del concesionario pueden ser las
previstas en los artículos 156.3, 112 apartados
g) y
h) y 167 de
(2) La escala de penalidades establecida en el artículo 96 de la LCAP se determina no sobre el precio de licitación sino sobre el precio de adjudicación del contrato.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada —la de si la escala de penalidades establecida en el artículo 96 de
la LCAP se determina sobre el precio de licitación o sobre el precio de
adjudicación del contrato— debe ser resuelta en favor del segundo extremo de la
alternativa, dado que el citado artículo 96 se refiere a la fase de ejecución
del contrato en la que ha dejado de tener influencia el precio o presupuesto de
licitación, que sólo produce efectos en la fase de adjudicación, por lo que las
expresiones que utiliza el artículo 96 de «precio» o «importe» del contrato
deben entenderse referidas al precio o importe por el que se ha adjudicado el
contrato.
JC [227] Informe 62/96, de 18 de diciembre de 1996.
Valor de los informes jurídicos en los expedientes de contratación. No existe en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de alzada contra los informes jurídicos
Dejando aparte el supuesto de
informes vinculantes, equivalentes a verdaderas resoluciones, los no
vinculantes tienen la finalidad de ilustrar al órgano consultante sobre la
decisión a adoptar, sin que quede vinculado por el contenido del informe, sino
que puede apartarse de sus criterios sin otro requisito que el motivar su
decisión, según resulta del artículo 54.1.c) de la LRJPAC, a cuyo tenor, serán motivados con
sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho los actos administrativos
que se separen del dictamen de órganos consultivos.
Atribuida por el artículo 50.4
de la LCAP la facultad de informar los pliegos de cláusulas administrativas
particulares al servicio jurídico respectivo y, en el caso de X, emitido este
informe en relación con los pliegos que se le someten, a este efecto, aunque en
sentido desfavorable a los mismos, resulta evidente la facultad que tiene la
Consejería de X de aprobar los pliegos, apartándose del criterio del Servicio
Jurídico, sin que para ello sea necesario acudir a informes de Catedráticos,
utilizar los criterios de informes del Servicio Jurídico del Estado o los de
esta propia Junta que, al no ser vinculantes, dejarían al órgano consultante en
la misma libertad de decisión, teniendo en cuenta, por lo razonado, la
inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de recursos de alzada contra los
informes jurídicos, partiendo, por el contrario, del idéntico valor e idénticos
efectos de todos ellos.
JC [228] Informe 63/96, de 18 de diciembre de 1996.
(1) Cesión de certificaciones. Efectos que produce. Momento en que puede realizarse. Requisitos y contenido de la toma de razón del endoso.
El artículo 101 de la LCAP, bajo
la titulación de «transmisión de los derechos de cobro» ha venido a dar rango
legal y general a la figura que con referencia exclusiva a las certificaciones
de obra venía regulada de manera incompleta en el artículo 145 del RCE.
A pesar de las oscilaciones de
los criterios jurisprudenciales existentes con anterioridad a la LCAP, sobre la
naturaleza y transmisión de certificaciones, parece que hoy puede sostenerse,
según la doctrina más reciente y autorizada que se ha ocupado del tema, que,
conforme al artículo 101 de la LCAP, la transmisión o cesión del crédito que
representa la certificación encaja en el negocio jurídico expresamente previsto
en los artículos 1.526 del Código Civil, produciéndose el efecto fundamental de
transmitirse la propiedad del transmitente o cedente al adquirente o
cesionario, siempre que se cumpla el requisito imprescindible para la plena
efectividad frente a la Administración de la cesión, de la notificación
fehaciente a la misma del acuerdo de cesión, según establece el apartado 2 del
citado artículo 101 de la LCAP, aclarando su apartado 3 que una vez que la
Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago
habrá de ser expedido a favor del cesionario y que antes de que la cesión se
ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre
del contratista surtirán efectos liberatorios […]
En cuanto al momento en que
puede ser cedido el crédito, a tenor de los artículo 100 y 101 de la Ley
13/1995, debe responderse que desde el momento mismo de su existencia, que en
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas se liga a la
expedición de las certificaciones, según resulta claramente del apartado 4 del
artículo 100 que se refiere de manera expresa a la fecha de la expedición de
las certificaciones o de los correspondientes documentos que acrediten la
realización total o parcial del contrato. Ello no obsta para que, con
independencia, deban cumplirse los trámites posteriores que para la aprobación
de la certificación de obra vienen establecidos en el artículo 142 del RCE en
las cláusulas 47 y 48 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la
contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de
diciembre, y resulta, asimismo, de la Orden del Ministerio de Economía y
Hacienda de 5 de diciembre de 1984.
En cuanto al momento
procedimental oportuno para que por los Servicios de Contabilidad se tome razón
en el Libro Registro y se diligencie en las certificaciones, de conformidad con
el artículo 145 del RCE, la respuesta debe darse de acuerdo con el criterio del
artículo 101 de la LCAP, que sólo exige, para que la cesión surta efectos
frente a la Administración, la notificación fehaciente a la misma y nunca la
aprobación y conformidad por parte de ella.
(2) Embargo de certificaciones. Actuaciones a realizar en tal caso por el órgano de contratación. El órgano de contratación no es competente para resolver sobre la preferencia de embargos.
En cuanto al embargo de bienes
en general y de créditos en particular viene configurado en las normas
procesales y administrativas como medida cautelar que no implica decisión
alguna de fondo sobre las cuestiones planteadas, sino que persigue una finalidad
de aseguramiento de la decisión que en un juicio o procedimiento administrativo
se dicte, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción ha sido reiterada y uniforme en el doble sentido de
que para determinar la preferencia entre embargos hay que tener en cuenta exclusivamente
a la fecha de su realización, siendo preferente el de fecha anterior, y en el
de que el embargo no prejuzga la preferencia de los créditos concurrentes para
su específica satisfacción.
La LCAP, como
En cuanto a las actuaciones del
órgano de contratación en relación con los requerimientos que reciban de
órganos judiciales o administrativos que decretan embargos, ha de limitarse a
cumplimentar dichos requerimientos o, en su caso, indicar al órgano requirente
su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo del crédito
decretado, pero sin que en ningún caso corresponda al órgano de contratación el
decidir sobre este extremo, siendo los que se sienten perjudicados por las
decisiones del órgano judicial o administrativo que decreta el embargo los que
deben plantear sus reclamaciones y recursos ante éstos últimos y no ante el
órgano de contratación.
(3) Endoso de certificaciones embargadas. Debe dejarse constancia del embargo al tomar razón del endoso.
En cuanto a las cuestiones de si
ha de dejarse constancia en la toma de razón del endoso de que la certificación
no está aprobada o que existe orden de embargo parece lógico, aunque no exista
norma expresa que imponga esta obligación, hacer constar estas circunstancias en
la toma de razón del endoso y, en cuanto a la segunda, no sólo que existe orden
de embargo, sino lo que es más importante, que la certificación ha sido
embargada.
La cuestión planteada en este
epígrafe de la extensión de la traba judicial o administrativa a las
certificaciones endosadas a tercero ha de ser resuelta de conformidad con lo
indicado con carácter general, en el sentido de que no es el órgano de
contratación el que debe decidir los bienes que resultan embargables por lo
que, en todo caso, deberá limitarse a exponer al órgano judicial o
administrativo que decreta el embargo la improcedencia de embargar
certificaciones endosadas para que le propio órgano judicial o administrativo
resuelva lo procedente, contra cuya resolución los interesados deberán hacer
valer los recursos oportunos.
Idéntica respuesta ha de darse a
la cuestión suscitada en el último apartado del escrito, dado que, en absoluto
corresponde al órgano de contratación resolver sobre la preferencia de
embargos, sino que habrán de ser los correspondientes órganos judiciales y
administrativos que decretan los embargos acudiendo, en su caso, al Tribunal de
Conflictos Jurisdiccionales.
JC [229] Informe 64/96, de 18 de diciembre de 1996.
Innecesariedad de visado de colegios profesionales para los proyectos de obras de las Administraciones Públicas. Basta el informe de la Oficina de supervisión de proyectos o la aprobación técnica de la Entidad correspondiente.
En cuanto a la primera cuestión
suscitada la necesidad o no de visado del colegio profesional para los
contratos de consultoría y asistencia que tienen por objeto la elaboración
íntegra de proyectos de obras, aunque la misma se suscita en relación con la
LCAP, hay que destacar que la misma cuestión se suscitaba en relación con la
legislación de contratos del Estado, habiendo mantenido esta Junta en su
informe de 12 de mayo de 1987 (Expediente 10/87) la conclusión de que «en los
supuestos de obras del Estado, Organismos autónomos y Entidades Locales basta
la intervención de la Oficina de supervisión de proyectos o la aprobación
técnica de la Entidad correspondiente, a que se refiere el artículo 47.2 del
Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23
de junio, sin que, en estos casos, resulte procedente el visado del Colegio
Profesional, aunque las obras se dirijan por profesionales que no sean
funcionarios públicos».
Como la LCAP, en relación con la
legislación de contratos del Estado no ha introducido variación alguna en este
extremo concreto, ni tampoco se ha producido variación normativa en la
regulación de Colegios Profesionales y en el Reglamento de Disciplina
Urbanística que permitan alterar la conclusión sentada por esta Junta en su
citado informe de 12 de mayo de 1987, procede en este momento reiterar los
argumentos de este informe que se expresaban en los siguientes términos [...]
En los contratos de consultoría
y asistencia para elaboración íntegra de proyectos de obras no
JC [230] Informe 65/96, de 20 de marzo de 1997.
(1) Los pliegos de cláusulas administrativas generales no son normas jurídicas.
Como cuestión previa se ha de señalar que no puede hablarse de la posible derogación de una cláusula de un pliego de cláusulas administrativas generales, toda vez que aún cuando éstos se aprueben por el Consejo de Ministros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la LCAP y se realice tal acción por medio de un Real Decreto, la opinión más generalizada coincide en que tales pliegos carecen del carácter de norma jurídica y se limitan a determinar las cláusulas administrativas típicas a las que, en principio, se acomodará el contenido de los contratos, expresando respecto de los mismos las declaraciones jurídicas, económicas y administrativas de análogo objeto, cláusulas que podrán ser estipuladas en sentido contrario por los pliegos de cláusulas administrativas particulares conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la LCAP, a decisión del órgano de contratación, lo que no sería posible si aquéllos tuvieran el carácter de norma jurídica de rango del mismo orden de la que los aprueba. Por tanto, no es posible considerar, como en el escrito se señala, la derogación de una cláusula de un pliego de cláusulas administrativas generales por otra norma posterior al momento de su aprobación.
(2) Libertad de pactos. Valor de los pliegos.
El análisis de la cuestión
planteada […] aconseja recordar en este informe la importancia de la
aplicación, al objeto de los contratos y a la precisión de los pactos y condiciones
conforme a los cuales se celebran y ejecutan, del principio de la libertad de
pactos que gobierna el sistema de la contratación administrativa de las
distintas Administraciones Públicas, enunciado en el artículo 4 de la LCAP, la
función de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la de los
pliegos de cláusulas administrativas generales y la prelación de aquéllos sobre
éstos que, excepto en los contratos menores, deberán incorporarse
necesariamente al expediente de contratación a tramitar por el órgano de
contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.2, apartado f).
Los pliegos adquieren en tal
sentido, su relevante importancia en el contrato como ley del mismo, una vez
aprobado y adjudicado el contrato al licitador seleccionado como contratista y
en este sentido, como «ley del contrato», han sido reiteradamente
caracterizados los pliegos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El órgano de contratación,
conocedor del ordenamiento jurídico y del objeto del contrato que desea
celebrar, debe exponer con la mayor claridad en el pliego de cláusulas
administrativas particulares y en el pliego de prescripciones técnicas
particulares, los pactos y condiciones por lo que se desarrollará la
adjudicación y ejecución del contrato, en los términos establecidos en el
artículo 50.5 de la LCAP, y en la precisión expresada en el artículo 35 del
RCE. En ambos textos se resalta la importancia de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares respecto del contrato y en el segundo la expresión
de la posibilidad de que en los mismos se excepcione la aplicación de determinadas
cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas generales.
La función de los pliegos tiene
una triple proyección en el expediente de contratación. Por un lado informará a
los licitadores interesados en su adjudicación de los fines perseguidos por la
Administración en su oferta, conociendo que desea realizar en qué condiciones,
con qué alcance, en que tiempo, etc. Por otro, como se ha de ejecutar el
contrato y como se cumplirán las obligaciones y los derechos que se atribuyen a
las partes, sin más limite que el derivado del ordenamiento jurídico, y en esta
función la Administración debe precisar el contenido de las obligaciones que
asumirá el contratista en la previsión de que aquello que no se encuentra
definido en los pliegos no puede considerarse como parte del contrato, y que
las cláusulas de los mismos son parte integrantes de los contratos a las que
éstos deben ajustarse. Finalmente, en relación con el contratista, el pliego se
proyecta respecto de la oferta presentada por éste que supone su plena
aceptación en los términos expresados en el artículo 80.1 [...]
Es evidente que es el órgano de
contratación el que precisa el alcance de la presta-ción que desea recibir y
las necesidades que tiene intención de satisfacer, que fijará en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, determinando no sólo el objeto del
contrato sino en qué condiciones desea promover
(3) Límites que la Ley de
Propiedad Intelectual establece en cuanto a la posibilidad de reproducir los
programas de ordenador adquiridos por
Se plantea la posible derogación
de la cláusula 26 del Real Decreto 2572/1973, por la disposición derogatoria
única de la Ley 16/1993, por la presunción de la derogación tácita operante
respecto del contenido normativo del artículo 5.1 de ésta última […] La
cláusula 26 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la
contra-tación de equipos y sistemas para el tratamiento de la información y de
su manteni-miento, arrendamiento y programas, señala en su dicción literal que
los programas uti-lizables por la Administración, en virtud de compraventa o
arrendamiento, como consecuencia de la adquisición de equipos, o de contrato
independiente, serán de libre uso de la misma en cualesquiera equipos a su servicio.
Su mera interpretación literal impone la consideración de su frontal oposición
a lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual por
cuanto la expresión «libre uso de la misma en cualesquiera equipos a su
servicios supondría el uso indiscriminado de la misma fren-te al derecho de
explotación y reproducción determinado en el mismo». Sin embargo, no es esta la
única interpretación que puede deducirse de la misma, sino que en la
in-cardinación de la cláusula en el ordenamiento jurídico como «ley del
contrato» impo-ne su valoración al fin perseguido por la Administración que no
es otro que el produc-to consecuente a su uso. Por ello es evidente que la
expresión libre uso de la misma no puede interpretarse como algo sin límites,
sino vinculado a la precisión que se esta-blezca en el pliego respecto de su
reproducción y explotación y a la libertad de la Ad-ministración de incluir los
programas para su funcionamiento en los equipos que con-sidere oportunos, con
las limitaciones precisadas en el pliego, sin tener que requerir para ello la
autorización del titular de los derechos integrados en la propiedad
inte-lectual […]
Si el órgano de contratación, en
función del análisis de las necesidades que justi-fican el objeto del contrato
en el sentido establecido en el artículo 13 de la LCAP, considera que desea
reproducir el programa de ordenador que desea adquirir en más de un equipo o
servicio, deberá indicarlo en el pliego al objeto de fijar las características
de la prestación a contratar, las obligaciones y los derechos de las partes y
el importe del precio del contrato que constituirá la con-traprestación a
abonar por la Administración, previsión que implicará una autoriza-ción
concreta sobre los derechos de explotación y reproducción correspondientes,
obli-gándose a cumplir los efectos del contrato en sus propios términos. En
caso contrario, la falta de referencia en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de la posi-bilidad de reproducción, operará como
límite a la misma por su falta de expresión a los efectos previstos en los
artículos 17 y 99 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
Por lo expuesto,
1. Que en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares que determinen los pactos y condiciones
por los que se celebrarán y ejecutarán los contratos de adquisición de
programas de ordenador deberá precisarse por el órgano de contratación la
posible reproducción de los programas y el alcance de la misma.
2. Que en la regulación
establecida por el Texto refundido de la Ley de Propie-dad Intelectual la
aplicación de la cláusula 26 del Pliego de cláusulas administrativas generales
para la contratación de equipos y sistemas para el tratamiento de la
informa-ción y de su mantenimiento, arrendamiento y programas, no puede
implicar la liber-tad indiscriminada de uso sin límite alguno, sino que
responderá a la previsiones de reproducción y explotación expresadas en el
pliego de cláusulas administrativas par-ticulares, y ello sin perjuicio del
derecho que a la Administración le asiste de ubicar ta-les programas en los
equipos que en cada momento considere adecuados a la función que tales
programas de ordenador deben cumplir.
JC [231] Informe 66/96, de 18 de diciembre de 1996.
Embargo de certificaciones de obra. No corresponde al órgano de contratación decidir sobre la procedencia o improcedencia del embargo, sino cumplimentarlo, sin perjuicio de que pueda exponer su criterio al órgano que decreta el embargo.
Como se pone de relieve por esta
Junta Consultiva de Contratación Administrativa en informe de esta misma fecha,
el embargo de bienes, en general, y de créditos representados en
certificaciones de obra, en particular, viene configurado en las normas
procesales y administrativas que lo establecen o autorizan como medida cautelar
que no implica decisión alguna de fondo sobre las cuestiones planteadas, sino
que persigue una finalidad de aseguramiento de la decisión que se dicte en un
juicio o procedimiento administrativo. Esta es la razón de que ni la LCAP, ni
la anterior legislación de contratos del Estado, regulen, ni puedan regular, la
realización de embargos y sus efectos, sin que la norma del artículo 47 de la
LCAP, al establecer la limitación referente a que las certificaciones de obra
sólo podían ser embargadas con destino al pago de salarios devengados en la
propia obra y al de las cuotas sociales derivadas de los mismos pudiese
considerarse dirigida a los órganos de contratación, sino a los órganos
judiciales y administrativos que decretan embargos, por lo que, en definitiva,
los órganos de contratación que reciban requerimientos de órganos judiciales o
administrativos que decretan embargos han de limitarse a cumplimentar dichos
requerimientos o, en su caso, indicar al órgano requirente su criterio sobre la
procedencia o improcedencia del embargo decretado, pero sin que, en ningún
caso, corresponda al órgano de contratación el decidir sobre este extremo,
siendo los que se sientan perjudicados por las decisiones del órgano judicial o
administrativo que decreta el embargo los que deben plantear sus reclamaciones
y recursos ante estos últimos y no ante el órgano de contratación.
JC [232] Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996.
Posibilidad de aplicar el procedimiento negociado para la licitación de los contratos privados, contratos administrativos especiales y contratos mixtos.
Una primera conclusión general
debe sentarse, por tanto, en cuanto al régimen jurídico de la preparación y
adjudicación de contratos privados de la Administración consistente en afirmar
que, en defecto de normas administrativas especiales, existentes en los
contratos patrimoniales constituidas por las incluidas en la legislación patrimonial,
y en los aspectos no regulados en dichas normas deben aplicarse, por dicción
expresa de su artículo 9, los preceptos de la LCAP relativos a la preparación y
adjudicación de los contratos entre ellos los de utilización de procedimientos
abiertos, restringidos y negociados.
La conclusión que acaba de ser
sentada debe completarse con el examen de si constituye obstáculo a la misma,
en relación con la utilización del procedimiento negociado el texto del
artículo 76 de la LCAP, expresivo de que el procedimiento negociado sólo
procederá en los casos determinados en el Libro II de
A juicio de esta Junta tal
argumento debe descartarse por fundarse en una interpretación literal tan
estricta del artículo 76 de la LCAP, que queda desvirtuada aplicando al mismo
los criterios y elementos interpretativos incorporados al artículo 3 del Código
Civil [... ]
Desde el punto de vista
finalista, resulta evidente que la sumisión de los contratos privados, en su
preparación y adjudicación, a la LCAP responde a la idea de que, aunque, por su
naturaleza privada, sus efectos y extinción se rigen por el Derecho privado,
ello no obsta para que por el dato fundamental de los fondos públicos con los
que se financian estos contratos, su adjudicación ha de llevarse a cabo con las
normas concretas en que se plasman los principios de publicidad, transparencia,
libre concurrencia y no discriminación, idea que se ve reforzada porque muchos
de estos contratos privados por naturaleza pueden quedar sujetos a las
Directivas comunitarias, concretamente a la Directiva 92/50/CEE, que, como es
sabido obliga a aplicar sus preceptos referentes exclusivamente a la
preparación y adjudicación de contratos, a los contratos privados. Como se ha
señalado gráficamente por algún sector doctrinal la sujeción de los contratos
privados de la Administración a la LCAP es una sujeción de «menor grado» o
«menos intensa» que la de los propios contratos administrativos y siendo esto
así debe mantenerse como incuestionable que no se puede excluir en los
contratos privados la utilización del procedimiento negociado, con lo que
obligadamente todos los contratos privados habrían de adjudicarse por subasta o
concurso, incluso insólitamente aunque sólo hubiese un contratista, con lo que,
en definitiva los contratos privados quedarían sometidos a un régimen más
rígido en su adjudicación que los propios contratos administrativos, lo cual no
ha podido ser en absoluto la finalidad perseguida por el legislador al
establecer el régimen jurídico de los contratos privados de la Administración.
Lo hasta aquí razonado respecto
de los contratos privados de la Administración es perfectamente extensible a
los contratos administrativos especiales contemplados en los artículos 5.2 y 8
y a los contratos mixtos en el artículo 6 de la LCAP, debiendo quedar
descartada la idea que se apunta como posible en el escrito de consulta de considerar
que estos dos tipos de contratos están regulados en el Libro I de la Ley y, en
consecuencia, no les son de aplicación las causas de utilización del
procedimiento negociado.
Esta posible configuración de
los contratos administrativos especiales y mixtos parte del presupuesto
equivocado de que ambos tipos de contratos están regulados en el Libro I de la
Ley y basta la simple lectura de los artículos 6 y 7 de la LCAP para comprender
que en ellos no se contiene una regulación de los mismos, sino una remisión a
la regulación contenida en el Libro II, de manera íntegra y en defecto de
normas propias para los contratos administrativos especiales y a la normativa
específica de la prestación económica más importante en los contratos mixtos.
Ninguna dificultad existe para la utilización del procedimiento negociado en
los contratos administrativos especiales, por las mismas razones expuestas al
analizar el régimen jurídico de los contratos privados y con más peso aún en
los contratos mixtos cuya necesaria calificación como contrato de obras, de
gestión de servicios públicos, de suministro y de consultoría y asistencia, de
servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales conduce
directamente a la posible utilización de alguna de las causas previstas en los
artículos 140 y 141 para el contrato de obras, 160 para el contrato de gestión
de servicio público, 182 y 183 para el contrato de suministro y 210 y 211 para
los contratos regulados en el Título IV del Libro II de la LCAP.
Por lo expuesto
1. Que en los contratos
privados de la Administración contemplados en los artículos 5.3 y 9 de la LCAP,
en defecto de normas administrativas especiales de las que resulte lo
contrario, podrá utilizarse el procedimiento negociado por las causas enumeradas
en los artículos 140, 141, 160, 182, 183, 210 y 211 de
2. Que idéntica conclusión
con las mismas matizaciones ha de sostenerse en relación con los contratos
administrativos especiales a que se refieren los artículos 5.2 b, 7 y 8 de la
LCAP.
3. Que en los contratos
mixtos, a que se refiere el artículo 6 de la Ley, las causas de utilización del
procedimiento negociado serán las establecidas para uno de los contratos
regulados en el Libro II según la prestación económica más importante, que
determina necesariamente la calificación del contrato como uno de los contratos
administrativos típicos regulados.
JC [233] Informe 2/97, de 20 de marzo de 1997.
(1) No es jurídicamente posible
adjudicar el contrato al representante del licitador.
La (cuestión) consiste en determinar si,
presentada una proposición por persona física en representación de una persona
jurídica, puede ser adjudicado el contrato a la primera […] La esencia de la
representación consiste en que los efectos de la actuación del representante se
producen en la esfera propia del representado por lo que resulta imposible
conectarlos a la persona y patrimonio del propio representante.
(2) Los requisitos de capacidad y
solvencia son exigidos en relación con la persona que licita, y no respecto de
su representante; con la excepción del artículo
En el ámbito estricto de la
contratación administrativa […] la capacidad de obrar y los requisitos de
solvencia económica, financiera y técnica o profesional y el requisito negativo
de no estar incursa en prohibición de contratar se analizan y deben cumplirse y
acreditarse en relación con la persona jurídica del representado, siendo
indiferente, a este respecto, la situación de la persona física representante
con el único supuesto excepcional, que no es el aquí planteado, del artículo
20, apartados a)
y d)
de la LCAP en cuanto extiende a las personas jurídicas los efectos de la
condena por sentencia firme de los administradores o representantes.
JC [234] Informe 3/97, de 20 de marzo de 1997.
No es aplicable a los Ayuntamientos el artículo 81 de la LCAP, referente a la composición de las Mesas de contratación.
La LCAP no ha derogado
expresamente el artículo 113 regla 3ª del Real Decreto Legislativo 781/1986, de
18 de abril, ni se ha producido la derogación tácita del mismo precepto, dado
que
JC [235] Informe 4/97, de 20 de marzo de 1997.
En los contratos cofinanciados no se exige por la Ley la constitución de una «garantía» en el sentido estricto del término.
JC [236] Informe 6/97, de 20 de marzo de 1997.
Es contraria a Derecho la cláusula del pliego que restringe la posibilidad de licitar a mancomunidades o servicios mancomunados, puesto que la Ley reconoce la aptitud para licitar a todas las personas naturales o jurídicas que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia
Tanto conforme a la normativa
vigente, como a la derogada, debe sostenerse la inviabilidad de la pretensión
del Ayuntamiento de X […] que a través de procedimiento abierto mediante
concurso, pretende contratar servicios médicos, restringiendo la posible
participación de licitadores con la exigencia de que éstos han de ser una mancomunidad
de servicios médicos de empresas, por lo que por ésta sola circunstancia habría
que concluir con la improcedencia y falta de ajuste a la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas del pretendido concurso convocado
por el Ayuntamiento con tan importante restricción al principio básico de la
contratación administrativa de la libre concurrencia, sin que el artículo 15.1
de la LCAP al permitir la contratación a las personas naturales o jurídicas
nacionales o extranjeras que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su
solvencia, permita limitar la licitación a mancomunidades o servicios
mancomunados para el establecimiento de servicios médicos comunes […]
Por lo expuesto
JC [237] Informe 8/97, de 20 de marzo de 1997.
(1) Criterios de adjudicación. Flexibilidad de la Ley en cuanto a la ponderación que se les atribuya. Entre ellos puede, y normalmente debe, figurar el precio.
En la adjudicación por concurso,
en la que, por esencia, no puede jugar exclusivamente el criterio del precio,
surgen determinados problemas consistentes en determinar cuales sean los
criterios de adjudicación del contrato, el orden de aplicación de los mismos y
su respectiva ponderación y el del documento en el que deben figurar los
extremos reseñados. A cumplir esta finalidad atiende el artículo 87 de la LCAP
[…]
Del precepto que ha quedado
transcrito se deduce la conclusión de que los criterios para adjudicar el
concurso, entre los que puede, y normalmente debe, figurar el precio, han de
ser objetivos y figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares,
así como la ponderación que se les atribuya […]
El carácter flexible que resulta
del artículo 87 de la LCAP en orden a la ponderación de los diversos criterios
objetivos del concurso, entre ellos el del precio, determina que, a juicio de
esta Junta, fórmulas como la que ha quedado reseñada cumplen las exigencias de
objetividad que han de darse el establecimiento de los criterios de adjudicación
del concurso y en la valoración de los mismos, pues no debe olvidarse que el
precio, en el artículo 87 de la LCAP, figura sólo a título enunciativo entre
otros criterios sin establecer reglas concretas para su valoración (la fórmula
era: «la oferta económica se evaluará cuantitativamente en función de su
porcentaje de baja respecto al presupuesto de licitación; recibiendo la máxima
puntuación aquella oferta cuya bajas en porcentaje, sea igual a la media
aritmética de las bajas, en porcentaje, de todas las ofertas admitidas,
aumentada en cinco puntos; añadiendo que «la puntuación de aquellas ofertas
cuyo porcentaje de baja difiera, en más o en menos, de la baja media más cinco
puntos, irá descendiendo linealmente»).
(2) La ponderación de los criterios de adjudicación debe figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Sin embargo, en el presente
caso, no debe olvidarse que dicha fórmula no ha figurado en el pliego de
cláusulas administrativas particulares del concurso, sino que se ha comunicado
a las empresas como respuesta a una consulta sobre información de los pliegos,
lo que, a juicio de esta Junta contradice, no sólo el espíritu y finalidad del
artículo 87 de la LCAP e incluso su tenor literal.
JC [238] Informe 9/97, de 20 de marzo de 1997.
No es exigible a los licitadores que acrediten el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución del contrato.
A los licitadores en un contrato
de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último
recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de
ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el
citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar
sus proposiciones, debiendo mantenerse idéntico criterio en relación con los
contratos de suministro y de consultoría y asistencia, servicios y trabajos
específicos y concretos no habituales con las adaptaciones derivadas de la
especial naturaleza de estos tipos de contratos […] En este mismo sentido se ha
pronunciado el reciente informe de
JC [239] Informe 11/97, de 20 de marzo de 1997.
El informe de
JC [240] Informe 16/97, de 14 de julio de 1997.
Forma de realizar la declaración responsable sobre prohibiciones de contratar regulada en el artículo 21.5 de la LCAP.
A juicio de esta Junta
Consultiva la declaración responsable a que se refiere el artículo 21.5 de la
LCAP podrá ser efectuada ante el propio órgano de contratación pues resulta
indudable que el mismo debe considerarse autoridad administrativa, como se
desprende claramente de la redacción del precepto, distinguiendo entre
autoridad competente para expedir certificaciones (por ejemplo de
En relación con la declaración
responsable ante Notario se suscita en el escrito de consulta si basta «la
certificación notarial de firma» o se requiere que la declaración se formule
ante Notario, (entiende) esta Junta que lo que exige la LCAP en su artículo
25.1 es una declaración responsable otorgada ante [...] Notario público, sin
que este concepto pueda ser equiparado a lo que en el escrito de consulta se
denomina «certificación notarial de firma» […]
La referencia a «organismo
profesional cualificado» que recoge la LCAP ha sido exclusivamente motivada por
la necesidad de incorporar el contenido de las Directivas comunitarias y prever
situaciones que puedan darse en otros países, comunitarios o no, pero sin que
dicha referencia tenga sentido respecto a empresarios españoles […] la
principal dificultad de admitir una declaración responsable ante un organismo
profesional cualificado radica precisamente en la falta de definición en la
legislación española de tales organismos, razón que motiva o puede motivar,
como se apunta en el escrito de consulta, el rechazo por los órganos de
contratación de declaraciones presentadas, riesgo tan perjudicial para el
empresario afectado que, con independencia de los recursos pertinentes, debe
tratar de evitar con la declaración responsable ante el órgano de contratación
(en el mismo sentido, los informes de 24 de octubre de 1995 —Expedientes 34/95
y 35/95-)
JC [241] Informe 18/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Modificación del contrato de gestión de servicios públicos que obliga a compensar el equilibrio financiero.
La LCAP, en su artículo 164,
literalmente casi idéntico en estos extremos al artículo 74 de la LCE, que
resultaría aplicable, señala que la Administración podrá modificar, por razón
de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas
que han de ser abonadas por los usuarios, añadiendo que, cuando las
modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración
deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los
supuestos económicos que fueron considerados como básico en la adjudicación del
contrato.
(2) Las llamadas «prima de adjudicación» y «aportaciones voluntarias en metálico» constituyen serias irregularidades en el procedimiento de adjudicación de los contratos y atentan contra el principio de concurrencia.
En cuanto a las posibilidades
señaladas en la última parte del escrito de consulta, iniciar nueva licitación
exigiendo la aportación de determinadas cantidades debemos remitirnos a nuestro
anterior informe de 21 de diciembre de 1995 (Expediente 44/95) en el que
literalmente se afirmaba:
«No resultan necesarias extensas
consideraciones para afirmar que las llamadas <prima de adjudicación> y
<aportaciones voluntarias en metálico> constituyen serias irregularidades
en el procedimiento de adjudicación de los contratos, si, como se afirma en el
escrito de consulta, la mayor prima de adjudicación y la mayor aportación
voluntaria se convierten en elementos determinantes a la hora de seleccionar
las ofertas y se establece un mínimo para la llamada aportación voluntaria.
Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que la esencia de la licitación pública
radica en que las ofertas económicas se hagan sobre la base del presupuesto de
licitación, sin que puedan ser alteradas por primas o aportaciones a satisfacer
por el adjudicatario, lo que en realidad puede lindar con actividades delictivas
y, en todo caso, suponen una alteración de los principios de libre concurrencia
y adjudicación objetiva de los contratos públicos inherentes a la contratación
que en todo momento deben ser aplicados con estricta rigurosidad por las
Administraciones Públicas.
JC [242] Informe 20/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Consecuencias del carácter básico de los preceptos de la LCAP.
Resulta así que de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas se deduce que
(2) No es admisible someter a autorización la subcontratación, salvo en contratos secretos, reservados, acompañados de medidas de seguridad especiales o que afecten a los intereses esenciales de la seguridad del Estado, puesto que la Ley sólo impone la notificación por escrito de la subcontratación a la Administración.
El artículo 116 de la LCAP bajo
la rúbrica de subcontratación establece como requisitos para que el
adjudicatario pueda concertar con terceros la realización parcial del contrato,
es decir, subcontratar, entre otros, en su apartado
El artículo 116 de la LCAP debe
considerarse como precepto básico a efectos de su aplicación por Comunidades
Autónomas y Entidades locales al no figurar mencionado en ninguno de los
guiones de la disposición final primera, apartado 1 de la LCAP, por lo que al
establecer el proyecto de Orden de la Junta de Extremadura la necesaria
autorización para la subcontratación, sin que se trate de contratos secretos,
reservados, acompañados de medidas de seguridad especiales o que afecten a los
intereses esenciales de la seguridad del Estado, está estableciendo un
requisito distinto al del artículo 116.
(3) Las relaciones entre contratistas y subcontratistas son de Derecho privado.
Lo mismo debe afirmarse en
relación con la constitución y funciones de la Junta arbitral a la que los
contratistas y subcontratistas deben someter la decisión de las discrepancias o
cuestiones litigiosas surgidas como consecuencia de la subcontratación a que se
refieren el apartado 2.2 de la norma segunda y la norma quinta del proyecto de
Orden de la Junta de Extremadura que se examina, pues sin estar prevista esta
posibilidad en el artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas la regulación de la Orden de la Junta de Extremadura se encuentra en
contradicción con la LCAP en un aspecto básico, que, además, como veremos a
continuación, puede ser contraria a la Constitución española por abordar
cuestiones de índole civil o mercantil y procesal.
La introducción en la LCAP del
precepto contenido en el artículo 116.4 de la LCAP, relativo al pago de
contratistas a subcontratistas, no ha alterado la naturaleza jurídica de la
relación existente entre ambos, naturaleza civil regida por el Derecho privado,
con la simple adición del precepto de la LCAP, ni tampoco ha alterado el orden
jurisdiccional competente para conocer controversias o cuestiones litigiosas
entre contratistas y subcontratistas, que seguirá siendo el orden
jurisdiccional civil y no el contencioso administrativo. Por ello, el proyecto
de Orden de la Junta de Extremadura no puede regular la creación y la
intervención de una Junta Arbitral en las relaciones entre contratistas y
subcontratistas sin que ello suponga una injerencia en relaciones de Derecho
privado y encontrarse, por tanto, en contradicción con el artículo 149.1 reglas
6ª y 8ª de la Constitución que atribuyen al Estado competencia exclusiva sobre
la legislación mercantil, legislación procesal y legislación civil.
JC [243] Informe 21/97, de 14 de julio de 1997.
En el procedimiento negociado no existe una auténtica licitación. Actuación de la Mesa de contratación en este procedimiento. Forma de presentar las ofertas en el procedimiento negociado.
Con carácter general debe
afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido
estricto y técnico jurídico como existe en la subasta y en el concurso y que
las ofertas a que se refiere el artículo 93 de la LCAP, como antes el artículo
37 de la LCE, no son equiparables a las proposiciones a que se refiere el artículo
80 de la LCAP, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u
oferta económica es uno de los elementos, quizá el fundamental, que se negocia
con los empresarios en el procedimiento negociado sin que pueda quedar fijado
con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las
proposiciones.
Aunque en el procedimiento
negociado, como en el resto de los procedimientos de adjudicación, el
adjudicatario ha de reunir los requisitos positivos de capacidad solvencia y el
negativo de no estar incurso en prohibición de contratar, y sobre dichos requisitos
ha de pronunciarse la Mesa, lo cierto es que la ausencia de única verdadera
licitación y la falta de un trámite preceptivo de presentación de ofertas en
sentido análogo al de presentación de proposiciones permite concluir que en
cualquier momento antes de la adjudicación puede producirse la intervención
preceptiva de la Mesa de contratación que formule su propuesta al órgano de
contratación con lo cual se cumple el requisito de su intervención en el
procedimiento negociado prevista en los artículos 82 y 93.2 de la LCAP y el
carácter necesariamente flexible y sin formalismos innecesarios que derivan de
la utilización del procedimiento negociado, cuyo elemento esencial es la negociación
entre la Administración y uno o varios empresarios y que resulta incompatible
con la rigurosidad de tramitación de la subasta y el concurso en procedimientos
abiertos y restringidos, teniendo en cuenta que solución contraria a la
propugnada desnaturalizaría el procedimiento negociado, en contra de la
intención del legislador y regulación concreta del mismo incorporada a la LCAP,
al igual que sucedía en la legislación anterior en relación con la contratación
directa [...]
En relación con las preguntas de
si existe licitación pública en el procedimiento negociado y si
La no aplicación a las ofertas,
en el procedimiento negociado, del artículo 80 de la LCAP, en cuanto al
carácter secreto de las ofertas, debe ser matizada pues aunque no resulta
imprescindible su presentación en sobre cerrado y su apertura con posterioridad
a la de la documentación complementaria, si deben considerarse afectadas por el
carácter secreto o reservado que, con carácter general, afecta a los datos que
los interesados presentan o facilitan a las Administraciones Públicas, es
decir, que las ofertas en el procedimiento negociado pueden ser utilizadas por
Por último, en cuanto a las
preguntas de si la negociación ha de ser realizada previamente a la
constitución de la Mesa y de si es lícita la apertura de ofertas con anterioridad
a la reunión de la Mesa de contratación ha de darse una respuesta distinta a
cada una. En cuanto a la primera debe reiterarse que la propuesta de la Mesa ha
de ser anterior a la adjudicación y por tanto, aunque sea en un momento
inmediato anterior, debe tener conocimiento, a efectos de formular su
propuesta, del resultado de
JC [244] Informe 24/97, de 14 de julio de 1997.
El artículo 4.2 del Decreto-Ley 2/1964, sobre umbrales de la revisión de precios, debe entenderse tácitamente derogado por la LCAP.
El artículo 4.2 del Decreto-ley
2/1964, de 4 de febrero, viene a establecer un umbral o límite para la práctica
de la revisión de precios consistente en un 2,5 por 100 (0,025) de tal modo que
cuando la oscilación de precios determina una variación del 2,5 por 100 se ha
cumplido el umbral de revisión o, dicho en otros términos, el contratista asume
el riesgo hasta el 2,5 por 100 del aumento de los precios y la Administración
del 2,5 por 100 del descenso, como ha señalado la doctrina más autorizada que
se ha ocupado del tema [...]
Si la LCAP hubiera querido
mantener además los umbrales del artículo 4.2 del Decreto-ley 2/1964, de 4 de
febrero, hubiera sido necesario que los hubiese incorporado expresamente a su
texto, como lo ha hecho con el del importe del 20 por 100 que antes figuraba en
el artículo 4.1. del mismo Decreto-Ley y, al no hacerlo, demuestra claramente
la intención del legislador de suprimir los umbrales no incorporados a la LCAP,
sin que, por lo indicado anteriormente y por el criterio de su artículo 104,
pueda considerarse que los umbrales de la revisión de precios pueden ser
establecidos y regulados en normas reglamentarias, lo que sucedería si, al
amparo de la disposición derogatoria de la Ley se admitiese la vigencia del
apartado 2 del artículo 4 del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero [...]
Por lo expuesto
JC [245] Informe 25/97, de 14 de julio de 1997.
A los efectos de la contratación pública, la duración de las uniones de empresarios ha de coincidir con la del contrato adjudicado.
En cuanto al problema de la
duración de las uniones de empresarios y antes de las agrupaciones de
empresarios, salvo la indicación de su carácter temporal, no se contiene, ni se
contenía, ninguna otra precisión en la LCAP, ni en la legislación anterior, por
lo que es lícito sostener que, cumpliendo este requisito de la temporalidad, la
duración de la unión de empresarios ha de ligarse a la duración del contrato,
pues sería contradictorio en sí que la Ley admitiese y regulase contratos con
duración superior a diez años, que admitiese que a los mismos pudiesen
concurrir uniones de empresarios y que los mismos tuviesen que ser descartados
de la licitación por un requisito no exigido expresamente, existiendo, por el
contrario argumentos tendentes a sostener la vinculación de la duración de la
unión de empresarios a la duración del contrato en el propio artículo 24 de la
LCAP al señalar que el representante o apoderado único deberá ejercitar los
derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven «hasta la
extinción del mismo» y en el artículo 27, segundo párrafo, del RCE, norma reglamentaria
que puede considerarse subsistente al amparo de la disposición derogatoria de
la Ley y en el que se expresa que para que sea eficaz la agrupación frente la
Administración bastará la indicación de los integrantes de la agrupación y de
su participación y la designación de representante, debiendo interpretarse el
término «bastará» en su sentido literal de ser suficiente o de no exigirse
otros requisitos, entre ellos, la posible limitación de la duración de la
agrupación de empresarios, en la terminología de la legislación anterior, o de
la unión de empresarios en la terminología utilizada, para referirse a la misma
figura, por la LCAP.
Como resumen de este apartado
debe concluirse que la LCAP, salvo el carácter temporal, no impone límite a la
duración de las uniones de empresarios existiendo argumentos suficientes para
sostener que dicha duración ha de ser la misma que la del contrato de que se
trate.
La Ley 18/82, de 26 de mayo,
sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de
sociedades de desarrollo regional, cuyo título y contenido son suficientemente
expresivos en cuanto a su finalidad —el establecimiento de un régimen fiscal
especial— precisamente por esta razón carece de influencia en la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas ya que el artículo 1 comienza por
señalar que las agrupaciones de empresas, las uniones temporales de empresas y
los contratos de cesión de unidades de obras que cumplan las condiciones y
requisitos que se establecen en
Como conclusión de este informe
debe mantenerse que no existe conexión entre los textos legales examinados
—LCAP y Ley de régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas—
pues mientras la LCAP establece los requisitos que han de reunir las uniones de
empresarios para contratar con la Administración, sin establecer más límite a
su duración que el resultante de la duración del contrato sin remitirse, como
podía perfectamente haberlo hecho a la segunda, ésta última establece requisitos
para la aplicación de un determinado régimen fiscal y estos requisitos, o bien
son distintos, o bien operan con independencia de los establecidos en la LCAP.
Por lo demás este criterio ha
sido ya mantenido por esta Junta en su informe de 30 de mayo de 1996
(Expediente 24/96) al declarar que «los requisitos para la contratación con
uniones de empresarios son los que resultan de la LCAP y de las normas
reglamentarias de desarrollo que deben considerarse vigentes, sin que, en
ninguna de ellas figure limitación temporal alguna para su duración y ello por
no resultar aplicable la fijada en el artículo 8 de la Ley de 28 de mayo de
1982 sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas,
resultando significativo al respecto que el artículo 24.1 de la LCAP, en su párrafo
segundo, se refiera expresamente al ejercicio de derechos y cumplimiento de las
obligaciones que del contrato se deriven <hasta la extinción del mismo>
lo que avala la interpretación señalada de que las uniones de empresarios
tienen necesariamente que tener la misma duración que la del contrato al que
concurren».
JC [246] Informe 26/97, de 14 de julio de 1997.
En el trámite de calificación, corresponde a la Mesa admitir o rechazar las proposiciones o conceder la posibilidad de subsanación de defectos materiales.
Por lo expuesto
JC [247] Informe 27/97, de 14 de julio de 1997.
La clasificación es exigida en la
LCAP con referencia al momento de
Se suscita en el presente
expediente la cuestión del momento en que resulta exigible el requisito de la
clasificación, cuestión que debe ser abordada de conformidad con los preceptos
de la LCAP y el significado que en la misma tiene tal requisito, distinguiendo,
sobre la base de la adjudicación del contrato, el período anterior y posterior
a dicha adjudicación.
La regla general de la que parte
la LCAP es la de que la clasificación, en los supuestos en que este requisito
sea exigible, debe concurrir en el momento de la adjudicación del contrato pues
así se deduce inequívocamente del artículo 25.1 de
En la fase anterior a la
adjudicación del contrato, la regla general reseñada debe tenerse en cuenta en
la interpretación del artículo 80.2.h) pues dado que este artículo y apartado exige que se
acompañe a la proposición de los licitadores, en sobre aparte, los documentos
que acrediten la clasificación de la empresa, debe rechazarse la posibilidad de
adjudicar el contrato, cuando de la documentación reseñada resulte clasificación
en vigor en el momento de la presentación de la documentación, pero que ha de
vencer con anterioridad a la adjudicación, pues también en este caso, sobre la
formalidad de la presentación, ha de primar el requisito básico de que la
clasificación debe concurrir en el momento de la adjudicación del contrato.
En la fase posterior a la
adjudicación, la LCAP no se ocupa del requisito de la clasificación, ni
siquiera para configurar su pérdida como causa de resolución del contrato, por
lo que debe concluirse que adjudicado el contrato a empresa con clasificación
adecuada su pérdida o disminución de categoría no produce efecto alguno sobre
la ejecución.
Fundamentalmente esta conclusión
se desprende de la regulación contenida en la LCAP de las causas de resolución
en el artículo 112, pues si bien en el mismo se observa que ciertos supuestos
de pérdida de personalidad o capacidad y de incursión en supuestos de
prohibición de contratar (muerte o incapacidad sobrevenida de las personas
físicas, extinción de personalidad de las personas jurídicas, declaración de
quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores, de insolvente
fallido o acuerdo de quita y espera) se configuran como causas de resolución,
en sus apartados a)
y b),
no sucede lo mismo con la pérdida o insuficiencia sobrevenida de la clasificación
a la que ninguna mención se hace en el citado artículo 112.
Por lo demás, parece obvio
resaltar que la pérdida de la clasificación no puede encajar en el concepto de
incapacidad sobrevenida a que hace referencia el artículo 112.a) de la LCAP, no sólo porque
dicha incapacidad se refiere sólo a las personas físicas, con lo que se
produciría un trato distinto para éstas y para las personas jurídicas, sino por
la consideración fundamental de que la clasificación no es un requisito de
capacidad, sino de solvencia, conforme se desprende del artículo 15.1 de la Ley
,al señalar que la clasificación sustituye a la acreditación de la solvencia
económica, financiera y técnica o profesional [...]
Por lo expuesto
JC [248] Informe 29/97, de 14 de julio de 1997.
(1) Intereses por demora en el
caso de prestaciones realizadas antes del plazo previsto en el contrato.
Respecto del momento en que
comienza a contar los plazos de abono al contratista en caso de haberse agotado
la consignación presupuestaria, hay que precisar que en el artículo 100.4 de la
LCAP no se excepciona la obligación de pagar en el plazo de dos meses,
transcurrido el cual el contratista tiene derecho a percibir el interés de demora
incrementado en 1,5 puntos, a la existencia de liquidez para hacerla efectiva,
toda vez que consignación presupuestaria ha de existir por la previa aprobación
del gasto y el reflejo de la correspondiente obligación contraída, por lo que
cumplida la obligación a satisfacer y reconocida esta por la Administración
mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos en la legislación
especifica aplicable para tal fin, el órgano de contratación debe abonar el
precio en el plazo establecido por el citado artículo, con la advertencia de
que si se trata de pagos por prestaciones realizadas con adelanto en el tiempo
a las previsiones de ejecución contenidas en el contrato y en la documentación
incorporada al mismo con carácter contractual, el inicio del computo de plazo
para hacerla efectiva se ha de postergar al inicio del ejercicio presupuestario
a cuya previsión corresponde su abono.
(2) Las comunidades de bienes no
pueden licitar, al carecer de personalidad jurídica.
Finalmente, en cuanto se refiere
a la posibilidad de concurrencia de las comunidades de bienes a la adjudicación
de contratos, debe advertirse que el artículo 15 de la LCAP exige respecto de
las empresas que dispongan de personalidad jurídica y capacidad de obrar. El
artículo 35.2 del Código Civil reconoce la personalidad jurídica a las asociaciones
de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la
ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociados. Las comunidades de bienes, reguladas en los artículos
JC [249] Informe 31/97, de 10 de noviembre de 1997.
Mediante convenio de colaboración no pueden transferirse competencias propias del órgano de contratación.
La primera (cuestión consiste en) en
determinar la viabilidad jurídica del convenio que se pretende celebrar entre
el Ayuntamiento de X y el Colegio Oficial de Arquitectos de Y [...] Si a lo
anterior se añade que se atribuyen al citado Colegio, directamente o mediante
la Comisión mixta con el Ayuntamiento de X, facultades indelegables del órgano
de contratación, como son la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas,
la fijación de criterios de valoración y, en definitiva, la adjudicación de los
respectivos concursos, la fijación de honorarios y el pago, fácilmente se puede
concluir que el sistema pretendido, por vulnerar los principios esenciales de
publicidad y concurrencia y por traspasar funciones propias del órgano de contratación
a un organismo distinto, cual es el Colegio Oficial de Arquitectos de Y, no
resulta ajustado a las prescripciones de la LCAP.
JC [250] Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997.
Son contratos privados los contratos de compraventa y arrendamiento de inmuebles.
La única cuestión que se suscita
en el presente expediente consiste en determinar la naturaleza jurídica —en
concreto si se trata de contratos administrativos especiales o contratos
privados— de los contratos de compraventa y arrendamiento de inmuebles
celebrados por la Tesorería de
La circunstancia de que el artículo 5.3 de la LCAP señale expresamente que, entre otros, tendrán la consideración de contratos privados los contratos de compraventa y arrendamiento sobre bienes inmuebles exime de cualquier otro razonamiento tendente a demostrar que la naturaleza jurídica de estos contratos es la de contratos privados de la Administración, sin que puedan incluirse en la categoría de contratos administrativos especiales a que se refiere el propio artículo 5 en su apartado 2,b).
JC [251] Informe 37/97, de 10 de noviembre de 1997.
(1) Criterio a seguir para la consideración de errores subsanables.
Por vía de informe sólo pueden
sentarse criterios generales que sirvan para considerar el error o defecto
material como subsanable debiendo señalarse que tal carácter revestirán cuando
no afecten al cumplimiento del requisito en sí, sino a su acreditación,
criterio del que ha hecho aplicación esta Junta Consultiva en su informe de 8
de octubre de 1996 (expediente 56/96).
(2) La falta de constitución de la garantía provisional es un defecto insubsanable.
Aplicando estos criterios a la
falta de constitución de garantías provisionales, que expresamente se consulta,
debe afirmarse que tal falta no es defecto o error material que pueda
subsanarse al amparo del artículo 101 del RCE, sino que la tesis de los
defectos o errores subsanables debe extenderse exclusivamente a la acreditación
de requisitos que, existiendo en el momento de aportar la documentación (por
ejemplo, poder del garante), no se han acreditado debidamente.
JC [252] Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997.
Calificación de los contratos de distribución editorial. Es contrato de servicios el encargo de venta. Es contrato privado la venta con condición suspensiva o resolutoria.
El contrato por el cual el
Centro de Publicaciones del Ministerio de X encarga a un contratista la venta
al por mayor de sus publicaciones ya editadas abonando un precio de antemano
convenido ha de ser calificado como un típico contrato de servicios de los
regulados en el Título IV del Libro II de la LCAP, ya que la actividad del
distribuidor se limita a prestar un servicio al Centro de Publicaciones,
consistente precisamente en la distribución de sus publicaciones.
En este sentido el contrato
tiene encaje en la definición del artículo 197.3,
a), de la LCAP en cuanto su objeto
es de carácter técnico, económico, industrial o comercial o cualquier otro de
naturaleza análoga, que no se encuentra comprendido en los contratos regulados
en la Ley, es decir, obras, gestión de servicios públicos, suministros,
consultoría y asistencia y trabajos específicos y concretos no habituales.
Por lo demás esta consideración
del contrato como contrato de servicios viene confirmada en el Acuerdo de 10 de
mayo de 1991 de
Calificado el contrato como de
servicios ninguna dificultad presenta la determinación de su régimen jurídico,
contenido en la LCAP y sus disposiciones de desarrollo, sin perjuicio del
análisis que realizaremos posteriormente en cuanto a la posible utilización del
procedimiento negociado.
Como anticipábamos en el primer
apartado el contenido del contrato puede alterar su naturaleza jurídica,
dejando de ser un contrato de servicios para convertirse en otro tipo
contractual.
En particular ello debe
afirmarse cuando, como se consigna en el escrito de consulta, el Centro de
Publicaciones vende sus publicaciones al distribuidor y sujeta la venta a
condición suspensiva o a término. En este caso —y otros similares que pudieran
configurarse— el contrato, por su objeto, debe merecer la consideración de contrato
privado, debiendo descartarse, por no concurrir los requisitos del artículo
5.2, b),
la calificación del contrato como contrato administrativo especial.
JC [253] Informe 47/97, de 10 de noviembre de 1997.
Límites a la posibilidad de recepción parcial de un contrato de obras.
La cuestión planteada —
posibilidad de realizar recepciones parciales en un contrato de obras, cuando
el pliego de cláusulas administrativas particulares no ha previsto tal
posibilidad—, la aborda el artículo 147.5 de la LCAP al disponer que «podrán
ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser
ejecutadas por fases que puedan ser integradas al uso público, según lo
establecido en el contrato».
Esta ultima remisión obliga a
entender que cuando, como en el presente caso, no se ha previsto en el pliego
y, por tanto en el contrato, la existencia de recepciones parciales, la única
posibilidad de introducirlas durante la ejecución del contrato es la vía de
modificación del mismo, al amparo de lo preceptuado en la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas, debiendo significarse que esta
modificación, por no poder ser impuesta obligatoriamente al contratista, deberá
contar necesariamente con el consentimiento de éste.
JC [254] Informe 49/97, de 17 de noviembre de 1997.
(1) Calificación del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista. No es exigible clasificación.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente y que se somete a la consideración de esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa consiste en determinar si en los
contratos para la construcción y explotación de autopistas resulta exigible a
los licitadores el requisito de la clasificación que para la ejecución de contratos
de obras por presupuesto igual o superior a 20.000.000 de pesetas establece el
artículo 25.1 de la LCAP o si, por el contrario, dicha clasificación no es
exigible, debiendo acreditar los licitadores su solvencia económica, financiera
y técnica de conformidad con los artículos 16 y 19 de
El artículo 130 de la LCAP bajo
el título de «concepto del contrato de concesión», indica en su apartado 1 que
«se considera contrato de concesión de obra pública aquel en el que, siendo su
objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor
del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho
acompañado del de percibir un precio», añadiendo en su apartado 2 que «este
contrato queda sujeto a las normas generales del contrato de obras y, en
particular, a las de publicidad de los mismos con las especialidades previstas
en el artículo 139» concluyendo este apartado 2 con la indicación de que «el
concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en
el artículo 162».
La primera y fundamental
observación que hay que realizar es la de que el transcrito artículo 130 de la
LCAP no se está refiriendo a la estricta realización de una obra, sino a la
figura más compleja de contratos que, además de la construcción, implican la
explotación de la obra construida y, en definitiva, al contrato mixto de obras
y gestión de servicios públicos como lo demuestra la circunstancia de que el
artículo que examinamos no establece como retribución del contratista un precio
a pagar por la Administración, sino, exclusivamente, la forma propia y
característica del contrato de gestión de servicios públicos, consistente en el
derecho a explotar la obra, acompañado o no del de percibir un precio.
Si el contrato que se define en
el artículo 130.1 de la LCAP no es un puro contrato de obras, sino un contrato
mixto de obras y gestión de servicios públicos, la consecuencia que se impone
es la de que su régimen jurídico ha de ser el correspondiente a la prestación
principal, en este caso la explotación del servicio público, puesto que la
LCAP, en su artículo 6, parte del principio de unidad de régimen jurídico de
los contratos mixtos, no admitiendo la combinación de normas correspondientes a
las distintas prestaciones integrantes del objeto del contrato mixto. La
aplicación del régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos
hace ocioso plantearse la posible exigencia del requisito de la clasificación,
pues resulta evidente que en el contrato de gestión de servicios públicos,
regulado en el Título II, Libro II de la LCAP no
Como conclusión de este apartado
debe sentarse la de que siempre que la prestación o explotación del servicio
público constituya la prestación más importante desde el punto de vista económico
y así debe conceptuarse en el presente caso, ya que mediante la explotación y
percibo de tarifas se retribuye la construcción y la propia explotación, el
régimen jurídico aplicable al contrato será el del contrato de gestión de servicios
públicos, para el que el artículo 25.1 de la LCAP no tiene establecido el
requisito de la clasificación [...]
En segundo lugar debe llamarse
la atención de que el artículo 8.2 (uno de los modificados por el artículo 157
de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre) obliga al adjudicatario a constituir una
sociedad anónima de nacionalidad española con la que se formalizará la
concesión y cuyo fin sea la construcción, conservación y explotación de la
autopista, precepto del que se deduce la imposibilidad de exigir al adjudicatario,
es decir, a los licitadores, una clasificación para la ejecución de obras
cuando éstas las va a realizar, directamente o por contratación con terceros,
una sociedad anónima a constituir necesariamente con posterioridad al acto de
adjudicación [...]
Todo lo hasta aquí razonado debe
concluir con la consideración obvia de que, si en los contratos que examinamos
no resulta exigible clasificación, ello no exime de exigir a los licitadores la
acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica conforme a los
artículos 16 y, dada la configuración del contrato como de gestión de servicios
públicos, 19 de la LCAP.
(2) El contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de concesión de obra pública y la regulación de ambos en el Derecho comunitario.
Por otra parte, también hay que
tener en cuenta que, en el ámbito comunitario, el contrato de gestión de
servicios públicos no ha sido objeto de regulación directa al no figurar
comprendido en las normas de la Directiva 92/50/CEE en cuya tramitación se
suprimió un precepto relativo a este tipo de contrato. Por ello es la Directiva
93/37/CEE, en su artículo 1, d), la que contiene la definición del contrato de
concesión de obras públicas, idéntica a la que se ha incorporado al artículo
130 de la LCAP, refiriéndose, en realidad, como ya hemos indicado al contrato
de gestión de servicios públicos, al establecer como contrapartida de las obras
únicamente el derecho a explotar la obra o dicho derecho acompañado de un
precio. El artículo 3 de
Con esta exposición se quiere
significar que la denominada concesión de obras públicas en la normativa
comunitaria se identifica más con el contrato de gestión de servicio público
que con el contrato de obras y que dicha normativa tiene por finalidad
primordial el someter a publicidad comunitaria estos contratos que, de no
figurar en la Directiva 93/37/CEE, no lo estrían por no estar comprendidos en
el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50/CEE, lo que confirma el preámbulo
de
Como conclusión de este apartado se debe mantener que las Directivas comunitarias regulan la concesión de obras públicas en la Directiva 93/37/CEE, aunque su definición responde al concepto de contrato de gestión de servicios públicos, con la finalidad de someterla a publicidad comunitaria y que este mismo alcance debe tener en la regulación de la LCAP que no incluiría tal concepto de no figurar en la Directiva 93/37/CEE, de donde se desprende que las Directivas comunitarias constituyen también un elemento interpretativo confirmatorio de la no exigencia de clasificación en el contrato de concesión de obra pública, cuando el concesionario no ejecute la obra.
JC [255] Informe 50/97, de 2 de marzo de 1998.
En los contratos menores pueden expedirse diversas facturas cuando expresamente se hayan pactado abonos a cuenta.
La única cuestión que se suscita
en el presente expediente […] consiste en determinar si la expresión «factura
correspondiente», utilizada por el artículo 57 de la LCAP ha de ser
interpretada en el sentido de admitir o no, en los contratos menores, la existencia
de diversas facturas cuando se realicen abonos a cuenta (pagos fraccionados según
el escrito de consulta) y ha de ser resuelta partiendo de la posibilidad o no
de realizar tales abonos o pagos en los contratos menores.
En estos términos planteada la
cuestión, la primera observación que hay que hacer es la de que el régimen de
pagos en los contratos menores no ha merecido ninguna norma específica en la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas, existiendo, por el
contrario, como aplicable a todos los contratos, el precepto del artículo 14.4
de la LCAP, expresivo de que la financiación de los contratos por la Administración
se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de
Con lo expuesto sólo resta por
examinar el alcance que debe darse a la expresión «factura correspondiente»
utilizada en singular por el artículo 57 de la LCAP, para lo que ha de acudirse
a los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil, del que
resulta que, con el elemento literal de la interpretación de las normas
jurídicas deben entrar en juego el elemento sistemático y, sobre todo, o
fundamentalmente el elemento finalista o teleológico, habiendo quedado
suficientemente razonado que, pese a la dicción literal del singular utilizado,
deben prevalecer los argumentos que no excluyen la posibilidad de sustituir el
singular «factura» por el plural «facturas» [...]
Por lo expuesto
JC [256] Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998.
Régimen jurídico de los contratos de suministro fabricación. Se trata de un suministro, aunque con algunas especialidades que lo acercan a un contrato de obras. El contrato para la construcción de un barco es un suministro de fabricación.
La naturaleza de bien mueble de
los buques y barcos que es admitida unánime y pacíficamente por la doctrina y
jurisprudencia sobre la base de la declaración expresa del artículo 585 del
Código de Comercio expresivo de que «para todos los efectos del derecho sobre
los que no se hiciere modificación o restricción por los preceptos de este
Código, seguirán los buques en condiciones de bienes muebles» determina que el
contrato que tenga por objeto su construcción encaje plenamente en la
definición que del contrato de suministro proporciona el artículo 172 de la
LCAP como contrato que tiene por objeto la compra, el arrendamiento o la
adquisición de productos o bienes muebles y, en este caso concreto, al no
tratarse de adquisición de un barco ya construido, en la modalidad de
suministro fabricación caracterizado en el artículo 173.1 c) como aquéllos contratos por los
que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser
elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la
Administración.
El régimen jurídico de los
contratos de suministro fabricación viene determinado en el artículo 176 de la
LCAP al señalar que a los mismos se les aplicarán directamente las normas
generales y especiales del contrato de obras que el órgano de contratación
determine en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas
particulares, salvo las relativas a su publicidad que se acomodarán, en todo
caso, al contrato de suministro.
El comentario que este último
precepto sugiere es el de que el legislador ha configurado el contrato de
suministro fabricación, en lo relativo a su régimen jurídico, como propio
contrato de suministro, si bien teniendo en cuenta sus especialidades, en cuanto
en cierta manera lo acercan un contrato de obras, si bien sobre bienes muebles,
permite que en el pliego de cláusulas administrativas particulares el órgano de
contratación determine las normas generales y especiales del contrato de obras
que resulten aplicables, sin que esta determinación pueda alcanzar a las normas
relativas a su publicidad que, como indica el artículo 176 se acomodarán, es
decir, se aplicarán, en todo caso, las propias del contrato de suministro y no
las del contrato de obras.
JC [257] Informe 52/97, de 2 de marzo de 1998.
(1) Forma y efectos de la autorización que otorga el Consejo de Ministros para la celebración de determinados contratos.
El primer supuesto es el de la
autorización del Consejo de Ministros para la celebración de contratos de cuantía
igual o superior a 2.000.000.000 de pesetas o de contratos de carácter
plurianual, cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades
legalmente previsto a que se refiere el artículo 61 de
(2) Supuestos en que se exige autorización ministerial para la celebración de contratos por un organismo autónomo.
El segundo supuesto que procede
contemplar es el del propio artículo 12.1 de la LCAP que se refiere a los
contratos de los organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes
de
Como resumen de este apartado ha
de afirmarse que el sistema de autorizaciones en materia de contratos, como
toda restricción a la autonomía contractual de los órganos de contratación, ha
de ser interpretada con criterios estrictos y, en consecuencia admitir la
necesidad de autorización sólo en los casos expresamente establecidos en la
Ley, que, para los contratos celebrados por Organismos autónomos, se refieren
sólo a la celebración de contratos que excedan de determinada cuantía (en este
caso, 150.000.000 de pesetas) sin que la autorización sea exigible para
modificaciones o para la resolución del contrato, sin perjuicio, como es obvio,
de que para llevar a cabo modificaciones o proceder a la resolución del
contrato se observe el régimen jurídico y los límites que, para tales supuestos,
establece
JC [258] Informe 53/97, de 2 de marzo de 1998.
La calidad de la oferta puede ser criterio para la adjudicación de un concurso, o puede emplearse como requisito de solvencia si se refiere a las medidas empleadas en la empresa para asegurar la calidad.
La cuestión concreta que se
plantea en el presente expediente consiste en determinar si, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 87 de la LCAP, puede utilizarse en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares, como criterio de adjudicación de los
contratos, el de la calidad, configurado en la doble vertiente de los niveles
de calidad obtenidos por las empresas en prestaciones semejantes a la del
objeto del contrato acreditado por certificados emitidos de las personas e
instituciones contratantes y del posible control de calidad a efectuar en
cuanto a los materiales y medios empleados, con lo que la cuestión suscitada
viene a plantear el problema de los criterios de adjudicación del concurso y su
diferenciación de los criterios de admisión de licitadores plasmados éstos
últimos en los requisitos de solvencia técnica y profesional para los distintos
contratos.
La LCAP, siguiendo fielmente el
criterio de las Directivas comunitarias, distingue entre los requisitos de
solvencia que han de reunir los empresarios para concurrir a contratos
convocados por la Administración (artículos
Esta diferenciación es la que ha
servido de base a
Esta tesis compartida por esta
Junta Consultiva obliga a examinar si la calidad ha de admitirse como requisito
de solvencia o, por el contrario, puede utilizarse como criterio de
adjudicación del concurso y, en este último caso, en qué condiciones.
A diferencia de lo que ocurre
con el criterio de la experiencia que, como hemos visto aparece regulado en la
LCAP como requisito de solvencia de los empresarios, la calidad figura
expresamente enumerada en el artículo 87 de la LCAP como uno de los criterios
que han de servir de base a la adjudicación en el concurso, junto con el precio,
la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste
de utilización, la rentabilidad, el valor técnico, las características
estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la
asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Por el contrario
en los requisitos de solvencia, la Ley no se refiere directamente a la calidad
sino a las medidas empleadas para asegurar la calidad (artículo 18, apartado b), a los técnicos o unidades
técnicas encargados del control de calidad (artículo 18, apartado c), a certificaciones de
institutos o servicios oficiales u homologados encargados del control de
calidad que acrediten la conformidad de artículos identificados como referencia
a ciertas especificaciones o normas (artículo 18, apartado e), a control.... sobre las
medidas empleadas para controlar la calidad (artículo 18, apartado f), a equipo técnico y unidades
técnicas responsables del control de calidad (artículo 19, apartado c), a una declaración de las
medidas para controlar la calidad (artículo 19, apartado f) y a un control sobre las
medidas de control de calidad (artículo 19, apartado g).
Del examen de los preceptos
reseñados de la LCAP se deduce una primera conclusión consistente en que la
calidad puede utilizarse como criterio de adjudicación del concurso por estar
enumerada en el artículo 87 de la Ley, sin que la calidad misma pueda
establecerse como requisito de solvencia al amparo de lo dispuesto en los artículos
18 y 19 de la Ley, ya que estos últimos se refieren a los medios y medidas de
asegurar y controlar la calidad.
Lo hasta aquí expuesto debe
completarse con ciertas observaciones relativas a la doble vertiente en que,
según el escrito de consulta, pretende configurarse en los pliegos el criterio
de la calidad para la adjudicación del contrato, pues si bien no suscita
dificultades la de control de calidad de los materiales y medios empleados, sí
puede presentarlas la modalidad de acreditar por certificados emitidos por
personas o instituciones contratantes con anterioridad los niveles de calidad
obtenidos por las empresas en prestaciones semejantes a la del objeto del
contrato.
A esta última modalidad, aparte
de presentar el inconveniente de dejar en manos de personas e instituciones
contratantes anteriores la apreciación del cumplimiento del criterio de calidad
exigido, se le puede poner la objeción fundamental de que, tal como está
concebida equivale al requisito de solvencia previsto en el artículo 17,
apartado b)
(relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco años,
acompañadas de certificados de buena ejecución para las más importantes), en el
artículo 18, apartado a) (relación de los principales suministros efectuados
durante los tres últimos años, indicándose su importe, fechas y destino público
o privado, a las que se incorporarán los correspondientes certificados sobre
los mismos) y en el artículo 19, apartado b) (relación de los principales servicios o trabajos
realizados en los últimos tres años, que incluya importe, fechas y
beneficiarios públicos y privados de los mismos). Con ello, por el artificio de
mencionar tal criterio como el de calidad, se estaría utilizando el criterio de
la experiencia configurado en las Directivas comunitarias y en la LCAP como
requisito de admisión o de solvencia y, por tanto, no utilizable como criterio
de adjudicación del concurso.
Por lo expuesto,
JC [259] Informe 1/98, de 30 de enero de 1998.
Calificación del contrato para la adquisición de inmuebles destinados al arrendamiento financiero. No es un contrato de «leasing», sino un contrato privado.
Esta Junta Consultiva ha de
destacar que su informe no debe ni puede extenderse a los aspectos
económico-presupuestarios de la operación proyectada, sino que debe limitarse
al aspecto más concreto de la naturaleza contractual de la misma y de la
legislación aplicable, extremos que deben constituir el objeto del informe
solicitado […]
El supuesto de hecho contemplado
no puede ser calificado de arrendamiento financiero, […] sino que la prestación
objeto del contrato consiste en seleccionar un contratista que proceda a la
adquisición de determinados inmuebles y a celebrar contratos de arrendamiento
financiero con la Administración, con lo que el arrendamiento financiero no es
el objeto directo del contrato sino la consecuencia de la actividad
desarrollada por el contratista adjudicatario que, como objeto del contrato que
se pretende celebrar, es la que resulta necesario calificar […] En definitiva,
como se señala en el informe de
El contrato que tiene por objeto
la compra o adquisición de bienes inmuebles para, sobre los adquiridos,
instrumentar contratos de arrendamiento financiero puede ser incluido entre los
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles a que se refiere el artículo
5.3 de la LCAP y, en consecuencia afirmar, en tal caso, el carácter privado del
contrato […]
JC [260] Informe 2/98, de 11 de noviembre de 1998.
(1) Los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obra son, conforme a la LCAP, contratos mixtos. Singularidades en cuanto al objeto y a la aprobación del gasto.
Los contratos de elaboración de
proyecto y ejecución de obra son sin duda contratos mixtos […] de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 6 […]
En lo que se refiere al objeto
del contrato es evidente que en este tipo de contratos se produce la aplicación
de una regla especial distinta de la contenida en el artículo 13, […] toda vez
que tanto en el momento de la licitación como en el de la adjudicación la
acción del órgano de contratación está relacionada con un contrato de objeto
determinado respecto de la elaboración de un proyecto, pero indeterminado
respecto de los aspectos relativos al contrato de obras, que se desconoce cual
será ejecutada […
En cuanto se refiere a la
existencia de crédito adecuado y suficiente […] en estos contratos, por su
relación con lo dispuesto en el artículo 70.1, que excluye el cumplimiento del
requisito de aprobación del gasto como más adelante se indica, la aprobación
del gasto queda pospuesta en su cumplimiento […]
El artículo 70.1, establece la
excepción del momento de aprobación de gasto que para el resto de los contratos
debe coincidir con la resolución de aprobación del expediente de contratación y
de apertura del procedimiento de adjudicación […] En función de lo establecido
en el artículo 70.1 se ha de precisar que en estos contratos, que se han de
adjudicar por concurso en función de lo dispuesto en el artículo 86, apartado a), la resolución aprobatoria del
expediente y de apertura del procedimiento de adjudicación no comprenderá la
aprobación del gasto, que tendrá necesariamente lugar en otro momento de su
trámite […]
En consecuencia, en los
contratos a que se refiere el artículo 86, apartado a), y entre ellos el contrato de
elaboración de proyecto y ejecución de las obras, se han de cumplir los
requisitos establecidos en el artículo 11, con excepción de la aprobación del
gasto [...]
(2) Trámites necesarios para la redacción del proyecto en los contratos de proyecto y obra.
De lo establecido en el artículo
122, como norma de singular aplicación a los contratos de elaboración de
proyecto y ejecución de obra, deben destacarse tres aspectos. En primer lugar
que el proyecto define con precisión el objeto del contrato, de manera que lo que
figura en el proyecto, y solamente éste determina qué se está contratando, qué
es lo que se puede ejecutar. Un segundo aspecto es la secuencia de actuaciones
que se producirán en la tramitación de un proyecto de cara a su concreción e
incorporación al expediente, como son la elaboración del proyecto, su
supervisión en los casos en que así se exija, la aprobación del proyecto y el
posterior replanteo del mismo que dará lugar a la tramitación del expediente de
contratación, incorporando el proyecto al mismo de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 129. El tercer aspecto, y este se refiere expresamente a los
contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obras, es que en estos no
se requiere ni la supervisión del proyecto, ni su aprobación por el órgano de
contratación, ni su posterior replanteo, por lo que tampoco se incorpora el
mismo al expediente de contratación como acción previa a la tramitación del correspondiente
expediente.
(3) Alcance del requisito general relativo a la existencia de crédito adecuado para licitar un contrato: La cuantía del crédito se identifica con el presupuesto base de licitación y es un límite a las proposiciones económicas.
La existencia de crédito
adecuado, es decir, previsión de carácter presupuestario que permita contraer
una obligación y, por otro, que tal previsión presupuestaria sea suficiente
para afrontar las obligaciones, es decir, implica que exista una previa valoración
con carácter limitativo, efectuada por el órgano de contratación, que
cuantifique el importe máximo de las obligaciones que pueden ser contraídas, y
que se incorpora a la fase correspondiente de tramitación del expediente de
gasto unido al acto de aprobación del gasto. En este aspecto es importante
destacar que la cuantía del crédito que se declara suficiente, y que da lugar a
la aprobación del gasto, se identifica con el presupuesto base de licitación
que tiene tal carácter limitativo respecto de las proposiciones económicas.
También es un requisito que se cumplirá con carácter previo a la apertura del
proceso de adjudicación.
JC [261] Informe 7/98, de 11 de junio de 1998.
(1) Corporaciones locales. Ilegalidad de la cláusula que sólo permite licitar a los vecinos del Ayuntamiento.
La cuestión de si pueden
realizarse subastas de arrendamientos de fincas rústicas estableciendo en el
pliego de cláusulas administrativas particulares que sólo puedan participar en
las mismas los vecinos del pueblo que reúnan determinados requisitos merece una
contestación negativa y ello sin necesidad de acudir a preceptos concretos de
nuestro ordenamiento jurídico, dado que […] es contrario al principio
constitucional de igualdad de los ciudadanos y a su reflejo en el principio
básico de la contratación administrativa de la libre concurrencia, debiendo
significarse que los únicos requisitos que pueden ser exigidos a todos los
ciudadanos son los de capacidad y solvencia y ausencia de prohibiciones de
contratar previstos en la legislación vigente.
(2) Municipios en régimen de
Concejo abierto. La prohibición de contratar alcanza a Alcaldes pedáneos, pero
no a los restantes miembros de la Asamblea vecinal, ni a los Tenientes de
Alcalde, al no ser éstos cargos electivos regulados en
La cuestión de si pueden los
miembros de una asamblea vecinal adjudicar a ellos mismos o a familiares
directos el aprovechamiento de fincas rústicas y fijar el precio que han de
pagar por ello tiene que ser abordada y resuelta con el criterio expuesto en el
informe de la Junta de 12 de julio de 1993 (expediente 15/93) en el sentido de
que, prescindiendo de la competencia para adjudicar y fijar el precio, las
incompatibilidades para contratar con las Administraciones Públicas alcanzan
exclusivamente a los alcaldes pedáneos pero no a los restantes miembros de la
asamblea vecinal ni a los tenientes de alcalde en municipios en régimen de
concejo abierto por ser los alcaldes pedáneos cargos electivos regulados en
(3) Incompatibilidades. Tratándose de contratos no financiados por una entidad local, no existe la incompatibilidad prevista en el artículo 178.2.d) de la Ley de Régimen Electoral General.
En cuanto a la cuestión de si
puede ser el Alcalde de una Entidad Local Menor, un Vocal de
JC [262] Informe 8/98, de 11 de junio de 1998.
(1) Uniones temporales de empresarios. No pueden formarse por quienes licitaron separadamente. Pueden estar integradas por personas físicas o jurídicas. Deben constituirse en escritura pública.
La figura de la unión de
empresarios puede ser utilizada voluntariamente por ellos en el momento de
concurrir a la licitación, sin que sea factible que, como parece desprenderse
del escrito de consulta, dos o más empresarios concurran individualmente y
posteriormente a la presentación de proposiciones se constituyan en unión de
empresarios, pues a ello se oponen los preceptos de la LCAP y del RCE que
estamos examinando [...]
Ni la LCAP ni el RCE autorizan a
restringir la figura de las uniones de empresarios a personas físicas o a
personas jurídicas, ni tampoco a determinados contratos, por estar encuadrado
el artículo 24 de la Ley en las disposiciones que se consideran aplicables a
todos los contratos y no específicamente a un tipo contractual determinado,
habiéndose razonado sobre esta doble ausencia de limitaciones en el informe de
esta Junta de 2 de marzo de 1998 (expediente 56/97).
El artículo 24 de la LCAP, al
establecer que no será necesaria la formalización de las uniones en escritura
pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su favor […] permite
concluir que una vez efectuada la adjudicación es necesaria la formalización de
las uniones de empresarios en escritura pública.
(2) Modificación de un contrato de
obras con continuación provisional al amparo del artículo 146.4 de
El apartado 4 del artículo 146
del la LCAP fue introducido en el mismo por el artículo 2 de la Ley 11/1996, de
Medidas de disciplina presupuestaria, con la doble finalidad de impedir la
suspensión temporal total de la ejecución de obras por causa de modificaciones
a introducir en las mismas y agilizar la tramitación de lo propios expedientes
de modificación. Por ello el propio apartado 4 en su párrafo segundo señala las
actuaciones que exigirá «exclusivamente» el expediente a tramitar al efecto y
al no hacer referencia dicho párrafo y apartado al informe del Servicio
Jurídico, que el artículo 60.2 de la Ley establece, con carácter preceptivo,
para todos los supuestos de modificaciones, es evidente la intención del
legislador de suprimir tal trámite preceptivo en la tramitación de
modificaciones al amparo del artículo 146.4 de la Ley.
Solución distinta debe darse a
la cuestión de si es precisa la formalización de modificaciones en los
supuestos del mismo apartado 4 del artículo 146, pues esta Junta entiende que
debe regir la regla general del artículo 102.2 de la Ley expresiva de que «las
modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el
artículo 55», por la doble razón de que, por un lado, en sentido estricto, la
formalización no es una actuación del expediente a tramitar, que, según se
desprende del propio artículo 146.4, termina con la aprobación del expediente,
a la que debe seguir, por tanto, la formalización y, por otra parte, dada la
simplicidad con que se regula la formalización en la LCAP, refiriéndola al
documento administrativo, parece de todo punto conveniente que la modificación
quede reflejada por escrito, para que ambas partes —Administración y
contratista— puedan ejercitar y hacer valer sus respectivos derechos, en cuanto
derivan de la modificación aprobada.
(3) La falta de constitución de la garantía definitiva por culpa del adjudicatario obliga a resolver el contrato.
Se plantea la cuestión del
alcance que debe darse a la expresión «declarará resuelto» que utiliza el
artículo 42.1 de la LCAP para el supuesto de incumplimiento dale plazo de 15 días
hábiles para acreditar la constitución de la garantía definitiva.
De las dos interpretaciones que
se propugnan en el escrito de consulta, la literalista que supone que el
incumplimiento del plazo de constitución de la garantía supone la resolución
del contrato y la sistemática en relación con otros preceptos de la Ley, que
produciría el resultado de que el incumplimiento del plazo sin resolución debe
distinguirse de la no constitución de la garantía, con resolución, esta Junta
Consultiva se pronuncia en favor del primer extremo de la alternativa, dado que
los términos en que se pronuncia el artículo 42.1 de la LCAP son
suficientemente claros y expresivos, lo que evita acudir a otros elementos
interpretativos, ya que, después de declarar la obligación del adjudicatario de
acreditar, en el plazo de quince días hábiles contados desde que se le
notifique la adjudicación del contrato, la constitución de la garantía definitiva
establece que «de no cumplirse este requisito por causas imputables al
adjudicatario la Administración declarará resuelto el contrato», precepto sobre
cuya interpretación no pueden prevalecer conclusiones derivadas de los
artículos 112 y 113 de
JC [263] Informe 9/98, de 11 de junio de 1998.
Procedimiento negociado. Propuesta de adjudicación que corresponde realizar a la Mesa de contratación en este tipo de procedimiento de adjudicación.
Con independencia de que en todo
supuesto de procedimiento negociado en cualquier tipo de contrato, deba
negociarse y solicitarse ofertas a empresas capacitadas para la realización del
objeto del contrato y no a las que, por su objeto social o actividad, nada
tienen que ver con dicho objeto, en el procedimiento negociado, los requisitos
de capacidad y solvencia deben concurrir en el momento de la adjudicación del
contrato y, siendo la Mesa de contratación la que ha de formular propuesta de
adjudicación al órgano de contratación, dicha propuesta debe realizarse en
favor de empresa que reúna los indicados requisitos de capacidad y solvencia,
pero y, en ello consiste las especialidades del procedimiento negociado y de la
actuación de la Mesa de contratación, dicha propuesta puede ser realizada en un
momento inmediatamente anterior a la adjudicación por el órgano de contratación
[…].
En cuanto a la cuestión si la
propuesta de la Mesa puede comprender sólo la adjudicación a la empresa que ha
aportado la documentación requerida y no a las restantes que no han aportado la
documentación requerida, la respuesta afirmativa, por lo hasta aquí razonado,
resulta obvia […] nada impide que la propuesta de la Mesa se realice a favor de
la empresa que ha acreditado el cumplimiento de los requisitos de capacidad y
solvencia y, respecto de las demás, consigne expresamente en la propuesta que
no han acreditado tales requisitos.
JC [264] Informe 12/98, de 30 de junio de 1998.
Efectos que producen los expedientes de tramitación anticipada una vez que entra en vigor la Ley de Presupuestos.
En los expedientes de contratación anticipada en el ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que deba ejecutarse, una vez entrada en vigor la Ley de Presupuestos o producida la prórroga de los precedentes, si existe crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones contraídas, han de considerarse válidas aquellas actuaciones de trámite que se hayan realizado sin necesidad de reiniciar la tramitación de un nuevo expediente de contratación […] con la única salvedad de la incorporación al expediente de la aprobación del gasto respecto de las dotaciones presupuestarias del nuevo ejercicio.
JC [265] Informe 13/98, de 30 de junio de 1998.
(1) La experiencia puede emplearse como requisito de solvencia pero no como criterio de adjudicación.
Resulta evidente que la
Directiva 93/36/CEE considera fases distintas y establece requisitos también
distintos para la selección de proveedores y la adjudicación del contrato,
mencionando para la primera fase, entre otros, el requisito de la experiencia o
relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años y para
la segunda fase, una serie de criterios objetivos que, aún enumerados a título
ejemplificativo, nada tienen que ver con la experiencia, precisamente por venir
este requisito incorporado a la primera fase de selección de contratistas [...]
En idéntico sentido a los
criterios interpretativos que han quedado señalados se pronuncia la sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de septiembre de
1988 (Asunto C-31/87— «Beentjes»), en la que, aún refiriéndose a la Directiva
71/305/CEE, entonces vigente, sobre contratos de obras, se afirma que en el
sistema de la Directiva la verificación de la aptitud de los empresarios y la adjudicación
del contrato son dos operaciones diferentes regidas por reglas también
diferentes, declarando, en definitiva, que «el criterio de la experiencia
específica para la obra a realizar es un criterio legítimo de capacidad técnica
para verificar la aptitud de los empresarios».
La conclusión que se desprende
de la interpretación de las Directivas comunitarias y que ha quedado expuesta
en el apartado anterior de este informe —la de que la experiencia puede figurar
como medio justificativo de la capacidad y solvencia técnica del empresario
pero que no puede utilizarse como criterio de adjudicación del concurso— ha de
ser expresamente ratificada si se plantea la cuestión desde el punto de vista
de la LCAP que viene a establecer, al regular los requisitos para contratar con
la Administración, en el Capítulo I, Título II, del Libro I y, en concreto, en
el artículo 15.1, que podrán contratar con la Administración las personas
naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de
obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, y
en su artículo 18.a)
relativo a contratos de suministro, que es el supuesto consultado, que la
solvencia técnica se acreditará, entre otros medios, por relación de los
principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicándose
su importe, fecha y destino público o privado, a la que se incorporarán los
correspondientes certificados sobre los mismos y posteriormente, en el Capítulo
VII (adjudicación de los contratos) del Título III, del Libro I, incluye los
criterios objetivos para la adjudicación del concurso, en el artículo 87,
mencionando, en enumeración ejemplificativa, idénticos criterios a los de las
Directivas comunitarias, entre las que no figura el de
(2) Criterios de admisión en el procedimiento restringido: Posibilidad de emplear la experiencia como criterio de admisión.
El procedimiento restringido es
caracterizado en las Directivas comunitarias como aquel procedimiento en el que
únicamente pueden presentar ofertas los contratistas invitados por los poderes
adjudicadores, frente al procedimiento abierto caracterizado como aquel
procedimiento en el que cualquier contratista interesado puede presentar
ofertas, caracterizaciones que, sin reproducir las nociones de las Directivas
comunitarias, inspiran la regulación de ambos procedimientos de adjudicación en
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
La característica fundamental de
la regulación del procedimiento restringido, tal como la incorpora el artículo
92 de la LCAP, es la diferenciación de dos fases diferenciadas constituida la
primera por el anuncio de la convocatoria y presentación de solicitudes de
participación y la segunda por la invitación a las empresas seleccionadas, presentación
de ofertas y adjudicación del contrato, debiendo establecerse en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, con carácter previo al anuncio, como
dice el apartado 1.a) del citado artículo 92, «los criterios objetivos con
arreglo a los cuales el órgano de contratación habrá de cursar las invitaciones
a participar en el procedimiento».
La primera consideración que hay
que retener es la de que los criterios objetivos del artículo 92.1.a) no pueden identificarse con los
criterios objetivos a que se refiere el artículo 87, ya que los primeros se
establecen para invitar a participar y los segundos para adjudicar el contrato
por concurso, con independencia de que si el legislador hubiera tenido
intención de identificar los dos supuestos le habría bastado con realizar una
remisión al artículo 87, en el artículo 92.1.a).
Resulta así que de la finalidad
y regulación concreta del procedimiento restringido contenida en las Directivas
comunitarias y reflejada en el artículo 92 de la LCAP no puede deducirse
obstáculo alguno, para que, a través de los criterios objetivos para invitar a
participar se atienda a la experiencia o cierta especialización de las
empresas, ya que si la finalidad de este procedimiento, como su propio nombre
indica,
(3) En el procedimiento negociado, por su singularidad, la experiencia puede utilizarse como requisito de solvencia para justificar la adjudicación.
En cuanto al procedimiento
negociado, su propia esencia como procedimiento de adjudicación sin sujeción a
criterios previamente determinados y la simplicidad del procedimiento de
adjudicación, permiten sostener que la experiencia puede jugar a la vez como
requisito de aptitud y criterio de adjudicación, sin que exista base normativa
para establecer una diferenciación, a estos efectos, entre la fase de selección
del contratista y verificación de su aptitud y la fase de adjudicación del contrato,
debiendo recordarse, a este respecto, que los preceptos examinados de las
Directivas comunitarias y de la LCAP, en que se ha fundado la interpretación
mantenida en relación con el procedimiento abierto, se refieren a supuestos de
existencia de una verdadera y propia licitación, es decir, a los casos de
subasta y concurso y, por tanto, la conclusión de ellos derivada no puede
extenderse a los procedimientos negociados en los que toda idea de licitación,
por su propia esencia, debe quedar excluida.
JC [266] Informe 18/98, de 11 de junio de 1998.
Es principio esencial de la contratación administrativa que los contratistas puedan ofertar las prestaciones por precios inferiores al presupuesto de licitación. Ello no supone que puedan ser disminuidas las medidas contenidas en el Plan de seguridad y salud a que se refiere el artículo 5.4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre.
La conclusión sentada en el
apartado precedente, respecto a la legislación anterior, debe ser mantenida en
relación con la legislación vigente, constituida por el Real Decreto 1627/1997,
de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud
en las obras, que, derogando expresamente el Real Decreto 555/1986, de 21 de
febrero, se limita a establecer en el apartado 4 del artículo 5, referente al
ahora denominado estudio de seguridad y salud, norma sustancialmente idéntica a
la que consagraba el artículo 3.1. del Real Decreto 555/1986, de 21 de febrero
y por la LCAP y el RCE, ya que la primera no altera, en este extremo, los
criterios, principios y preceptos concretos de la LCE y el segundo debe
considerarse vigente en cuanto no se oponga a la LCAP, según resulta de la
disposición derogatoria única de
Lo hasta aquí expuesto, en
relación con la cuestión que expresamente se consulta tiene que ser objeto de
alguna matización derivada de la finalidad perseguida por el artículo 5.4 del
Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y de su precedente el artículo 3.1
del Decreto 555/1986, de 21 de febrero, dado que lo que tales normas pretenden
es que no se disminuyan las medidas de seguridad y salud (antes de seguridad e
higiene) contenidas en el respectivo plan y esta formalidad debe ser tenida en
cuenta en el momento de la adjudicación del contrato de obras no realizándola a
favor de aquélla propuesta que disminuya aquélla medidas, sin necesidad de
declaración alguna de los pliegos sino por simple aplicación de la norma hoy
vigente contenida en el artículo 5.4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de
octubre, pero esta matización que se realiza no puede desvirtuar la tesis que
viene sustentándose en el presente informe de que los licitadores, al amparo de
las facultades que resultan de la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas, puedan ofertar y realizar las correspondientes obras
por precio inferior al presupuesto de licitación por constituir ello un principio
esencial de la contratación administrativa.
Por lo expuesto
Que constituye principio
esencial de la contratación administrativa el que los contratistas puedan
ofertar y ejecutar las prestaciones objeto del contrato, en este caso, del
contrato de obras por precios inferiores a los que figuran en el presupuesto de
licitación.
Que la conclusión anterior no
supone que puedan ser disminuidas las medidas contenidas en el plan de
seguridad y salud a que se refiere el artículo 5.4 del Real Decreto 1627/1997,
de 24 de octubre.
Que, por tanto, no resulta
necesario incluir prevenciones especiales en el pliego de cláusulas
administrativas particulares por derivar las conclusiones anteriores de la
normativa vigente y que, si no obstante, se considera conveniente hacer
menciones específicas sobre este extremo en los pliegos, tales menciones deben
limitarse a reproducir las normas en vigor, sin extenderse a extremos como
hablar de sanciones o exclusiones de plano que pueden interferir el juego
normal de las normas sobre adjudicación de contratos.
JC [267] Informe 19/98, de 30 de junio de 1998.
Las condiciones de los abonos a
cuenta por operaciones preparatorias tienen que estar previstas en el pliego de
cláusulas administrativas particulares. Esta prevención puede consistir en una
remisión al Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación
de obras del Estado.
La cuestión que se plantea en el
presente informe es la de determinar si el contratista tiene derecho a percibir
abonos a cuenta por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones
y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra,
aunque el pliego de cláusulas administrativas particulares, que rige el
contrato de obras adjudicado, no contenga prevención alguna sobre estos abonos,
cuestión cuya resolución ha de partir de la interpretación del artículo 145.2
de la LCAP, único precepto que, con rango legal, se refiere a los citados
abonos a cuenta en el contrato de obras, reproduciendo en este extremo lo que,
con carácter general para todos los contratos, indica el artículo 100.3 de
El artículo 145.2 de la LCAP al
señalar que el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta
por los conceptos reseñados indica que ello será «en las condiciones señaladas
en los respectivos pliegos y con los límites que se establezcan
reglamentariamente».
La interpretación de este
precepto conduce a la conclusión de que el legislador ha querido limitar este
derecho a la circunstancia de que figuren las condiciones para su abono en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, pues aunque emplea la
expresión imperfecta de «respectivos pliegos» tal referencia debe entenderse
realizada a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o, a lo sumo,
a estos pliegos además de a los pliegos de cláusulas administrativas generales,
dado que si hubiera querido referirse exclusivamente a estos últimos,
tratándose de contratos de obras en las que existe un único pliego de cláusulas
administrativas generales —el aprobado por Real Decreto 3854/1970, de 31 de
diciembre— la referencia correcta tuvo que realizarse a este último o, en
general, a los pliegos de cláusulas administrativas generales pero nunca a los
respectivos pliegos.
Por otra parte, debe
significarse que esta interpretación del artículo 145.2 de la LCAP, se refiere
al supuesto de hecho contemplado en el mismo, es decir, a los abonos por
operaciones preparatorias, sin que quepa alegar que el artículo 100 de la LCAP,
que expresamente se cita en el escrito de consulta, pueda servir de fundamento
a estos abonos, pues el apartado 4 del artículo 100 referente a abonos a cuenta
del precio del contrato por la obra ejecutada no condiciona estos abonos a la
circunstancia de que estén previstos en los pliegos, por la sencilla razón de
que estos últimos abonos corresponde percibirlos a todo contratista, mientras
que los abonos por operaciones preparatorias corresponden exclusivamente a los
contratistas a quienes expresamente se conceda y con los límites
reglamentariamente establecidos por lo cual el artículo 145.2 exige la
previsión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de las
condiciones de estos abonos a cuenta.
La conclusión anterior no puede
quedar desvirtuada por la circunstancia de que el artículo 143 del RCE y las
cláusulas 54 y 55 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la
contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de
diciembre, prevean las condiciones y límites de los abonos a cuenta por materiales
acopiados, instalaciones y equipos, pues el artículo 143 del Reglamento contiene
la misma prevención que el artículo 145.2 de la LCAP en el sentido de que las
condiciones de estos abonos han de ser señaladas en los pliegos de cláusulas y
merece, por tanto, idéntica interpretación y porque, dada la naturaleza de las
cláusulas generales de los contratos, carentes del significado de normas
jurídicas, el contenido de las cláusulas 54 y 55 del Pliego de 31 de diciembre
de 1970 no puede considerarse, en este extremo, automáticamente incorporado a
las cláusulas de los pliegos particulares, que son las que definen los derechos
y obligaciones de las partes según el artículo 50 de la Ley, aunque, como es
obvio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares pueden tener una
remisión a las citadas cláusulas 54 y 55 o incorporar su contenido concreto.
Por otra parte, la cláusula 54
del pliego de cláusulas administrativas generales señala que se podrán abonar
al contratista hasta el 75 por 100 del valor de los materiales acopiados,
refiriendo la competencia del Director de la obra para fijar el porcentaje
salvo que se estableciera el mismo en el pliego de cláusulas administrativas
particulares. Respecto de los abonos a cuenta por instalaciones y equipo, la
cláusula 55 fija los límites a los que podrá llegar a autorizar el Director,
que varían en función del tipo de instalaciones y equipos. Tal previsión está
referida a la función de los pliegos de cláusulas administrativas generales,
que lejos de establecer las condiciones concretas de adjudicación, ejecución y
cumplimiento de un contrato se refiere a aquellos aspectos contractuales que
afectan a una pluralidad de contratos de obras, evitando la repetición
sistemática de los aspectos que contempla en cada contrato a adjudicar. En tal
sentido, los pliegos de cláusulas administrativas particulares cumplen la
función de regular expresamente respecto de cada contrato sus aspectos
singulares, que serán el resultado de su propio objeto, por lo que es evidente
que será el pliego de cláusulas administrativas particulares, como expresión de
los pactos y condiciones a que lleguen la Administración y el contratista, el
que determinará los límites concretos de los abonos a cuenta, sin que pueda
superar los establecidos en las cláusulas 54 y 55 del pliego de cláusulas
administrativas particulares sin que se haya cumplido lo dispuesto en el
artículo 51 de
Por lo que respecta al informe
de esta Junta de 11 de marzo de 1971, hay que tener en cuenta que el mismo se
emite con anterioridad a la vigencia de la LCAP, por lo que tiene un valor
interpretativo muy limitado respecto al texto del artículo 145.2 de la LCAP,
con cuya promulgación la norma procedente del artículo 143 del Reglamento de 28
de diciembre de 1967 y el artículo del mismo número del Reglamento de 25 de
noviembre de 1975, figura por primera vez en un texto legal y no reglamentario.
Con independencia de lo anterior el informe de referencia señala que «teniendo
en cuenta, por último, el carácter discrecional que reviste la expedición de
este tipo de certificaciones, según el artículo 143 del Reglamento General, el
órgano de contratación deberá ponderar con sentido restrictivo las
circunstancias de toda índole que aconsejen el conceder a la empresa el
expresado beneficio» criterio que, aplicado al caso presente, permite afirmar
que el no figurar los requisitos de estos abonos en el pliego de cláusulas
administrativas particulares constituye una circunstancia contraria a la
concesión de tales abonos, aunque se prescinda de las consideraciones
anteriormente realizadas.
Por lo expuesto
JC [268] Informe 20/98, de 30 de junio de 1998.
Requisitos necesarios para la contratación de obras, suministros, estudios, servicios o trabajos complementarios: No pueden contratarse una vez recibido el contrato principal, con la excepción del suministro regulado en el artículo 183.e) de la LCAP.
En los supuestos previstos en
los artículos 141.d),
183.e)
y 211.d)
de la LCAP, referentes a obras, suministros, estudios, servicios o trabajos
complementarios deberán cumplirse los trámites previstos o que se desprenden de
la Ley para el procedimiento negociado, siendo en particular requisito
necesario la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares
y de prescripciones técnicas y la intervención preceptiva de la Mesa de
contratación […]
Las obras, estudios, servicios o
trabajos complementarios no pueden contratarse una vez finalizada con la
recepción, la ejecución de la prestación principal [...] Esta solución negativa
[…] tiene una excepción, legalmente consagrada, para los suministros, al
establecer el artículo 183.e), con norma procedente de la Directiva 93/36/CEE, que
la duración de las entregas complementarias así como de los contratos
renovables no podrá, como regla general, ser superior a tres años. Esta
excepción deriva de la especial naturaleza del contrato de suministro,
reflejada en la propia definición del supuesto de hecho, también procedente de
la Directiva 93/36/CEE, que en contraposición a obras y a estudios, servicios o
trabajos complementarios, ya no caracteriza a las prestaciones complementarias
como las inseparables o estrictamente necesarias sino como la reposición de
suministros o la extensión de los mismos cuando un cambio de proveedor de lugar
a incompatibilidades o dificultades técnicas y viene a demostrar que el plazo
especialmente previsto para este supuesto no puede tener aplicación al de
obras, estudios, servicios o trabajos complementarios.
JC [269] Informe 21/98, de 30 de junio de 1998.
Los semovientes, según los
artículos 333 y 335 del Código Civil, tienen la consideración de bienes
muebles, que su adquisición por la Administración, por tanto, encaja en la
definición del contrato de suministro del artículo 172 de la LCAP, y así lo
confirma el artículo 239 del RCE, que debe considerarse vigente en la parte que
declara que la adquisición de semovientes se regirá por las normas del contrato
de suministro y que las reglas de capacidad, adjudicación y formalización del
contrato serán las propias del contrato de suministro, sin que presente
especialidad alguna el que el vendedor o suministrador ejerza o no la actividad
ganadera.
JC [270] Informe 22/98, de 22 de junio de 1998.
En los contratos de arrendamiento no cabe sustituir la garantía definitiva por un derecho de prenda a favor de la Administración sobre los bienes arrendados.
(Se suscita) la posibilidad de sustituir, en los contratos de
arrendamiento, la garantía definitiva por la prenda del bien mueble que utiliza
la Administración [...]
Descartado, por contradecir los
más elementales principios de la contratación administrativa, el que la
Administración tenga que constituir garantía a favor del contratista en los
contratos administrativos, debe descartarse la afirmación, que se dice realizan
las empresas financieras que se dedican al arrendamiento de bienes de equipo,
de que la Administración ya dispone, como arrendataria del bien, de éste como
garantía, pues con ello se está confundiendo el objeto del contrato con la
garantía, debiendo observarse que, de admitirse tal solución en hipótesis,
resultaría extraordinariamente perjudicial para el contratista, pues la
garantía no quedaría constituida en el 4 por 100 del presupuesto sino en la
cantidad superior del importe total del bien arrendado, ofreciendo dificultades
derivadas del derecho de prenda de limitar la prenda al 4 por 100 que parece
desprenderse de las manifestaciones de las citadas empresas.
Igualmente debe descartarse la
opinión de las mismas empresas de que el contratista no debe garantizar nada,
pues con ello se olvida que el artículo 175.1 de la LCAP establece que el
arrendador o empresario asumirá durante el plazo de vigencia del contrato la
obligación de mantenimiento del objeto del mismo [...]
Las consideraciones de este
apartado confirman, por tanto, la imposibilidad de sustituir la garantía
definitiva en los arrendamientos por la prenda de los bienes arrendados si no
fuera suficiente la argumentación básica de la falta de previsión al respecto
de la LCAP, tal como se ha razonado en el apartado anterior de este informe.
Por lo expuesto
JC [271] Informe 23/98, de 11 de noviembre de 1998.
Régimen jurídico de los acuerdos marco. Intervención de la Mesa de contratación en el acuerdo marco y en las adjudicaciones derivadas del mismo.
La figura del acuerdo o contrato
marco se incorpora con carácter general a la LCAP en el artículo 183 como
consecuencia de la disposición que esta figura dedica la Directiva 93/38/CEE,
de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de las telecomunicaciones, sin perjuicio del antecedente más
remoto que suponen los denominados concursos para la determinación de tipo que
deben considerarse una modalidad de los acuerdos y contratos marco y que ya
recogía el artículo 87.6 de la LCE para los contratos de suministro, aunque
ahora el artículo 211 apartado f) de la LCAP extiende también esta figura a los
contratos de servicios.
De la escueta regulación de los
acuerdos o contratos marco en la Directiva 93/38/CEE (artículos 1.5, 5, 14.9 y
20.2 i)
y de las también escuetas referencias a los citados preceptos de la LCAP, se
puede deducir el régimen jurídico de los acuerdos o contratos marco, siendo su
característica fundamental la existencia de dos procedimientos distintos,
aunque íntimamente enlazados, que son el propio acuerdo o contrato marco y las
adjudicaciones directas derivadas del propio acuerdo o contrato marco. El
acuerdo o contrato marco, se adjudica normalmente por concurso, aunque no debe
excluirse su adjudicación por procedimiento negociado si su cuantía lo permite
(inferior a 2.000.000 de pesetas según el artículo 183 i) de la LCAP, aunque es difícil
admitir este supuesto si se tiene en cuenta que el artículo 14.9 de la
Directiva 93/38/CEE, regla aplicable en defecto de otra más específica de la
legislación española, establece que la base para el cálculo del valor de un
acuerdo marco será el valor máximo —estimado de la totalidad de los contratos
previstos para el período fijado. Por el contrario las adjudicaciones directas
derivadas de un acuerdo o contrato marco ya adjudicado se realizan por
procedimiento negociado sin publicidad, sin que por la especificidad del
supuesto y su conexión con el contrato previamente adjudicado, las
adjudicaciones directas tengan que someterse a un verdadero expediente de
adjudicación, pudiendo aplicarse sin dificultad las normas pertinentes que
respecto al Servicio Central de Suministros y concursos para la determinación
de tipo se contienen en el Decreto 3186/1968, Decreto 3392/1973, de 21 de
diciembre y Orden de 17 de abril de 1984.
Hechas estas consideraciones
sobre la figura del acuerdo o contrato marco es fácil precisar la intervención
de la Mesa de contratación, reiterando, sobre todo, criterios expuestos por
esta Junta en sus informes de 30 de mayo de 1996 (Expediente 26/96) y de 11 de
junio de 1998 (Expediente 9/98), sobre la necesidad de conciliar la preceptiva
intervención de la Mesa de contratación en el procedimiento negociado con la
necesaria flexibilidad que este último ha de tener en su tramitación.
Si el acuerdo o contrato marco
se adjudica por concurso, como debe ser la regla general, la intervención de la
Mesa no debe suscitar dificultad alguna al presentar las mismas características
que en cualquier adjudicación por concurso.
Si, excepcionalmente, por
considerar que el importe del acuerdo o contrato marco es inferior a 2.000.000
de pesetas, computado tal importe aplicando la regla del artículo 14.9 de la
Directiva 93/38/CEE, reiterando criterios anteriores de esta Junta, ha de
sostenerse que la Mesa de contratación no interviene en las negociaciones
características del procedimiento negociado, sino que su función se limita a
elevar propuesta de adjudicación al órgano de contratación en cualquier
momento, aunque sea inmediato, anterior a la adjudicación.
Finalmente debe sostenerse que
en las adjudicaciones directas derivadas de un acuerdo o contrato marco, es
decir, en el procedimiento negociado sin publicidad a que se refiere el
artículo
JC [272] Informe 24/98, de 30 de junio de 1998.
Cuando el licitador incurso en temeridad no contesta a la solicitud de información sobre su oferta, se entiende que retira ésta injustificadamente, debiendo incautársele la garantía provisional. NOTA: Véase la STS de 4-XII-2006, Recurso 8539/2003.
La incautación de las garantías
provisionales, en
En el supuesto de bajas
temerarias o incursas en presunción de temeridad es evidente que la falta, por
causas imputables al licitador, de contestación a la solicitud de información
sobre la oferta que efectúa el órgano de contratación, prevista en el artículo
84.3 de la Ley, equivale a una retirada injustificada de la oferta, dado que la
proposición no debe estimarse completa ni permite la adjudicación del contrato,
sin la práctica de esta información, debiendo mantenerse igual conclusión
respecto a la imposibilidad de asumir el coste de la garantía definitiva del
100 por 100, pues, cualquiera que sea la consideración de <lege ferenda>
que merezca esta última, lo cierto es que está recogida en una norma legal,
cuya alegación no debe servir para eludir la posible adjudicación del contrato.
En cuanto a los errores materiales debe sostenerse igual conclusión siempre
que, conforme a los criterios de los informes citados de esta Junta, no se
acredite el carácter de tales errores y que los mismos no son imputables al
licitador que formula la proposición.
JC [273] Informe 26/98, de 30 de junio de 1998.
Procedimiento negociado. Contratos declarados secretos o reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, o que afecten a los intereses esenciales de la seguridad del Estado. Interpretación de estos conceptos.
El artículo
211 de la LCAP, con redacción casi idéntica a la de los artículos
De los términos en que aparece
redactado el transcrito apartado g) del artículo 211 de la LCAP se deduce que en el
mismo se diferencian tres supuestos distintos que son el de contratos
declarados secretos o reservados, el de aquéllos que deban ir acompañados de
medidas de seguridad especiales y aquéllos en que así lo exija la protección de
los intereses esenciales de la seguridad del Estado, exigiendo para el primer
supuesto la declaración del carácter secreto o reservado, para el segundo que
las disposiciones legales o reglamentarias exijan el acompañamiento de medidas
de seguridad especiales y el tercero la declaración expresa del titular del
Departamento ministerial respectivo que no podrá ser delegada.
Prescindiendo del supuesto del
carácter secreto o reservado de los respectivos contratos, al que no se refiere
la consulta, es evidente que esta Junta Consultiva no puede pronunciarse sobre
si los supuestos reseñados en el escrito de consulta deben ir acompañados de
medidas de seguridad especiales o que afecten directamente a la protección de
los intereses esenciales de la seguridad del Estado, debiendo limitarse a
señalar que la necesidad de las medidas de seguridad especiales, que siempre
habrán de justificarse en el expediente, viene subordinada a su establecimiento
en disposiciones legales o reglamentarias, por lo que, en definitiva, serán de
estas disposiciones de las que habrá que deducir su necesidad y que cuando se
acuda al procedimiento negociado sin publicidad la apreciación de que así lo
exige la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado
habrá de ser realizada por el Ministro en la declaración expresa que ha de
formular, en este caso por la Ministra de Medio Ambiente que no podrá delegarla
en el Presidente del Organismo autónomo […]
Por lo expuesto
Que la aplicación del artículo
Que dado el carácter restrictivo
y excepcional con que aparece redactado el artículo
JC [274] Informe 27/98, de 11 de noviembre de 1998.
Son posibles diversas fórmulas para la ponderación del criterio del precio en concursos.
La cuestión de fondo suscitada
—que es la de la valoración del criterio del precio en concursos— ha sido
examinada por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus
informes de 5 de junio de 1996 (expediente 18/96) y 20 de marzo de 1997
(expediente 8/97), a cuyos razonamientos resulta ahora procedente remitirse.
En dichos informes, esta Junta
razonaba sobre las diferencias entre subasta y concurso, tanto en las Directivas
comunitarias como en la LCAP, sobre el carácter flexible de la ponderación de
los criterios de adjudicación del concurso, sobre la imposibilidad de aplicar a
los concursos el criterio puramente matemático reflejado en le artículo 109 del
RCE y sobre la única exigencia de las Directivas comunitarias y, por tanto de
la LCAP, tanto en subastas, como en concursos, consistente en que el órgano de
contratación antes de rechazar una oferta anormalmente baja verifique la
composición de la oferta para comprobar la posibilidad de su cumplimiento.
Reiterando, por tanto, estos
criterios en el supuesto presente esta Junta considera que la valoración del
criterio del precio en el concurso no puede en absoluto identificarse con la
valoración del mismo criterio en la subasta y que cuando las Directivas hablan
de la oferta económicamente más ventajosa lo están haciendo en un sentido que
no puede hacer referencia al precio que, incluso puede no existir, aunque sea
un supuesto excepcional, en un concurso, como ha reconocido esta Junta en su
informe de 24 de octubre de 1995 (expediente 28/95), por lo que procede
concluir que las fórmulas para la valoración del precio en concursos, siempre
que cumplan el requisito de no poder descartar automáticamente aquéllas que
puedan considerarse anormalmente bajas, no contradicen, ni la letra, ni el
espíritu, de las Directivas comunitarias y de la LCAP.
JC [275] Informe 29/98, de 11 de noviembre de 1998.
(1) El precio puede no figurar entre los criterios para la adjudicación de un concurso, aunque se trata de una posibilidad que sólo cabe utilizar excepcional y motivadamente.
En cuanto al criterio del precio
en concursos procede reproducir los argumentos del informe de esta Junta de 24
de octubre de 1995 (expediente 28/95) en el que, en relación con la cuestión
suscitada de si el precio debe figurar necesariamente en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares como uno de los criterios de
adjudicación en los concursos se manifestaba lo siguiente:
«El artículo 87 de la LCAP en
cuanto a los criterios que han de servir de base para la adjudicación de los
concursos establece únicamente tres requisitos que deben cumplirse,
consistiendo éstos en que los criterios sean objetivos, que figuren en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares y que se indiquen por orden
decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya. El propio
artículo 87 señala una serie de criterios, entre los que figura el precio,
precedidos por la expresión <tales como> y haciendo alusión a <otros
semejantes> lo que viene a demostrar que su enumeración ni es exhaustiva
—pueden existir otros criterios objetivos— ni obliga a incluir necesariamente
todos los que menciona en un determinado concurso, por lo que la primera
conclusión que debe mantenerse es la de que el órgano de contratación puede no
hacer figurar necesariamente el precio en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares para la adjudicación por concurso de contratos relativos a bienes
y servicios informáticos.
La anterior conclusión debe, sin
embargo, ser matizada, puesto que no cabe desconocer la importancia del factor
precio en la adjudicación de contratos por concurso, aunque no sea como
criterio único y exclusivo, como sucede en
(2) Experiencia de los licitadores. Improcedencia de exigirla referida a un ámbito geográfico como el municipal.
Ratificando el criterio anterior
en el presente caso la experiencia de los licitadores puede valorarse —no en la
fase de adjudicación del concurso— como un requisito de aptitud siendo
contrario a los más elementales principios de no discriminación y libre
concurrencia el eliminar a contratistas que no acrediten experiencia en el
ámbito municipal.
(3) Forma de expedir los certificados de obras realizadas a satisfacción.
Por otra parte el concepto de
«obras realizadas a satisfacción» viene concretado en el artículo 17.b) de la LCAP al indicar que la
solvencia técnica en los contratos de obras podrá acreditarse, entre otros
medios, por «relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco
años, acompañada de certificados de buena ejecución para los más importantes»,
certificados que lógicamente han de ser expedidos por los dueños de las obras
ejecutadas por cuyo encargo se han realizado.
(4) En el contrato de obras no puede considerarse mejora el ofrecimiento de ejecutar obras distintas de las descritas en el proyecto.
No obstante, si respecto de la
expresión mejoras en el precio se tratar de interpretar si es posible que el
contratista realice mayor volumen de obra de la prevista en el proyecto y en el
contrato por el precio de licitación ofrecido, debe advertirse que los contratos
de obras de refieren a la ejecución de un proyecto que definirá con precisión
el objeto del contrato (artículo 122 de la LCAP), previamente supervisado, en
su caso, aprobado por el órgano de contratación y replanteado por el servicio
competente, y en el mismo se definen los planos de conjunto y de detalle
necesarios para que la obra quede perfectamente definida, el pliego de
prescripciones técnicas particulares donde se hará descripción de las obras y
se regulará su ejecución (artículo 124 de la LCAP), por lo que solamente la obra
contenida en el proyecto es la que se licita y la que puede ejecutarse sin que
sea posible referir las ofertas a mayor volumen de obras comprendidas en las
denominadas mejoras de precio de forma que se dé lugar a ejecución de obras
distintas de las precisadas en el proyecto aprobado, todo ello sin perjuicio de
que el mayor volumen de obra consistiera en la repetición de obras similares a
otras que corresponda ejecutar conforme a un proyecto base, siempre que estas
últimas hubieran sido adjudicadas por subasta o concurso, podrán ser objeto de
un contrato distinto que se adjudicará por procedimiento negociado al mismo
contratista conforme a lo dispuesto en el artículo 141, apartado e).
JC [276] Informe 30/98, de 11 de noviembre de 1998.
Incautación de la garantía
provisional por retirada de
La cuestión suscita es otra bien
distinta y consiste en determinar si en el supuesto de bajas temerarias la
retirada de las ofertas antes de la adjudicación o la falta de la justificación
requerida para acreditar la posibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar
o no la incautación de la garantía provisional prestada por las empresas que se
encuentran en tal situación-
Centrada la cuestión suscitada
en el presente expediente en los términos que han quedado reseñados, lo primero
que hay que destacar es que las garantías provisionales en el sistema de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas responden, aparte del
supuesto específicamente previsto en el artículo 55.3 para los casos de
resolución por falta de formalización, de la seriedad de las ofertas, como ha
declarado esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes
de 15 de abril de 1993 (expediente 2/93), de 16 de febrero de 1994 (expediente
31/93) y de 30 de junio de 1998 (expediente 24/98), en los que ha reconocido la
incautación de las garantías provisionales en supuestos de retirada
injustificada de ofertas, informes los dos primeros que, aunque referidos a
En el informe de 15 de abril de
1993 esta Junta declaraba lo siguiente:
«Con toda claridad el párrafo
segundo del artículo 100 del RCE, al tratar de las subastas pero con aplicación
al concurso por lo dispuesto en el artículo 36 de la LCE, establece que <una
vez entregada la proposición no podrá ser retirada bajo ningún concepto>. A
idéntica conclusión se llega con la interpretación de la norma específica que
para el concurso incorpora el artículo 116, último párrafo del RCE del que se deduce
también la imposibilidad de retirar las ofertas económicas en el concurso, ya
que tal posibilidad únicamente se consagra en el supuesto de que la
Administración no hubiere dictado acuerdo resolutorio del concurso,
transcurridos tres meses desde la fecha de las proposiciones, salvo que en las
bases del mismo se hubiere establecido otro mayor.
Lógica consecuencia de la
retirada injustificada de las proposiciones económicas es la de decretar la
pérdida de la fianza provisional para participar en la licitación, pues, aunque
de manera clara y expresa no se establece tal efecto en al vigente legislación
de contratos del Estado, resulta así del último párrafo del artículo 116 del
RCE en cuanto sólo permite retirar las fianzas provisionales, por el transcurso
del plazo de tres meses sin haber sido resuelto del concurso y, sobre todo, de
la esencia y finalidad de la fianza provisional que, siendo la de garantizar la
seriedad de las ofertas, mal se compagina con su devolución en casos, como el
presente de retirada injustificada de ofertas económicas. Por lo demás, resulta
innecesario aludir a los evidentes perjuicios económicos que la retirada de
ofertas por parte de las empresas reseñadas, al ser las retiradas las más bajas
desde el punto de vista económico, han producido a la Administración
contratante.»
En el informe de 16 de febrero
de 1994, que puede considerarse complementario y aclaratorio del anterior,
Por último, en cuanto a la
retirada de ofertas en supuestos de bajas temerarias,
«En el supuesto de bajas
temerarias o incursas en presunción de temeridad es evidente que la falta, por
causas imputables al licitador, de contestación a la solicitud de información
sobre la oferta que efectúa el órgano de contratación, prevista en el artículo
84.3 de la Ley, equivale a una retirada injustificada de la oferta, dado que la
proposición no debe estimarse completa ni permite la adjudicación del contrato,
sin la práctica de esta información, […] Una última consideración ha de
realizarse en este expediente conectada a la última pregunta que se realiza
[…], dado que si los razonamientos anteriores son perfectamente válidos para
los supuestos de falta de justificación de las ofertas en los casos de baja
temeraria, en los que se entiende existe una retirada injustificada de ofertas,
no lo son en el supuesto […] en el que el propio órgano de contratación rechaza
o no considera suficiente la justificación aportada en relación con las ofertas
incursas en temeridad, pues en este caso, obviamente ni siquiera puede hablarse
de retirada de ofertas, al ser el propio órgano de contratación, no el
licitador, el que las excluye de la posibilidad de adjudicación del contrato.
JC [277] Informe 31/98, de 11 de noviembre de 1998.
No existe en nuestro ordenamiento
jurídico un sistema de alzada contra los informes jurídicos. Los informes de
Nuestro ordenamiento no
establece un sistema de alzadas en materia de informes jurídicos, de manera que
los de
Dejando aparte el supuesto de
informes vinculantes, equivalentes a verdaderas resoluciones, los no
vinculantes tienen la finalidad de ilustrar al órgano consultante sobre la
decisión a adoptar, sin que quede vinculado por el contenido del informe, sino
que puede apartarse de sus criterios sin otro requisito que el motivar su
decisión, según resulta del artículo 54.1,c), de la LRJPAC, a cuyo tenor, serán
motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho los actos
administrativos que se separen del dictamen de órganos consultivos.
Atribuida por el artículo 50.4
de la LCAP la facultad de informar los pliegos de cláusulas administrativas
particulares al servicio jurídico respectivo […] emitido este informe en
relación con los pliegos que se le someten, a este efecto, aunque en sentido
desfavorable a los mismos, resulta evidente la facultad que tiene la Consejería
de X de aprobar los pliegos, apartándose del criterio del Servicio Jurídico,
sin que para ello sea necesario acudir a informes de Catedráticos, utilizar los
criterios de informes del Servicio Jurídico del Estado o los de esta propia
Junta que, al no ser vinculantes, dejarían al órgano consultante en la misma
libertad de decisión, teniendo en cuenta, por lo razonado, la inexistencia en
nuestro ordenamiento jurídico de recursos de alzada contra los informes
jurídicos, partiendo, por el contrario del idéntico valor e idénticos efectos
de todos ellos.
JC [278] Informe 33/98, de 11 de noviembre de 1998.
Conforme a la legislación especial sobre la materia, la promoción de un Plan de Pensiones por un Ayuntamiento no implica por sí misma la celebración de contratos; por lo que dicha actividad no queda sujeta a la LCAP.
Lo que sucede, a juicio de esta
Junta, es que la actividad promotora de un Plan y Fondo de Pensiones por parte
de un Ayuntamiento no supone la celebración de contrato alguno por lo que debe
concluirse con la no sujeción de dicha actividad a
JC [279] Informe 35/98, de 11 de noviembre de 1998.
En los contratos de obras, es jurídicamente posible aumentar el presupuesto de seguridad y salud en el trabajo con ocasión de la tramitación de proyectos modificados con adicional.
La cuestión concreta que se
suscita en el presente expediente consiste en determinar, […] «si es posible
que en los proyectos reformados, cuando suponen un adicional por obra, se pueda
incrementar el presupuesto de Seguridad e Higiene inicialmente aprobado, al
amparo del Real Decreto 555/1986, de 2 de febrero» [...]
Debe delimitarse de forma
negativa la cuestión planteada, señalando que la misma no se refiere a la
posibilidad de licitar a la baja las medidas de seguridad y salud (antes
seguridad e higiene), posibilidad estudiada y resuelta en los informes de esta
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 25 de enero de 1985
(expediente 45/84) y de 11 de junio de 1998 (expediente 18/98), viniendo
exigida esta delimitación negativa por la circunstancia de que el escrito del
Interventor General de la Administración del Estado alude expresamente al
primer informe citado y lo utiliza como uno de los argumentos favorables de la
conclusión afirmativa que, respecto a la cuestión ahora suscitada, sienta en su
escrito de consulta.
El artículo
El artículo 5, del Real Decreto
1627/1977, de 24 de octubre, en su apartado 4, viene a establecer que «las
mediciones, calidades y valoración recogidas en el presupuesto del estudio de
seguridad y salud podrán ser modificadas o sustituidas por alternativas
propuestas por el contratista en el plan de seguridad y salud a que se refiere
el artículo 7, previa justificación técnica debidamente motivada, siempre que
ello no suponga disminución del importe total ni de los niveles de protección contenidos
en el estudio». Por su parte el artículo 7 del mismo Real Decreto, en su
apartado 2, señala que «el plan de seguridad y salud deberá ser aprobado antes
del inicio de la obra» y, en sus apartado 4, que «el plan de seguridad y salud
podrá ser modificado por el contrato en función del proceso de ejecución de la
obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o
modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra, pero siempre con la
aprobación expresa en los términos del apartado 2».
La interpretación correcta de
estos preceptos es la de que, en los mismos se sienta un criterio favorable a
las modificaciones y valoraciones de las previsiones de seguridad y salud en el
trabajo, por lo que puede admitirse la posibilidad planteada en el escrito de
consulta, sobre todo, si se tiene en cuenta que el obstáculo que podía suponer
el artículo 3º,1 del Real Decreto 555/1987, de 21 de febrero, con la expresión
«siempre que ello no suponga disminución del importe total», expresión esta
última que no comprende el aumento, como, por el contrario, lo comprendía el
término variación utilizado en la disposición del año 1986 [...]
Por lo expuesto,
JC [280] Informe 37/98, de 16 de diciembre de 1998.
Compatibilidad de una sociedad mercantil para contratar con un Ayuntamiento, aunque una concejala y su esposo sean socios de aquélla.
JC [281] Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998.
Puede prorrogarse un contrato para la gestión de un servicio público municipal, pero siempre que esa posibilidad estuviera prevista en el pliego. En otro caso, se vulneraría el principio de concurrencia.
La primera cuestión que se
suscita es la de la posibilidad de ampliar el plazo de la concesión en la
gestión de un servicio público, cuestión que debe recibir una contestación
afirmativa, como la propugnada en el informe de esta Junta de 17 de julio de
1997 (expediente 18/97) siempre que la posible prórroga y su duración estén
expresamente previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares,
pues, caso contrario, podrá producirse el efecto perjudicial y discriminatorio
para otros licitadores, que se apunta en el escrito de consulta, que podían
haber modificado sus proposiciones de conocer la circunstancia de la
posibilidad de prórroga, desconociéndola precisamente por omisión de esta
referencia en el pliego de cláusulas administrativas particulares [...]
JC [282] Informe 39/98, de 16 de diciembre de 1998.
(1) Presentación de proposiciones por correo. Anuncio del envío y recepción por el órgano de contratación. Presentación de proposiciones simultáneas.
Los transcritos párrafos cuarto
y quinto del artículo 100 del Reglamento fueron introducidos en su texto por el
Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, con la finalidad de prever la
presentación de proposiciones por correo que, establecida en las Directivas
comunitarias entonces en vigor —Directiva 71/305/CEE sobre contratos de obras,
y Directiva 77/62/CEE, sobre contratos de suministro— no recogía la legislación
española. Por ello se establece una norma específica consistente en anunciar
por télex o telegrama el envío por correo de la proposición, justificando la
fecha de imposición del envío y cumplidos estos dos requisitos admitir las que
se reciban durante diez días naturales siguientes a la fecha de terminación del
plazo señalada en el anuncio.
Con ello las normas
reglamentarias no olvidan que lo decisivo es la recepción por el órgano de
contratación de la respectiva proposición, siendo los requisitos establecidos
—anuncio del envío y su justificación— y los efectos —ampliación en diez días
naturales para la indicada recepción— elementos accidentales que cumplen la
finalidad de resolver la falta de inmediatividad entre presentación y recepción
que se da en la presentación por correo y que no existe en la presentación ante
el órgano de contratación, en la que los actos de presentación por el licitador
y recepción por el órgano de contratación se producen de forma simultánea. Por
otra parte, la necesidad de que la licitación no permanezca indefinidamente
abierta a la espera de proposiciones cuyo envío se ha anunciado y justificado
explica la ampliación del plazo en diez días naturales que se produce en estos
casos.
(2) Licitador que anuncia y justifica el envío simultáneo de dos proposiciones pero el órgano de contratación sólo recibe una.
Sobre la base de las
consideraciones anteriores hay que resolver el supuesto de hecho planteado,
consistente en determinar si, anunciado y justificado el envío de dos
proposiciones y recibida una sola, debe rechazarse la única proposición
recibida. Si se considera que, como hemos destacado, el dato esencial es la recepción
por el órgano de contratación de la proposición enviada por correo, lo cierto
es que, en el presente caso hay sólo una proposición que cumple los requisitos
establecidos en el artículo 100 del RCE, sin que sea lícito deducir del simple
anuncio de envío de otra proposición que con ello se incumple la prohibición de
presentar dos o más proposiciones recogida en el artículo 81 de la LCAP, pues
para ello sería necesario examinar las dos proposiciones, lo que resulta
imposible por la no recepción por el órgano de contratación y, con más razón en
el caso presente, en el que, como se indica en el escrito de consulta, el
pliego de cláusulas administrativas particulares preveía la presentación de
variantes a las que podía referirse la proposición enviada por correo y no
recibida por el órgano de contratación.
Obviamente lo hasta aquí
indicado se refiere al supuesto de que haya transcurrido el plazo suplementario
de diez días naturales y sólo se haya recibido una de las dos proposiciones
enviadas, lo que parece suceder en el presente caso al consignarse en el
escrito de consulta que la empresa informó verbalmente y por escrito «que había
anulado el otro certificado». Si, por el contrario, ambas proposiciones se
hubieran recibido en el plazo referido, no existiría inconveniente para que el
órgano de contratación examinase ambas proposiciones y determinase si se
trataba de dos proposiciones, con lo que debería rechazar ambas de conformidad
con el artículo 81 de la LCAP o se trataba de una proposición y una variante ajustada
a las prescripciones del pliego, con lo que debería aceptar ambos escritos, de
conformidad con el artículo 88 de
Por lo expuesto,
JC [283] Informe 40/98, de 16 diciembre de 1998.
Nulidad del contrato al haberse
adjudicado a empresa incursa en prohibición de contratar. La nulidad de pleno
derecho es de aplicación preferente a la resolución del contrato si concurriera
también una de las causas que permiten acordar ésta.
Los tres contratos se
adjudicaron a persona incursa en prohibición de contratar —no acreditación de
hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias— y aunque la situación de
prohibición de contratar debió determinar la no adjudicación —artículo
La nulidad de pleno Derecho de
los contratos adjudicados por el Ayuntamiento de X a persona incursa en
prohibición de contratar determina, por sus efectos más amplios, que no sea procedente
la resolución del contrato, ya que las consecuencias que podrían obtenerse de
la resolución pueden ser igualmente obtenidas con mayor facilidad dentro de la
nulidad de pleno Derecho [...]
JC [284] Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998.
Para concertar contratos de seguro
puede emplearse el contrato menor. En el precio del contrato de seguro, y al
amparo del principio de libertad de pactos, la Administración puede establecer
cláusulas de bonificación por baja siniestralidad.
La posibilidad de que en los
contratos de seguros pueda ser utilizada la categoría de los contratos menores,
posibilidad que lógicamente ha de entenderse referida a la LCAP, […] ha de
recibir una respuesta afirmativa, tanto si los contratos de seguros se
consideran incluidos en el concepto de contratos de servicios —artículo 207 nº
6.a)
de la LCAP—, por simple aplicación del artículo 202 de
En cuanto a la última cuestión
suscitada —la posibilidad de que en los nuevos contratos se tenga en cuenta las
bonificaciones por baja siniestralidad obtenidas en anteriores contratos— la
respuesta afirmativa se impone como una consecuencia de la libertad de pactos
proclamada en el artículo 4 de la LCAP, pues nada se opone a que, entre las
condiciones económicas del contrato, se imponga al adjudicatario la rebaja en
el precio del contrato que supone el respeto a las bonificaciones obtenidas en
anteriores contratos por baja siniestralidad, así como que para futuras
prórrogas se vuelva a tener en consideración el factor de baja siniestralidad.
JC [285] Informe 44/98, de 16 de diciembre de 1998.
(1) La contratación de
minusválidos no se configura en la LCAP como requisito de solvencia. No es ajustada
a la LCAP la exigencia en el pliego de una declaración responsable sobre los
trabajadores minusválidos contratados por las empresas, ya sea para apreciar la
prohibición de contratar por la comisión de delito o infracción grave en
materia de integración laboral de minusválidos, o para aplicar la preferencia
respecto de la adjudicación del contrato.
Para resolver la cuestión
relativa a la exigencia de una declaración sobre el empleo de minusválidos, hay
que partir de los dos únicos preceptos de la LCAP que contemplan esta
circunstancia a propósito de las prohibiciones de contratar —artículo 20 d)— y de los criterios de
adjudicación a empresas que tengan en su plantilla minusválidos (disposición
adicional octava).
El artículo 20 de
El análisis de estos dos
preceptos produce un primer comentario consistente en afirmar que la LCAP no
contempla la contratación con minusválidos como requisito de capacidad de obrar
o de solvencia, sino, en determinadas condiciones, como causa de prohibición de
contratar o criterio «preferente» para la adjudicación de contratos.
En cuanto a la prohibición de
contratar la Ley no considera causa de la misma el incumplimiento de las
obligaciones por parte de las empresas, concretamente, el incumplimiento del
artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos,
sino la circunstancia de haber sido condenada o sancionada, con carácter firme,
por delito o infracción grave en materia de integración laboral de
minusválidos, por lo que la declaración responsable a que se refieren tanto el
artículo 21.5, como el artículo 80.2 b) de la Ley ha de ser referida, como ambos preceptos
señalan, a la no concurrencia de situación de prohibición de contratar, es
decir, a no haber sido condenadas o sancionadas con los requisitos establecidos
en el artículo 20 d),
sin que esta declaración responsable de un hecho negativo —se insiste la no
condena o sanción— pueda ser sustituida por otra declaración responsable de un
hecho positivo de tener contratados trabajadores, pues la falta de esta última
declaración responsable de un hecho positivo de tener contratados trabajadores
minusválidos al menos en un 2 por 100 de la plantilla, en caso de que dicha
plantilla ascienda a 50 ó mas trabajadores no podría tener consecuencia alguna
en orden a la admisión o exclusión de licitadores, al no venir configurado el
hecho positivo de la contratación de minusválidos, ni como circunstancia de
capacidad o solvencia, ni el hecho negativo de la no contratación como causa de
prohibición de contratar.
Tampoco la disposición adicional
octava de la LCAP constituye argumento favorable a la exigencia de la
declaración responsable de contratación de minusválidos en el sentido que
venimos examinando. El alcance de la disposición adicional octava de la LCAP,
pese a su apariencia, es bastante limitado, pues no hay que olvidar que la preferencia
que establece lo
Como resumen de este apartado
debe afirmarse, por tanto, que la exigencia de declaración responsable sobre
trabajadores minusválidos contratados por la empresa no resulta ajustada a la
LCAP, ni a efectos de la prohibición de contratar prevista en su artículo 20 d), ni a efectos de la preferencia
para la adjudicación contemplada en su disposición adicional octava.
(2) Límites a la utilización de los aspectos sociales como criterios para la adjudicación del concurso. En particular, no cabe valorar la estabilidad de la plantilla ni la ejecución directa del contrato por los trabajadores de la empresa, primando así a las empresas que no subcontratan. NOTA: Véase el artículo 134 LCSP.
La segunda cuestión que se
plantea es la posibilidad de introducir en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares en los concursos para la adjudicación de contratos
de obras criterios que atribuyan una puntuación en función de la estabilidad de
la plantilla, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, la
ejecución directa por trabajadores de la empresa o las nuevas contrataciones de
personal vinculadas a la ejecución de
Como resumen de la normativa
comunitaria constituida por la Directiva 93/37/CEE y de la jurisprudencia del
Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, interpretativa de la
misma, pueden extraerse las conclusiones de que se diferencia claramente entre
la fase de selección de contratistas, en la que se tienen en cuenta
circunstancias relativas a las empresas y la fase de adjudicación del contrato,
en la que, tratándose de la proposición más ventajosa económicamente, deben
utilizarse criterios tendentes a comprobar esta circunstancia, admitiéndose
excepcionalmente la condición de emplear parados de larga duración, no como
criterio de adjudicación, siempre que esta última, que se califica de cláusula
particular suplementaria, no produzca discriminación con los licitadores de
otros Estados miembros, es decir, que no sólo pueda ser cumplida por los
licitadores nacionales y que no sea difícilmente cumplible por los licitadores
de otros Estados miembros [...]
Por lo demás
También, por tanto, la LCAP, al
igual que las Directivas comunitarias, diferencian la fase de selección de
contratistas, en la que se toman en consideración características de las
empresas y la fase de adjudicación del contrato, en la que en el concurso, han
de establecerse criterios objetivos de las propias ofertas o del objeto del
contrato, siendo necesario para que excepcionalmente pudieran establecerse
otras condiciones, que no produzcan efectos discriminatorios respecto a otros
empresarios de los restantes Estados miembros de
Resta por último, en el presente
informe hacer algunas consideraciones sobre los criterios concretos que se
mencionan en el escrito de consulta, pues la exclusión de alguno de ellos puede
tener un fundamento distinto al basado en las consideraciones expuestas.
En cuanto a los criterios de
estabilidad de la plantilla de trabajadores de la empresa, de porcentaje de
trabajadores con contrato indefinido y de las nuevas contrataciones de personal
vinculadas a la ejecución del contrato es evidente que constituyen características
de las empresas que no pueden funcionar como criterios de adjudicación en el
concurso, sobre todo, dado que pueden producir un efecto discriminatorio
respecto a los empresarios no españoles de Estados miembros de
En cuanto al criterio de
adjudicación de ejecución directa del contrato por trabajadores de la empresa
su rechazo deriva de la propia regulación de la subcontratación en el artículo
116 de la LCAP, pues si este último admite la subcontratación y establece sus
requisitos parece un contrasentido que, por vía de los criterios de
adjudicación, se prime a las empresas que deciden no utilizar las posibilidades
del citado artículo 116, dejando aparte las consideraciones que en este lugar
podrían hacerse en orden a la contradicción de tal criterio con la política de
protección de las PYMES existente en el ámbito comunitario y en el ámbito
español.
JC [286] Informe 46/98, de 17 de marzo de 1999.
No cabe celebrar convenios de
colaboración con una sociedad estatal de derecho privado si su objeto coincide
con el de los contratos de
En primer lugar ha de destacarse
que partiendo del dato de la personalidad y de la distinción, en el ámbito
público, de las entidades sujetas al Derecho público y al Derecho privado,
Resultaría así que el convenio
de colaboración […] sólo podría tener cabida en el artículo 3.1 d) de la LCAP, siempre que su
objeto no estuviese comprendido en los contratos regulados en
JC [287] Informe 47/98, de 17 de marzo de 1999.
La prórroga de un contrato para la concesión de un servicio público puede vulnerar el principio de concurrencia. Concesión de autopista de peaje. Límites generales a la modificación de los contratos.
La prórroga o ampliación del
plazo de concesiones es cuestión extremadamente delicada por poder perjudicar
la libre concurrencia y, en este sentido, para su utilización en el caso
concreto de las autopistas ha sido necesario una modificación normativa a nivel
de Ley, cual es la operada por el artículo 157 de la Ley 13/1996, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en virtud
del cual se adiciona un artículo 25 bis a la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre
construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión
el cual viene a establecer la posibilidad de que la compensación al
concesionario con objeto de mantener el equilibrio económico-financiero de la
concesión, en los supuestos de modificación o ampliación, «podrá consistir,
total o parcialmente, en la ampliación del plazo vigente de la concesión» sin
que sea lícito extender esta prevención a supuestos distintos de aquellos a los
que se refiere, es decir, a las concesiones de autopistas en régimen de peaje
[…]
Deben reiterarse los criterios
de nuestro informe de 21 de diciembre de 1995 (expediente 48/95) en el que se
señalaba que «deben fijarse límites a las posibilidades de modificación
bilateral de los contratos en el sentido de que, mediante las mismas no puedan
ser alteradas las bases y criterios a los que responde la adjudicación de los
contratos, mediante el sistema de licitación pública» añadiendo que «celebrada
mediante licitación pública la adjudicación de un contrato, tanto
administrativo como privado, dado que su adjudicación se rige por las mismas
normas, la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en
cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por
vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los
principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación
de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores
distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si
hubieren sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce».
JC [288] Informe 2/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) En el establecimiento de prescripciones técnicas, debe prescindirse de la expresión «o equivalente» en los casos que esté justificado por el objeto del contrato.
(La cuestión de si) la expresión «o equivalente» debe acompañar siempre a la mención de productos, marcas, patentes o tipos o es posible la mención sin dicha expresión— debe ser resuelto de conformidad con el artículo 53 de la LCAP […] La interpretación de este precepto conduce a la conclusión de que la excepción a las prohibiciones de que esté justificado por el objeto del contrato afecta tanto a la mención de productos de una fabricación o procedencia determinada, a la indicación de marcas, patentes o tipos y a la alusión a un origen o producción determinado, pues todos estos conceptos son prácticamente idénticos […] Como conclusión de este apartado debe mantenerse, por tanto, que debe prescindirse de la expresión «o equivalente» en los casos que esté justificado por el objeto del contrato.
(2) El órgano de contratación,
teniendo en cuenta el objeto del contrato, debe precisar qué medios exigirá
para acreditar
Al estar facultado el órgano de
contratación para exigir la justificación de uno o varios medios (para la acreditación de solvencia regulados en el artículo 18 de
la LCAP), lo está para la exigencia de
todos, si bien debe advertirse que es obligación del órgano de contratación el
precisar cuál o cuáles de dichos medios resulta procedente exigir en cada
contrato, atendiendo a sus características, pues es evidente que la exigencia
de uno o varios, incluyendo todos, de los medios de justificación no puede
quedar al capricho del órgano de contratación ni consistir en el simple recurso
de transposición de los respectivos preceptos legales o de remisión a éstos.
JC [289] Informe 3/99, de 17 de marzo de 1999.
Entrega de pliegos a los
licitadores. Consecuencias de la discrepancia entre la copia entregada y el
original de los pliegos.
Aunque de la LCAP resulte la
obligación de los órganos de contratación de facilitar a los licitadores los
pliegos de cláusulas administrativas particulares […], lo cierto es que todo lo
relativo a fotocopias, sus requisitos y contenido escapa a la regulación
concreta de dicha legislación, por lo que, con carácter general, únicamente
puede afirmarse que las fotocopias deben ajustarse al original y que, en caso
de discrepancia, sea intencionada o no, deberán utilizarse los remedios,
incluso la exigencia de responsabilidades, previstos en el ordenamiento
jurídico con carácter general para el procedimiento administrativo.
JC [290] Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999.
Las personas jurídicas tienen delimitada por su objeto la capacidad de obrar, y sólo pueden licitar a los contratos comprendidos en aquél.
A diferencia de las personas
físicas que tienen una capacidad de obrar genérica […] el tema de la capacidad
de obrar de las personas jurídicas es más complejo y necesariamente ha de ser
puesto en relación con su objeto, pues es indudable que sólo pueden realizar y,
por tanto, sólo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su
objeto.
Para los contratos de
consultoría y asistencia, y de servicios […] existe un precepto de la Ley —el
artículo 198.1— que claramente así lo establece […] No obstante, la misma
conclusión, para todo tipo de contrato, debe obtenerse de las declaraciones
genéricas del artículo 15.2 de la LCAP y de su desarrollo reglamentario […]
tanto el precepto legal, como el reglamentario, ponen en conexión, al regular
la capacidad de obrar, el objeto de la persona jurídica con el propio del
contrato.
JC [291] Informe 5/99, de 17 de marzo de 1999.
No cabe contratar con sociedades en formación o irregulares. Pero pueden celebrarse contratos con sociedades civiles siempre que estén inscritas en el Registro Mercantil.
La posibilidad de que las Administraciones
Públicas puedan contratar con sociedades en formación o irregulares también ha
sido cuestión abordada por esta Junta, si bien referida a fundaciones, en el
informe de 18 de octubre de 1996 (Expediente 54/96) en el que se llegaba a una
conclusión negativa y se afirmaba que «esta es la misma solución que debe
adoptarse, aunque este extremo no es objeto de consulta, con las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada no inscritas en el Registro
Mercantil»[…] Los argumentos que conducían a la conclusión negativa, que ahora
se reitera, consistían en afirmar que de conformidad con el artículo 15.2 de la
LCAP y el artículo 4 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, el requisito de
la personalidad es exigible para contratar con las Administraciones Públicas
[…] los requisitos de la contratación (solvencia o clasificación, constitución
de garantías, etc.) no pueden ser cumplidos por las sociedades sin personalidad
y que los efectos que consagra el citado artículo 15 (asunción de obligaciones
por la sociedad, cuando se inscriba y responsabilidad de los administradores,
socios y patrimonio aportado por estos últimos) resultan incompatibles con la
finalidad de interés público que debe presidir la celebración de un contrato
administrativo que no es otra que la de lograr su correcta ejecución, sin que
la misma pueda quedar condicionada a la inscripción futura de la fundación o,
caso contrario, a sustituir la ejecución por la responsabilidad de
administradores, socios o patrimonio de la sociedad.
[…] Las dudas y dificultades que
ha suscitado el dato de la personalidad de las sociedades civiles […] parece
que han obtenido solución en el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, […]
consiste en diferenciar sociedades civiles con forma mercantil y sociedades
civiles que no tengan forma mercantil, estableciendo para la primeras la
obligatoriedad de su inscripción con arreglo a las reglas aplicables a la forma
que hubieran adoptado y utilizando para las segundas la fórmula de que podrán
inscribirse con arreglo a las normas generales del Reglamento en cuanto le sean
aplicables. A pesar de las dudas interpretativas que todavía puede suscitar la
redacción de estos preceptos del Reglamento del Registro Mercantil, desde el
punto de vista de la contratación administrativa […] las sociedades civiles
deberán estar inscritas en este último Registro, para poder concurrir a
contratos convocados por las Administraciones Públicas.
JC [292] Informe 6/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Prohibiciones de contratar. Respecto de los contratos ya adjudicados, la sentencia condenatoria por delitos de falsedad no constituye causa de resolución, sino causa de prohibición de contratar para futuras licitaciones.
La primera consideración que hay
que realizar es que […]
(2) Procedimiento para declarar la prohibición de contratar.
La segunda consideración se refiere
al procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar y, en este
punto, insistiendo que la prohibición de contratar afectará, su caso, a futuros
contratos, […] es el propio Ayuntamiento el que debe decidir si, a la vista de
las circunstancias concurrentes, se debe iniciar o no expediente para la
declaración de la prohibición de contratar y, caso afirmativo, incorporar los
informes jurídicos y técnicos pertinentes y remitir lo actuado a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, sin que la misma pueda sustraer al
Ayuntamiento sus competencias específicas.
JC [293] Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999.
Diferencia entre obras de reforma y obras de reparación a los efectos de determinar la competencia de la Junta de Contratación.
La simple lectura de los
preceptos transcritos (apartados 3 y 4 del
artículo 123 de la LCAP) constituye un primer argumento
para considerar la reforma como algo distinto de la reparación y que la primera
se caracteriza por ser de un bien inmueble existente, con lo que parece
aludirse a la totalidad del mismo, mientras que la reparación alude a obras que
se realizan en un bien inmueble y que, por tanto, afectan a parte del inmueble,
como lo confirma la circunstancia de que se distinguen en las reparaciones la
que afectan a la estructura resistente —gran reparación— y las que no afectan a
la estructura resistente, por tanto, no a la totalidad del inmueble
—reparaciones simples-.
Sin embargo, lo decisivo a
juicio de esta Junta es la colocación sistemática de la reforma en el apartado
1.a)
del artículo 123 de la LCAP […] la reforma, en cuanto a su entidad, tiene que
ser algo similar a las obras de primer establecimiento y a las obras de gran
reparación […] Por lo expuesto
JC [294] Informe 8/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Modo de acreditar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y con
Cuando los órganos de
contratación, al amparo de las Directivas comunitarias exijan que se acredite
el cumplimiento de las obligaciones fiscales y de Seguridad Social —artículo
24, apartados e)
y f)
de la Directiva 93/37/CEE, para contratos de obras y artículo 20, apartados e) y
f) de la Directiva 93/36/CEE, para
contratos de suministro— o solamente de Seguridad Social— artículo 29, apartados e) y
f) de la Directiva 92/50/CEE, para
contratos de servicios— en el país a que pertenezca el órgano de contratación y
en el país en que tenga su sede el contratista, esta última circunstancia, no
podrá ser acreditada con la certificación a que hacen referencia los artículos
(2) Efectos que se producen en
caso de adjudicación del contrato a quien falsea la declaración de estar al
corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con
La declaración responsable debe
ser un medio efectivo de control del cumplimiento de las obligaciones fiscales
y de Seguridad Social, ya que su falsedad acarrea importantes consecuencias
conforme a la propia legislación de contratos de las Administraciones Públicas,
aparte de las que pueda producir en otros ámbitos y esferas (penal, civil,
etc...), puesto que produce la nulidad de pleno Derecho del contrato adjudicado
a persona incursa en prohibición de contratar, por tanto, a la que incumpla sus
obligaciones fiscales y de Seguridad Social y la posible suspensión de
clasificaciones, de conformidad con los artículos 22 y 34.3.a) de la LCAP.
JC [295] Informe 9/99, de 30 de junio de 1999.
Límites a la modificación de los contratos. No es admisible la modificación consistente en la ejecución de obras de mejora en un servicio público a cambio de una prórroga por trece años en el plazo de concesión.
Deben reiterarse los argumentos
de esta Junta expuestos en sus informes de 21 de diciembre de 1995 (expediente
48/95) y de 17 de marzo de 1999 (expediente 47/98) en el sentido de que deben
descartarse modificaciones del objeto del contrato que supongan una alteración
sustancial de las bases y criterios a los que responde la adjudicación del
mismo mediante el sistema de licitación pública, pues —se decía— «celebrada
mediante licitación pública la adjudicación de un contrato, tanto
administrativo como privado, dado que su adjudicación se rige por las mismas
normas, la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en
cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por
vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los
principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación
de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores
distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si
hubieren sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce».
En el presente caso, dado que la
alteración consiste en […] que la empresa adjudicataria construya una estación
de tratamiento de agua potable y una serie de mejoras en la red de distribución
de agua […] a cambio de que el Ayuntamiento prorrogase la concesión (para la gestión del servicio público de agua potable) por trece años […] Es evidente que concurren las
circunstancias necesarias para descartar que tales alteraciones del objeto del
contrato puedan introducirse por vía de modificación, al quedar
desnaturalizada, por cambio de objeto y de prestaciones, la primitiva adjudicación.
JC [296] Informe 10/99, de 30 de junio de 1999.
Los abonos o anticipos a cuenta por maquinaria ni son revisables ni se computan para determinar el 20 por 100 del importe del contrato exento de revisión de precios.
El informe de esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de 18 de noviembre de 1983
(expediente 67/83) abordaba la cuestión sobre si los anticipos a cuenta de
materiales tenían derecho a revisión de precios y […] si las certificaciones a
cuenta de acopios y a cuenta de maquinaria eran computables a efectos de
determinar el umbral de revisión (el 20 por 100 del importe del presupuesto de
la obra exenta de revisión) […]
En el presente caso no se trata
de ratificar o rectificar los criterios del citado informe de 18 de noviembre
de 1983, pues no habiéndose modificado, en este extremo, la normativa en vigor
siguen siendo válidos los argumentos y conclusiones del citado informe. En
realidad lo que se plantea en el escrito de consulta
A juicio de esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa existen argumentos para mantener que
los anticipos por maquinaria, ni son revisables, lo que expresamente decía
nuestro informe de 18 de noviembre de 1983, ni su importe se computa en el 20
por 100 exento de revisión, extremo sobre el que el citado informe no contenía
pronunciamiento expreso alguno. La razón fundamental que, a nuestro juicio,
avala el criterio del órgano consultante es la de que la revisión de precios y
el umbral exento hacen referencia a la «obra ejecutada» o al «volumen de obra
ejecutada» tanto en la regulación del Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, como
en la de los artículos 104 y siguientes de la LCAP, debiendo sostenerse que el
importe de los abonos a cuenta o anticipos por maquinaria, reiterando los
argumentos del informe de 18 de noviembre de 1983, no son importe de la obra
ejecutada dado que dicha maquinaria no se incorpora a la obra, a diferencia de
lo que sucede con los materiales acopiados.
JC [297] Informe 11/99, de 30 de junio de 1999.
(1) Diferencias entre criterios de selección del contratista y criterios para la adjudicación del contrato.
En cuanto a la diferenciación
entre selección del contratista y adjudicación del contrato, basta remitirse a
nuestro informe de 11 de noviembre de 1998 (expediente 27/98) con el que con
base a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20
de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87-Beentjes B.V.) y los criterios de
solvencia, entre ellos la experiencia, se sostenía que, en los procedimientos
abiertos, tales criterios debían tenerse en cuenta en la fase de selección del
contratista y no en la adjudicación del contrato […] Como resumen de la
normativa comunitaria constituida por la Directiva 93/37/CEE y de la
jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas,
interpretativa de la misma, pueden extraerse las conclusiones de que se
diferencia claramente entre la fase de selección de contratistas, en la que se
tienen en cuenta circunstancias relativas a las empresas y la fase de adjudicación
del contrato, en la que, tratándose de la proposición más ventajosa económicamente,
deben utilizarse criterios tendentes a comprobar esta circunstancia, admitiéndose
excepcionalmente la condición de emplear parados de larga duración, no como
criterio de adjudicación, siempre que esta última, que se califica de cláusula
particular suplementaria, no produzca discriminación con los licitadores de
otros Estados miembros, es decir, que no sólo pueda ser cumplida por los
licitadores nacionales y que no sea difícilmente cumplible por los licitadores
de otros Estados miembros».
(2) Carácter taxativo de los requisitos de solvencia. No se encuentra en las Directivas el criterio relativo a la baja siniestralidad laboral.
El artículo 27.1 de la Directiva
93/37/CEE, […] al establecer el apartado 2 de este artículo 27 que el poder
adjudicador precisará en el anuncio o en la invitación a licitar aquéllas
referencias que desee obtener, viene a demostrar el carácter taxativo de los
medios de justificación de la capacidad técnica del contratista […] y permite
sentar como primera conclusión de este informe que, al no poder encajar ningún
índice, aspecto o cláusula de siniestralidad laboral en ninguno de los
apartados del mencionado artículo 27, tales índices, aspectos o cláusulas,
según la Directiva 93/37/CEE, no pueden figurar en los pliegos como requisito
de capacidad técnica.
(3) La elección de criterios de adjudicación sólo puede basarse en criterios tendentes a identificar la oferta económicamente más ventajosa. No cabe utilizar como criterio de adjudicación la contratación de parados de larga duración o el índice de siniestralidad laboral en la empresa.
En cuanto a los criterios de
adjudicación del concurso, en nuestro informe de 18 de diciembre de 1998 se
consignaba lo siguiente: En cuanto a los criterios de adjudicación que no sean
el del precio más bajo, la sentencia (se refiere a
Refiriéndose a la condición de
emplear parados de larga duración, se realiza en la misma sentencia la
siguiente consideración: «La exigencia de emplear parados de larga duración
podría notablemente enfrentarse al principio de no discriminación por razón de
la nacionalidad, consagrado por el artículo, apartado 2 del Tratado, en el caso
de que se revelase que tal condición no podría ser cumplida más que por los
licitadores nacionales o bien que sería muy difícilmente cumplida por los
licitadores provenientes de otros Estados miembros» añadiendo que «corresponde
al juez nacional verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del
caso, si la exigencia de tal condición tiene o no una incidencia
discriminatoria directa o indirecta». En la propia sentencia se califica la
condición de emplear parados de larga duración como «condición particular
suplementaria».
Hay que tener en cuenta que el
supuesto de hecho al que se refiere la sentencia no es el de que la condición
de emplear parados sea un criterio para la adjudicación del contrato, sino una
condición exigida a todos los licitadores, pero la argumentación utilizada en
cuanto a la discriminación o no discriminación aporta elementos interpretativos
valiosos a efectos del presente informe.
Los índices, aspectos o
cláusulas de siniestralidad laboral en las empresas no pueden ser tomados en
consideración, ni como requisitos de solvencia técnica, ni como criterios de
adjudicación del concurso en los contratos de obras, por oponerse a ello la
Directiva 93/37/CEE, y la interpretación jurisprudencial de la misma realizada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y
JC [298] Informe 12/99, de 17 de marzo de 1999.
(1) Garantía provisional: Finalidad y supuestos en que procede su incautación.
Es criterio reiterado de
(2) La contratación con uniones temporales de empresas es una excepción a la exigencia de personalidad jurídica.
En cuanto a la contratación con
personas físicas o jurídicas y como excepción al requisito de la personalidad,
el artículo 24 de la LCAP admite que la Administración podrá contratar con uniones
de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto.
(3) En el caso de uniones temporales de empresas, no es válida la garantía provisional que cubre sólo a una empresa. Se produce una retirada injustificada de la oferta si, antes de la adjudicación, abandona o es sustituida una de las empresas de la unión.
La garantía provisional
garantiza la seriedad de la oferta, en el caso de uniones temporales de
empresarios cuando se presenta conjuntamente por la unión, por lo que resulta
absurdo admitir garantías provisionales, como se dice en el escrito de consulta
que «garanticen sólo a la empresa que constituye la garantía» pues lo que debe
garantizar es el mantenimiento de la oferta única presentada por la unión
temporal hasta llegar, en su caso, a la formalización del contrato […]
La retirada de ofertas en el
caso de uniones temporales de empresarios debe entenderse producida cuando se
altera el elemento subjetivo de la unión temporal, es decir, cuando presentada
la proposición u oferta se retira alguna empresa o es sustituida por otra, pues
ello contradice el principio de seriedad que garantiza la garantía provisional
y la obligación de mantenimiento de la oferta que resulta del artículo 116 del
RCE y ello, aunque una vez adjudicado el contrato, las empresas integrantes de
la unión respondan solidariamente de su ejecución.
En resumen, debe afirmarse que
la garantía provisional que garantice a una sola empresa, en el caso de unión
temporal, no debe ser admitida al impedir que se produzcan los efectos propios
de la garantía provisional en orden, entre otros efectos, a su posible
incautación por retirada de la oferta o por falta de formalización del
contrato.
JC [299] Informe 15/99, de 30 de junio de 1999.
Notificación de la adjudicación: Contenido y destinatarios.
El artículo 94.5 de la LCAP
obliga exclusivamente a notificar, previa solicitud de los interesados, los
motivos del rechazo de una candidatura o proposición y las razones o motivos de
la adjudicación a los candidatos y licitadores que hayan solicitado participar
o hayan participado en una licitación, siendo la razón de esta limitación el
que sólo ellos están legitimados para utilizar la vía de recurso contra el
rechazo de la candidatura o proposición o la adjudicación del contrato.
JC [300] Informe 16/99, de 30 de junio de 1999.
(1) Requisitos para la licitación y ejecución de los contratos para obras o servicios complementarios. Revisión de precios en obras o servicios complementarios.
Ambos contratos, el que se
refiere a la obra principal o a la consultoría o servicios principales […] (y
el que se refiere a) la actividad complementaria consecuente (son distintos),
por lo que su tramitación requiere el cumplimiento de los requisitos de los
contratos establecidos en el artículo 11 de
(2) Inviabilidad de adjudicar obras o servicios complementarios cuando la ejecución del contrato principal ha concluido.
En cuanto a la segunda cuestión
planteada —la posibilidad de tramitar obras, estudios, servicios o trabajos
complementarios una vez que el contrato principal haya finalizado— la
contestación negativa parece imponerse si se tiene en cuenta que tal posibilidad
vendría a desnaturalizar el carácter de complementarios de las respectivas
obras, estudios y servicios o trabajos, pues si el contrato ha finalizado, y
dicha expresión debe reconducirse a la determinación de la ejecución de la
prestación principal que se produce en el sistema de la Ley con la recepción,
difícilmente puede alcanzarse a comprender como puede cumplirse el requisito de
que las prestaciones complementarias no puedan separarse técnica o
económicamente de la prestación principal o sean estrictamente necesarias para
su perfeccionamiento (artículo 141.d) o para las fases ulteriores (artículo 211.d), con independencia de que la
solución positiva requeriría siempre la determinación legal de un plazo a
partir de la recepción, —inexistente en la Ley— durante el que podrían
contratarse por procedimiento negociado prestaciones complementarias.
La solución negativa que hemos
referido a obras, estudios y servicios o trabajos complementarios tiene una
excepción legalmente consagrada para los suministros, al establecer el artículo
183.e),
con norma procedente de la Directiva 93/36/CEE, que la duración de las entregas
complementarias así como de los contratos renovables no podrá, como regla
general, ser superior a tres años.
JC [301] Informe 19/99, de 30 de junio de 1999.
A los contratos menores de suministro de fabricación no les resulta aplicable el límite cuantitativo fijado para el contrato menor de obras. Límites en cuanto a la posibilidad de aplicar al suministro de fabricación las normas del contrato de obras.
La cuestión básica que se
suscita en el presente expediente consiste en determinar si pueden considerarse
contratos menores de fabricación aquéllos cuya cuantía no exceda de 5.000.000
de pesetas, cifra límite que para los contratos menores de obras fija el
artículo 121 de la LCAP o aquéllos cuya cuantía sea inferior a 3.000.000 de pesetas,
cifra límite que para la utilización del procedimiento negociado en los
contratos de suministro fabricación fija el apartado i) del artículo 183 de
Ante todo hay que a partir de la
idea de que el contrato de fabricación es un verdadero contrato de suministro
[…]
La distinción entre la figura
del contrato menor y la del procedimiento negociado sin publicidad, por razón
de la cuantía, se aborda en dos informes de esta Junta de 7 de marzo de 1996
(expedientes 40/95 y 13/96) y en informes de
Si lo anteriormente razonado,
que debe ratificarse en el presente informe, conduce a la conclusión de ser
diferente el contrato menor, en este caso de suministro, y la utilización del
procedimiento negociado sin publicidad en este mismo tipo de contrato debe
descartarse que la cifra de 3.000.000 de pesetas que figura en el artículo 183,
apartado i)
para la utilización del procedimiento negociado pueda sustituir a la de
2.000.000 de pesetas que figura en el artículo 177 para caracterizar al
contrato menor de suministro como así expresamente se declara en los informes
citados, independientemente de la opinión «de lege ferenda» que pueda
mantenerse en relación con el citado artículo 177 […]
La posible aplicación a estos
contratos de la cifra que figura en el artículo 121 de la LCAP pretende basarse
en otro fundamento, cual es el artículo 176.1 de
El primer comentario que el
precepto transcrito sugiere es el de que la determinación de las normas
generales y especiales del contrato de obras aplicables al contrato de
fabricación ha de realizarse, por exigencia expresa del artículo que se
examina, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, por lo que la
inexistencia de tal pliego en los contratos menores supone un obstáculo
insalvable para llevar a cabo tal determinación.
Por otra parte hay que señalar
que el artículo 176.1 de la LCAP, superando su dicción literal, ha de ser
objeto de una interpretación ajustada a su finalidad y a los antecedentes del
precepto en el sentido de que las normas generales y especiales del contrato de
obras aplicables al contrato de fabricación serán sólo aquéllas que lo permita
la semejanza entre ambos tipos de contratos y en los que no exista una regulación
específica en la regulación del contrato de suministro, como pueden ser las normas
relativas a proyectos, presupuesto, mediciones, valoraciones, abono del precio
etc. En cambio no serán aplicables al contrato de fabricación las normas del
contrato de obras cuando en la regulación del primero exista norma específica y
se trate de aspectos configuradores y determinantes de la verdadera naturaleza
del contrato, como pueden ser los requisitos de solvencia técnica, la
inexistencia de clasificación, el propio concepto de contrato menor, las causas
de utilización del procedimiento negociado y las normas de publicidad
comunitaria, extremo este último respecto del que el propio artículo 176.1
consigna la salvedad, quizá por la importancia de esta materia, a efectos del
cumplimiento de las Directivas comunitarias, aunque no debe dejar de extenderse
a los restantes mencionados […]
En definitiva y como resumen
procede afirmar que la cifra de 5.000.000 de pesetas del artículo 121 de la
LCAP no puede aplicarse a los contratos de fabricación, porque habría de
incorporarse necesariamente al pliego de cláusulas administrativas particulares
inexistente en los contratos menores y, además, porque dicha aplicación sería
contraria a la finalidad perseguida por el artículo 176.1 y supondría una
desnaturalización del contrato de fabricación como verdadero contrato de suministro.
JC [302] Informe 22/99, de 30 de junio de 1999.
No puede licitar el que, en el
plazo para la subsanación de defectos, se pone al corriente de sus obligaciones
tributarias y de Seguridad Social. Inaplicabilidad al caso de la dispensa de
aportar documentos que obren en poder de la Administración, conforme al
artículo
En materia de defectos
subsanables esta Junta ha mantenido el criterio, que se reitera, de que, sin
ser posible establecer una lista exhaustiva de los mismos, ha de considerarse
que reúnen tal carácter los que se refieren a la acreditación del requisito de
que se trate pero no a su cumplimiento. Por tanto, podrá considerarse defecto
subsanable la falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones
tributarias y de Seguridad Social, pero no deberá admitirse que en el plazo
para subsanar defectos el licitador se ponga al corriente de sus obligaciones
tributarias y de Seguridad Social.
En cuanto a la posibilidad de
aplicar el artículo
JC [303] Informe 24/99, de 6 de mayo de 1999.
Estipulaciones contrarias a los
pliegos generales: Alcance del informe de
Esta Junta Consultiva en sus
informes de 23 de diciembre de 1997 (expediente 55/97), de 11 de noviembre de
1998 (expediente 43/98) y de 16 de diciembre de 1998 (expediente 45/98),
emitidos también a petición del Secretario General Técnico del Ministerio de X
en relación al pliego de bases y al pliego de cláusulas administrativas
particulares para la adjudicación de la concesión para la construcción,
conservación y explotación de autopistas de peaje, realizaba una serie de
consideraciones y sentaba unas conclusiones que conviene reproducir, siquiera
sucintamente en el presente.
En primer lugar se razonaba que
el informe de
En segundo lugar se destacaba la
incidencia que en el pliego de cláusulas generales para la construcción,
conservación y explotación de autopistas de peaje en régimen de concesión,
aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, habían producido disposiciones
posteriores, entre ellas la LCAP y las modificaciones de la Ley 8/1972, de 10
de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje
en régimen de concesión, cuya vigencia expresamente se sostenía, siendo estas
modificaciones las introducidas por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, a las
que había que añadir las que introduce la Ley 66/1997, de 30 de diciembre.
Por ello se llegaba a la
conclusión de que los extremos del pliego aprobado por Decreto 215/1973, de 25
de enero, contrarios a la LCAP o a las modificaciones de la Ley de Autopistas
habían perdido su vigencia como tales cláusulas generales o, lo que es lo mismo,
que los extremos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de
bases que tratan de ajustarse a la normativa vigente, no pueden considerarse contradictorias
con un pliego general y, por tanto, ni siquiera deberían ser informadas preceptivamente
por
En tercer lugar se apuntaba la
conveniencia de modificar el pliego de cláusulas administrativas generales de
25 de enero de 1973 para armonizarlo con la normativa vigente y a la
conveniencia de sustituir la existencia de dos pliegos —el de bases y el de
cláusulas administrativas particulares— que tiene su apoyo de la cláusula 4 del
pliego de cláusulas generales, por un sólo pliego con lo que se produciría un
mayor ajuste a
JC [304] Informe 26/99, de 30 de junio de 1999.
Es nula la cláusula que permite retener, al contratista adjudicatario una obra, los importes destinados al pago del contrato que concierta la Administración con un tercero para la dirección de las obras.
(La cuestión es) si al adjudicatario del contrato de obras ha de
retenérsele o devolver el importe del contrato de consultoría y asistencia para
la dirección facultativa de las obras […] o resulta improcedente tal retención
o devolución […]
Para resolver la cuestión
planteada hay que partir de lo anómalo de la situación prevista en la cláusula
12 c)
del pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente a las
obras […] Tal cláusula, al suponer que la financiación del contrato de
dirección de obras la lleva a cabo el adjudicatario del contrato de obras,
mediante las retenciones que se le practican y no la Diputación, debe
considerarse nula por contradecir el requisito del artículo 11.2.e) de la LCAP en cuanto la
celebración de los contratos por las Administraciones Públicas requiere la
existencia de crédito adecuado y suficiente si del contrato se derivan
obligaciones de contenido económico para la Administración.
JC [305] Informe 27/99, 30 de junio de 1999.
(1) Aunque no se cite en la Ley, la renuncia expresa del contratista constituye ya causa de resolución del contrato, sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo fijado para que comience la ejecución del contrato.
La primera (cuestión consiste en ) en
determinar si constituye causa de resolución de un contrato de obras la
renuncia expresa del contratista adjudicatario, una vez formalizado el
contrato, a ejecutar las obras objeto del mismo o, por el contrario para la resolución
ha de esperarse a que se produzca la demora en el cumplimiento del plazo fijado
[…]
Es cierto, como se consigna en
el escrito de consulta, que la LCAP no se refiere a la renuncia del
contratista, a diferencia del desistimiento de la Administración, como causa de
resolución, ni en el artículo 112, aplicable a los contratos en general, ni en
el artículo 150, específico del contrato de obras, por lo que la cuestión
primera que se plantea debe quedar centrada en determinar si la renuncia del
contratista puede encajarse en el citado artículo 112 y en su apartado g) en cuanto considera causa de
resolución el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales
esenciales.
A juicio de esta Junta
Consultiva los términos en que aparece redactado el escrito de renuncia del
adjudicatario no dejan duda de su intención de no ejecutar las obras, por
imposibilidad de acometerlas se dice expresamente, por lo que, aunque no exista
precepto expreso que configure la renuncia del contratista como causa de
resolución debe entenderse que ello es debido, por aplicación de los principios
generales de la contratación, a la consideración de la renuncia expresa como
incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones
esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la de
ejecutar las obras objeto del contrato adjudicado […]
Como resumen de este apartado
debe afirmarse que la renuncia expresa del contratista, sin perjuicio de otras,
constituye causa de resolución del contrato, sin que sea necesario esperar a la
demora en la ejecución para acordar la resolución […]
(2) Efectos económicos de la resolución del contrato por causa imputable al contratista.
En cuanto al segundo extremo
consultado —la fijación de los daños y perjuicios por parte del contratista en
caso de resolución del contrato— hay que acudir al artículo 114, apartado 4, de
la LCAP que señala que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento
culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,
indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en los que
excedan del importe de la garantía incautada.
El comentario al precepto
transcrito sugiere las siguientes consideraciones. En primer lugar, que los
daños y perjuicios indemnizables por el contratista, en caso de resolución por
causa imputable al mismo, son los efectivamente sufridos por la Administración
contratante y aunque la cuestión de su fijación concreta es una cuestión de prueba
que, en caso de discrepancia entre las partes, suele remitirse a la
determinación de los Tribunales de Justicia, en el caso que contemplamos una de
las partidas fácilmente acreditable que debe integrar la indemnización de daños
y perjuicios la constituye la diferencia entre el importe del contrato
adjudicado que se resuelve y el nuevo importe por el que se contrate la
ejecución de las obras, pues si esta diferencia no se abonase a la
Administración soportaría injustificadamente unos gastos que entran de lleno en
la categoría de daños y perjuicios indemnizables. En segundo lugar y aquí hay
que insistir nuevamente sobre la falta de datos acerca de la garantía
definitiva, el propio artículo 114, apartados 4 y 5, en relación con el
artículo 44 de la LCAP, viene a señalar que los daños y perjuicios deben
hacerse efectivos mediante la incautación de la garantía y en cuanto excedan
del importe de la garantía incautada procederá su indemnización independiente.
JC [306] Informe 31/99, de 30 de junio de 1999.
La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión laboral, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos y sin que pueda configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato.
Ante todo, en cuanto a la
cuestión que se suscita — posibilidad de incluir en los pliegos la subrogación
en relaciones laborales—, debe afirmarse que no se trata de una cuestión de
contratación administrativa, sino de una cuestión afectante a las relaciones
laborales de las empresas que no puede ser resuelta con aplicación de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas, sino con la
aplicación de la legislación laboral vigente, pues tratándose de la subrogación
de una empresa adjudicataria de un contrato con la Administración en los
contratos laborales de la empresa que anteriormente venía ejecutando el
contrato es evidente que la solución afirmativa o negativa a tal posibilidad
debe derivarse de la legislación laboral, sin que sea factible, como al parecer
se pretende, establecer tal posibilidad sólo para la Universidad de Alicante,
no para todos los órganos de contratación, para determinados contratos de
servicios, no todos los contratos de la Universidad y mediante la inclusión de
las oportunas prevenciones en el pliego de cláusulas administrativas
particulares.
En definitiva se entiende que la
subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya
posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral
vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos
convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los
pliegos de cláusulas administrativas particulares, pues la posibilidad de
subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de
capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos
que son los que deben ser objeto de determinación en los citados pliegos de
cláusulas administrativas particulares.
JC [307] Informe 33/99, de 30 de junio de 1999.
En el pliego pueden incluirse cláusulas que prevean la adhesión del contratista a un sistema de arbitraje de consumo en sus relaciones con los usuarios.
La adhesión a sistemas de
arbitraje de consumo no puede considerarse ni requisito de solvencia ni
criterio de adjudicación de concursos en los contratos de gestión de servicios
públicos […] Aunque resulta posible una modificación de la LCAP, no parece
oportuno que la misma se produzca en el sentido de considerar la adhesión como
requisito de solvencia o como criterio de adjudicación del concurso, ni tampoco
introduciendo un precepto similar de contenido a la disposición adicional
octava […] Para resolver las propuestas planteadas la única solución posible
consiste en introducir un precepto en la LCAP estableciendo la adhesión a
sistemas de arbitraje, no como requisito de solvencia o criterio de
adjudicación, sino como requisito que deben cumplir todas las empresas para
acceder a un contrato de gestión de servicios públicos, si bien en la adopción
de tal solución deben ponderarse las circunstancias y repercusiones que
aconsejen o no tal medida.
JC [308] Informe 34/99, de 12 de noviembre de 1999.
La temeridad depende del examen comparativo de una oferta con otras. La temeridad no está en función ni de los componentes tenidos en cuenta por los licitadores para formular su oferta ni de la relación entre la proposición económica y los salarios pactados en convenios colectivos.
La vigente (Ley) tiene en cuenta los dos
elementos básicos de la oferta de la Administración, expresada en el
presupuesto base de licitación, y las ofertas de los licitadores, expresadas en
sus respectivas proposiciones económicas; resultando como único requisito
exigible, en este aspecto, que las proposiciones económicas no rebasen al alza
el presupuesto base de licitación, deduciéndose tal requisito, aparte de las
normas generales presupuestarias, de la dicción expresa del artículo 75.2 de la
LCAP que señala que en las subastas se realizará la adjudicación al licitador
que, sin exceder del tipo expresado oferte el precio más bajo, precepto
igualmente aplicable al concurso, en cuanto al factor precio, por aplicación
del artículo 91 de
Cumplido el requisito anterior,
la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones
relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración
para llegar a un resultado concreto en cuanto a la cuantía de su proposición
económica, en particular, en el caso consultado, si los licitadores en su
proposición económica han tenido en cuenta los efectos derivados del artículo
77 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, puesto que ello
desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando a la
Administración, concretamente al órgano de contratación, a realizar un examen y
comprobación de elementos heterogéneos —la proposición económica, por un lado y
los efectos del artículo 77 del citado Convenio Colectivo por otro— que por
otra parte y por idénticas razones debería extenderse a otros elementos o
componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, por
ejemplo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones,
posibles subvenciones, otros aspectos de la legislación laboral, etc. […]
En cuanto a […] si las ofertas
presentadas por debajo, es decir, sin tener en cuenta el citado artículo 77 del
Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, son temerarias— no se
alcanza a comprender como puede incidir en la misma la aplicación de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas […]
Una oferta estará incursa en
presunción de temeridad por su examen comparativo con otras proposiciones, por
lo que, se insiste, no se alcanza a comprender como el cumplimiento o
incumplimiento del artículo 77 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Seguridad puede dar lugar a la presunción de temeridad. La proposición
económica de cada licitador ha de examinarse comparativamente con las del resto
de licitadores y el resultado que se obtenga en orden a la existencia o no de
presunción de temeridad ha de ser independiente la circunstancia del
cumplimiento o incumplimiento del tan citado artículo 77 del Convenio Colectivo
Estatal de Empresas de Seguridad.
JC [309] Informe 36/99, de 12 de noviembre de 1999.
(1) Extensión de la garantía definitiva. Límites en cuanto a la ejecución de estas garantías por terceros.
Las garantías en general, los
avales en particular, responden exclusivamente del cumplimiento de la
obligación garantizada y no del resto de las obligaciones del deudor
garantizado, pues si bien este último responde con todos sus bienes presentes y
futuros del cumplimiento de sus obligaciones (artículo 1911 del Código Civil)
la responsabilidad del garantista o avalista se limita a la obligación que se
garantiza, en este caso la correcta ejecución del contrato de limpieza viaria,
como inequívocamente se desprende de la regulación de la fianza en el Código
Civil (artículo
Sin necesidad de extenderse más
en estas ideas elementales sobre la finalidad de las garantías definitivas en
la ejecución de los contratos que permiten concluir que un tercero, ajeno a la
Administración y al contratista, cual es el caso en este supuesto de
(2) En los expedientes de incautación de garantías, el denominado contragarantista puede tener, con sujeción a determinados requisitos, la consideración de interesado.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada que es la única sobre la que expresamente se consulta —condición de
interesados en los expedientes de incautación de garantías de «contravalistas»
o «contragarantistas» […] A juicio de esta Junta y ante las dudas que suscita
la expresión de «acredita documentalmente ser contragarantista» hay que atender
como dato decisivo a la constitución de la garantía ante el órgano de
contratación. Si en el acto de constitución de la garantía la Administración
tiene conocimiento formal de que existe un «contragarantista» y los términos a
que se extiende su obligación, cumpliendo los que determina el artículo 36.1.b) de la LCAP y 16 del Real
Decreto 390/1996, de 1 de marzo, no hay ninguna dificultad para aplicar al
mismo el criterio del artículo 47.2 de la LCAP en cuanto establece que el
avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos
que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en
Lógicamente hay que pensar que
el supuesto consultado no es el anterior que ni siquiera merecía ser objeto de
consulta sino que, por el contrario, es el de que con posterioridad a la
constitución de la garantía definitiva se acredita documentalmente el carácter
de «contravalista», por lo que la conclusión a sentar debe ser precisamente la
contraria a la del supuesto anterior, pues, aparte que el «contravalista»
debería justificar los requisitos exigidos por el artículo 36.1.b) de la LCAP y 16 del Real
Decreto 390/1996, de 1 de marzo, al no haber sido parte en la constitución de
la garantía, no puede adquirir la condición de interesado en el procedimiento
de incautación por este extraño cauce de pretender acreditar documentalmente su
condición de «contravalista». Por tanto, la circunstancia reseñada
—intervención posterior a la constitución de la garantía— determina que su
relación con el avalista sea totalmente ajena a la Administración y deba
desplegar sus efectos exclusivamente entre avalista y «contravalista».
JC [310] Informe 37/99, de 12 de noviembre de 1999.
Retención adicional del 10 por 100 en los contratos de obras: Momento en que debe practicarse. Cálculo del importe en el caso de obras accesorias y modificados del contrato. Ejercicio presupuestario al que debe aplicarse dicha retención.
Respecto de la interpretación
del artículo 68.3, […] se desea conocer cómo debe interpretarse la expresión
«momento de la adjudicación» si referido a la fecha de aprobación de la
adjudicación o a la de la firma del contrato. El artículo 54 de la Ley determina,
sin dificultad alguna de interpretación, que los contratos se perfeccionan mediante
la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, por lo que
el momento de la adjudicación es aquel en el que se adopta el acuerdo y se
ejecuta mediante su notificación al interesado en los términos establecidos en
el artículo 94.1 de
Se solicita el criterio
interpretativo de si los contratos afectados por las acciones reguladas en el
apartado 3 del artículo 68 se refieren a los contratos iniciales o principales
de cada obra o si también están incluidos sus modificados o complementarios. La
literalidad del texto del apartado examinado tampoco deja lugar a dudas
interpretativas, cuando señala que en los contratos de obra de carácter
plurianual, se efectuará una retención adicional del crédito. El precepto no se
refiere a los contratos complementarios, en el concepto que sobre los mismos
establece el artículo 199.3, por lo que no puede extenderse a los mismos tal
previsión, ya que si el legislador hubiera pretendido tal aspecto sólo tendría
que haber incluido en el texto de la modificación introducida en la Ley tal
relación expresa, y en cuanto se refiere a los contratos de obras que tienen
relación respecto de la ejecución de obras complementarias de otro principal
debe hacerse hincapié que siempre se tratarán de contratos distintos del
principal tramitados en un expediente de contratación separado e independiente,
por lo que habrá de examinarse si también en tales contratos complementarios su
duración se extiende a más de un ejercicio presupuestario al efecto de precisar
el cumplimiento de la condición establecida en el texto del apartado que
examina respecto de los contratos plurianuales. Respecto de las modificaciones
de los contratos cabe precisar que por sí mismas no constituyen un contrato
separado e independiente sino que se trata, como se expresa en el artículo 146
de la Ley, y así lo ha hecho constar esta Junta Consultiva en su informe de 11
de junio de 1998 (expediente 8/98), de alteraciones de un contrato previamente
concertado, por lo que desde el punto de vista de interpretación de las normas
reguladoras de la contratación nada cabe precisar al respecto, debiendo determinarse
desde la perspectiva de gestión presupuestaria la interpretación del precepto
desde tal enfoque.
En tercer lugar se plantea la
consulta refiriéndose al ejercicio de aplicación de la retención de crédito
efectuada en el momento de la adjudicación del contrato. La literalidad del
texto es manifiesta, ya que la opción de elección que el legislador establece
no se refiere a una libertad absoluta de elección, sino que ésta se condiciona
por la fecha en la que se prevea por el órgano de contratación que se va a
proceder al pago de la liquidación del contrato, ligado necesariamente a los
plazos establecidos en el artículo 148, es decir de seis meses desde la fecha
del acta de recepción, por lo que, consecuentemente la norma no puede fijar de
antemano cual será el ejercicio presupuestario de aplicación habida cuenta que
tal periodo de tiempo tan amplio puede dar lugar a la variación del ejercicio
presupuestario en que se aplique.
JC [311] Informe 38/99, de 12 de noviembre de 1999.
Presentación de proposiciones por correo: Fecha límite y requisitos para la justificación de la fecha de imposición y para el anuncio de la remisión de la oferta.
Como claramente se desprende de
los términos en que se concreta la consulta son dos las cuestiones que se
suscitan en el presente expediente consistente la primera en determinar si, en
los supuestos de presentación de proposiciones por correo, la imposición del
envío en correos puede realizarse a cualquier hora del último día del plazo y
la segunda en determinar si los mismos supuestos, el artículo 100 del RCE debe
interpretarse en el sentido de que los requisitos de justificación de la fecha
de imposición y anuncio de la remisión de la oferta deben estar en poder de la
Administración a la finalización del plazo para la presentación de ofertas o,
por el contrario debe aplazarse la apertura de ofertas durante el plazo de diez
días naturales.
La primera cuestión suscitada
debe ser abordada y resuelta partiendo de la idea fundamental de que en el
cómputo de plazos fijados por días, como son los relativos a presentación de proposiciones
económicas en procedimientos de contratación, los días han de considerarse de
veinticuatro horas, pues caso contrario se reduciría injustificadamente la
duración de los plazos y aunque no existe en nuestro ordenamiento jurídico
norma en que expresamente se haga tal declaración, quizá por su carácter obvio,
tal conclusión debe ser mantenida por los argumentos que se exponen a
continuación. […]
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada —la de la exigencia del doble requisito de justificación de la fecha
de imposición y anuncio de la remisión de oferta que establece el artículo 100
del RCE— la tesis afirmativa que sostiene el Consorcio consultante, es decir
que, por no haber cumplido ambos requisitos, la oferta remitida por correo debe
rechazarse, debe ser compartida, sin especiales razonamientos, por esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa […]
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que la presentación de
proposiciones económicas cuando se utiliza el sistema de envío por correo,
puede realizarse a cualquier hora del último día del plazo, a diferencia del
sistema de presentación en oficinas y dependencias de la Administración fijadas
en el anuncio, que sólo podrá tener lugar en el horario en que esté abierto el
registro.
Que el artículo 100 del RCE
obliga a rechazar las proposiciones remitidas por correo cuando no se
justifique la fecha de la imposición y se anuncie la remisión de la proposición
por correo antes de expirar el plazo de presentación de proposiciones.
JC [312] Informe 39/99, de 10 de junio de 1999.
Límites a la facultad de declarar desierto un concurso.
La consideración anterior
permite entrar en la genérica —que es la expresamente consultada— de si resulta
procedente y en qué casos declarar desierto un concurso para la construcción,
conservación y explotación de una autopista, cuestión que ha de ser abordada,
con carácter general para todo tipo de contratos y, con carácter específico
para el contrato de gestión de servicio público, carácter que como veremos,
tiene el de construcción, conservación y explotación de autopistas, que se rige
por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación
de autopistas en régimen de concesión y supletoriamente, por disponerlo así su
artículo 2, por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y
que, al no contener la primera normas específicas sobre la materia, se aplicará
con carácter preferente.
La posibilidad de declarar
desiertos los concursos en la adjudicación de contratos administrativos ha
venido siendo tradicionalmente admitida en la legislación de contratos del
Estado, en base a lo dispuesto en el artículo 36, quinto párrafo, de la LCE,
que, incluido en la regulación del contrato de obras, resultaba aplicable al
resto de los contratos administrativos y que expresaba que la Administración
tendría alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición
más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma o
declarar desierto el concurso.
Sin que sea éste el lugar
adecuado para reproducir la abundante jurisprudencia producida […] sí hay que
consignar la evolución de los criterios jurisprudenciales que, si bien admiten
el carácter discrecional de la declaración del concurso desierto, rechazan toda
idea de arbitrariedad y, sobre todo, hay que destacar que la LCAP que ha sustituido
a la LCE, aborda esta materia en preceptos con distinta redacción en la que ha
tenido una influencia decisiva las Directivas comunitarias sobre contratación
pública, lo que obliga a examinar el significado y alcance de la facultad de
declarar desierto un concurso en la vigente legislación de contratos de las
Administraciones Públicas.
El artículo 89.2 de la LCAP
literalmente establece que «la Administración tendrá alternativamente la
facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la
aplicación de los criterios establecidos en el artículo 87, sin atender necesariamente
al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en
todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del
concurso que figuren en el pliego». Si se observa que, a diferencia de la
legislación anterior, se exige expresamente que el declarar desierto un
concurso ha de hacerse por resolución motivada en todo caso y que esta
motivación ha de hacer referencia a los criterios de adjudicación del concurso
que figuren en el pliego, fácilmente puede sostenerse que, a partir de la
entrada en vigor de la LCAP ha disminuido el grado de discrecionalidad de la
facultad de declarar desierto un concurso y sólo debe admitirse cuando las
distintas ofertas no se ajustan a las condiciones exigidas en el concurso que
figuran en los pliegos y, a la inversa, que cuando una o varias de ofertas se ajustan
al pliego no existirá la posibilidad de declarar desierto el concurso, sino que
será procedente su adjudicación a la oferta que deba considerarse la más
ventajosa económicamente. Por lo demás esta tesis aparece confirmada por los
artículos 140.1.a),
160.2.e),
182.1.a)
y 210.1.a)
de la propia LCAP, en los que, por influjo de las Directivas comunitarias, se
admite la utilización del procedimiento negociado cuando las ofertas en un
procedimiento abierto o restringido sean irregulares o inaceptables (artículos
140.1.a),
182.1.a)
y 210.1.a)
o no se hayan declarado admisibles (artículo 160.2.e) diferencia terminológica al que
no hay que atribuir significado alguno, pues la idea a la que responden todos
estos artículos es la de ofertas que no se ajustan a las condiciones del pliego
y, por tanto, son inaceptables o inadmisibles, procediendo declarar desierto el
concurso del procedimiento abierto o restringido.
El supuesto anterior se
diferencia del de falta de licitadores o no admisión de los mismos, no de sus
ofertas, a que se refieren los artículos 141.a), 160.2 e), 183 a) y 211 a) de la propia LCAP, sin que las diferencias
terminológicas que en estos artículos y apartados se observan (falta o no
admisión de licitadores (artículo 141. a), falta de licitadores (artículo 160.2.e), no presentación de
proposiciones (artículos 183 a) y 211 a)) tengan trascendencia alguna, pues todos los
supuestos pueden reconducirse al de falta o no admisión de licitadores.
Lo razonado en el apartado
anterior con carácter general para todos los contratos resulta aplicable al
contrato de gestión de servicio público, naturaleza que hay que predicar del de
construcción y explotación de autopistas o, al menos, la de contrato mixto que
se rige por las normas del de gestión de servicios públicos, como puso de
relieve el informe de esta Junta de 17 de noviembre de 1997 (expediente 49/97)
superando las dificultades interpretativas que pueda suscitar la redacción del
artículo 130 de la LCAP.
JC [313] Informe 40/99, de 30 de junio de 1999.
La declaración de desierto supone la terminación de un procedimiento de adjudicación. Posibilidad de utilizar el procedimiento negociado cuando el concurso queda desierto.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada —la viabilidad del procedimiento negociado sin publicidad, una vez
declarado desierto el concurso— lo primero que hay que afirmar es que tal
declaración sólo supone la conclusión de un procedimiento de adjudicación, que
no necesariamente conduce a la utilización del procedimiento negociado, pues
existen otras soluciones (no convocar nuevamente el procedimiento de adjudicación
o convocar un nuevo concurso) que no pueden ser descartadas, por lo que la
utilización de dicho procedimiento ha de ser examinada en términos de su
viabilidad jurídica, como expresamente se consulta […]
Como se ponía de relieve en el
citado informe de esta Junta de 17 de noviembre de 1997(expediente 46/97) el
contrato de gestión de servicios públicos que implica la construcción de obras,
ha de regirse por las normas de publicidad comunitaria del contrato de obras,
por lo que resulta procedente también la cita del artículo 140.1.a) de la LCAP que admite no se
publique el anuncio de licitación si se incluyen en el procedimiento negociado
a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o
restringido, hubiesen sido admitidos a licitación.
En definitiva procede concluir
que declarado desierto el concurso para la adjudicación del contrato de
construcción, conservación y explotación de una autopista puede utilizarse el
procedimiento negociado, al amparo de los artículos 160.2.e) y 140.1.a) de la LCAP, con los requisitos
de condiciones y precio a que se refiere el primero, si bien dicha utilización
está previamente condicionada a que las ofertas en el primitivo concurso hayan
sido inadmitidas, o considerado irregulares o inaceptables, debiendo remitirnos
expresamente, en cuanto a las funciones de esta Junta en relación con examen de
las ofertas y a la falta de trascendencia de la diversidad terminológica que se
observa en la LCAP en cuanto a ofertas inadmisibles, irregulares e
inaceptables, a cuanto se expuso en nuestro anterior informe de 10 de junio de
1999.
JC [314] Informe 43/99, de 12 de noviembre de 1999.
(1) Contratos mixtos: No es
admisible la acumulación de las prestaciones propias de un contrato privado con
las de un contrato administrativo. NOTA: Véase el artículo 4.1.p) de la LCSP.
En cuanto al primer extremo
consultado —si es posible convocar un concurso para la adquisición del suelo,
del proyecto con su licencia de obra y de actividades y la ejecución de la
obra— la contestación negativa se impone por la consideración fundamental de
que se trata de la acumulación de un contrato privado —la adquisición del
suelo— y típicos contratos administrativos —la elaboración de proyectos y
ejecución de obras— sometidos a regímenes jurídicos distintos que imposibilitan
la aplicación de un único régimen jurídico y la plasmación en los pliegos, como
definidores de los derechos privados y obligaciones de las partes, de criterios
de Derecho privado y de Derecho administrativo para un sólo contrato […]
(2) El contrato que tiene por objeto la adquisición de suelo es un contrato patrimonial que se rige por la Ley de Patrimonio del Estado.
En cuanto a la segunda cuestión
planteada —convocatoria de un concurso para la adquisición de suelo y
convocatoria de otro para la elaboración del proyecto y ejecución de obra— la
solución se ajusta al ordenamiento jurídico, ya que la adquisición del suelo
tendrá la consideración de contrato patrimonial que se regirá, en cuanto a su
preparación y adjudicación por la Ley del Patrimonio del Estado y su Reglamento
y supletoriamente por la LCAP, aplicándose supletoriamente en cuanto a sus
efectos y extinción las normas del Derecho privado y el concurso para la
elaboración de proyectos y ejecución de obras es un contrato mixto
administrativo, que se rige íntegramente, en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción por la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas y que está expresamente previsto en el artículo 86.a) y en el artículo 122 de la LCAP
[…]
JC [315] Informe 46/99, de 21 de diciembre de 1999.
Debe exigirse a cada una de las empresas de una unión temporal la solvencia técnica prevista en el pliego. La calidad como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación.
[…] La cuestión concreta
planteada consistente en determinar si en un concurso de suministro de
vestuario y equipos, al que se presenta una unión temporal de empresarios es
preciso que los productos de todos los integrantes de la unión posean una determinada
calidad (ISO o sus equivalentes), o, por el contrario, basta que uno o varios,
pero no todos los integrantes de la unión temporal, posean la norma de calidad
en relación con sus productos.
La contestación a la cuestión
planteada ha de ser distinta según el carácter que tenga la exigencia de norma
de calidad en el respectivo contrato, por lo que procede examinar dos supuestos
distintos.
Si el requisito de la calidad de
los productos se configura como requisito de solvencia técnica de los
empresarios que figura como tal en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.e) de la LCAP, que se refiere como
uno de los medios de acreditar la solvencia técnica en contratos de suministro
a las «certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales u
homologados encargados del control de calidad y que acrediten la conformidad de
artículos bien identificados con referencia a ciertas especificaciones o
normas», es indudable que tal requisito de solvencia técnica ha de darse en
todos los integrantes de la unión temporal, como sucede con los requisitos de
personalidad y capacidad de obrar, solvencia económica y financiera y los demás
requisitos de solvencia técnica que pueden ser utilizados.
La conclusión sentada viene
avalada por una doble circunstancia. De un lado, no existir en la legislación
de contratos de las Administraciones Públicas ningún precepto que autorice a
las uniones temporales de empresarios a prescindir, respecto de cualquiera de
las que integran la unión, de los requisitos de personalidad, capacidad de
obrar, solvencia económica y financiera y solvencia técnica. De otro lado, por
el criterio ejemplificativo que se deduce del artículo 32.2 de la LCAP respecto
a la clasificación que, aunque no resulta exigible en los contratos de
suministro, revela un criterio contrario a la posibilidad de prescindir de
requisitos de solvencia técnica al preceptuar, a propósito de la clasificación de
las uniones de empresarios y precisar que ésta tendrá lugar mediante la
acumulación de las características de cada una de las integran la unión
temporal que «en todo caso, será requisito básico para la acumulación de las
citadas características que todas las empresas que concurran en la unión
temporal hayan obtenido previamente clasificación ..... en relación con el
contrato al que opten».
La conclusión anterior no puede
quedar desvirtuada por al circunstancia, puesta de relieve en el escrito de
consulta para justificar la exigencia de la solvencia técnica a uno o varios de
los empresarios y no a todos, de la responsabilidad solidaria de todos los
componentes de la unión temporal, pues dicha circunstancia constituye más bien
un argumento en favor de la exigencia de tal requisito a todos los integrantes
de la unión, pues puede darse el caso, precisamente por el juego de la
solidaridad, que el obligado a ejecutar el contrato sea uno o varios de los
empresarios a los que no se ha exigido el requisito de solvencia técnica
consistente en la calidad de sus productos.
La cuestión debe ser resuelta en sentido distinto si la calidad de los productos no figura en los pliegos como medio de acreditar la solvencia técnica, pues en este caso hay que entender que tal requisito deberá figurar en el pliego de prescripciones técnicas como una exigencia, no de los empresarios, sino de sus productos y su cumplimiento o incumplimiento habrá de apreciarse en fase de ejecución del contrato, desplegando sus efectos en este estricto aspecto, no en el más amplio y previo de solvencia de los empresarios que integran una unión temporal.
JC [316] Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1999.
Es contrato administrativo especial el que tiene por objeto relativo a la organización y realización de cursos de idiomas en el extranjero.
El contrato relativo a la
organización y realización de cursos de idiomas en el extranjero para alumnos
becarios del Ministerio X debe configurarse como contrato administrativo
especial, sin que proceda, en consecuencia, exigencia de clasificación, aunque
su cuantía sea igual o superior a 20.000.000 de pesetas, de conformidad con el
artículo 25 de la LCAP.
JC [317] Informe 48/99, de 21 de diciembre de 1999.
En los supuestos de fusión, escisión y aportación de rama de actividad o de empresa, la experiencia debe reconocerse, acumuladamente, a la empresa resultante o beneficiaria de tales operaciones.
Si como consecuencia de la
fusión o de la escisión de una sociedad se transmiten en bloque los patrimonios
sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los
derechos y obligaciones de aquellas, es evidente que de la misma forma debe
serles reconocidas como propia la experiencia resultante de la ejecución de actividades
relacionadas con los contratos respecto de los que se exige la misma a la nueva
sociedad. A la misma conclusión ha de llegarse en los supuestos de aportación
de rama de actividad toda vez que la misma, como aportación no dineraria,
reguladas en el artículo 39 del Texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133.1 del Reglamento de
Registro Mercantil, cuando se trate de una aportación de empresa se describirán
en la escritura los bienes y derechos registrables y se indicará el valor del conjunto
o unidad económica objeto de aportación.
Tal
criterio de reconocimiento de la experiencia en los supuestos de fusión,
escisión y aportación de rama de actividad o de empresa es habitualmente
aplicado por las Comisiones de Clasificación de Contratistas de Obras y de
Empresas Consultoras y de Servicios en la clasificación de empresas por lo que
debe ser aplicado, en la misma forma, por las Mesas de contratación en la
valoración de los medios determinantes de la solvencia técnica de las empresas
que optan a la adjudicación del contrato.
JC [318] Informe 49/99, de 21 de diciembre de 1999.
(1) Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No corresponde a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa resolver las discrepancias entre el órgano gestor y la Intervención.
En el presente caso, por tanto,
no corresponde a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa la
resolución de la posible discrepancia entre el órgano gestor y la Intervención,
sin que tampoco el informe de esta Junta pueda servir de base a la manifestación
formal de la discrepancia, pues en modo alguno esta Junta Consultiva debe
ocupar el lugar y sustituir la función que corresponde al Servicio Jurídico del
Estado en el Ministerio de X a quien corresponde la función asesora de los
órganos integrados en el Departamento, incluyendo esta función asesora la
relativa a los criterios que el órgano gestor del Ministerio de X considere
oportuno poner de manifiesto a los efectos del citado artículo 98 de la Ley
General Presupuestaria […]
No existe en el ordenamiento
jurídico español un sistema de alzadas en materia de informes de manera que,
salvo en el caso de informes vinculantes, el órgano que ha de tomar la
correspondiente decisión quedaría en libertad de seguir los criterios de uno u
otro informe, en el caso de ser varios los existentes […]
(2) El contrato para la elaboración de proyecto y ejecución de obra tiene carácter excepcional.
La cuestión de fondo planteada
consistente en calificar el contrato para la elaboración de proyecto y
ejecución de obra como excepcional o no […] esta Junta Consultiva, reiterando
criterios de sus informes de 25 de febrero de 1965 (expediente 13/65) y de 30
de junio de 1972 (expediente 13/72) que, aunque expuestos en relación con la entonces
vigente LCE, conservan plena validez en relación con la LCAP, sostiene que la
contratación conjunta de proyecto y obra «se aparta de lo que puede estimarse
normal en la doctrina legal de la contratación administrativa» y por tanto
requiere una justificación, como por otra parte, el propio escrito de consulta
viene a reconocer al señalar que los pliegos de los expedientes que se tramitan
en este Departamento por el procedimiento de contratación conjunta de proyecto
y obra han sido informados favorablemente por el Servicio Jurídico del Estado y
en los expedientes consta la justificación de la falta de medios humanos y
materiales por parte de la Administración para la elaboración de los proyectos,
«así como la justificación de la necesidad de emplear el procedimiento de
contratación conjunta de proyecto y obra».
JC [319] Informe 50/99, de 21 de diciembre de 1999.
Incompatibilidad de concejales. Recapitulación de informes elaborados.
El tema de la incompatibilidad
de concejales que se traduce en prohibición de contratar es uno de los que con
más frecuencia se viene suscitando ante esta Junta Consultiva que, en informes
de 10 de septiembre de 1997 (expediente 32/97), con cita de los informes de 16
de febrero y 8 de junio de 1994 (expedientes 3/94 y 4/94), en relación con la
anterior legislación de contratos del Estado, y en los informes de 18 de diciembre
de 1996 y 20 de marzo de 1997 (expedientes 60/96 y 6/97), en relación con la
vigente LCAP, y, además, en los informes más recientes de 11 de junio y 16 de diciembre
de 1998 (expedientes 15/98 y 37/98) y de 17 de marzo de 1999 (expediente 5/99),
ha venido sosteniendo que la norma de la que hay que partir, en este extremo,
es la del apartado e) del artículo 20 de la LCAP y, dentro de ella, para
los concejales, del artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de
Régimen Electoral General, considerando este último incompatible con la
condición de concejal a los contratistas o subcontratistas de contratos cuya
financiación, total o parcial, corra a cargo de la Corporación Municipal, de
establecimientos de ella dependientes, sin que resulte de aplicación, por su
derogación expresa por la LCAP, el artículo 5 del Reglamento de Contratación de
las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953.
JC [320] Informe 52/99, de 21 de diciembre de 1999.
No hay incompatibilidad en un concejal para contratar con el Ayuntamiento el alquiler de un inmueble de propiedad municipal.
El contrato de arrendamiento de
bienes inmuebles, como el del supuesto consultado en el que figura como
arrendador el Ayuntamiento y como arrendatario un concejal, es un contrato
patrimonial […]
El artículo 20 e) de la LCAP es aplicable a los
contratos patrimoniales sobre bienes inmuebles y así lo ha declarado esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa en sus citados informes de 8 de junio
de 1994, con referencia a la entonces vigente LCE y en el de 17 de marzo de
1999, con referencia a la ya vigente contratos de gestión de servicios
públicos, aunque con idénticos argumentos por «no haberse alterado
sustancialmente el contenido de las normas aplicables» se dice en el último
informe citado.
Expuesto lo anterior, únicamente
queda por resolver si el contrato de arrendamiento de un bien inmueble de
propiedad municipal, en el que figura como arrendador el Ayuntamiento y como
inquilino o arrendatario un concejal tiene encaje en el artículo 178 de la Ley
Electoral General y, por tanto en el artículo 20
e) de la contratos de gestión de
servicios públicos, imponiéndose la contestación negativa si se tiene en cuenta
que en este caso concreto el contrato no es financiado por el Ayuntamiento, ni
por establecimiento del mismo dependiente, sino que es el concejal, mediante el
cumplimiento de su obligación de pago de la renta, el que está, en cierto modo,
financiando al Ayuntamiento desapareciendo un elemento básico de la
incompatibilidad cual es el de que los concejales, vía contractual, perciban
fondos del Ayuntamiento.
JC [321] Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999.
Régimen aplicable a las adquisiciones de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico Español: Es un contrato de suministro y puede adjudicarse mediante el procedimiento negociado por la causa específicamente prevista para ello.
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende:
Que la adquisición o suministro
de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico Español por Organismos
autónomos se rige por las normas de la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas dedicadas al contrato de suministro.
Que se aplicará el artículo 117
de la LCAP cuando estos contratos se celebren y ejecuten en el extranjero,
pudiéndose utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, al amparo del
apartado 1 d),
salvo que se trae de contratos de cuantía igual o superior al umbral fijado en
el artículo 178.2 que se celebren y ejecuten en los restantes Estados miembros
de la Comunidad Europea.
Que cuando, conforme a las
conclusiones anteriores, proceda la aplicación del régimen general del contrato
de suministro, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad habrá
de basarse y cumplir los requisitos del artículo 183 j) de la LCAP, sin que sea
procedente la aplicación del apartado c) del mismo artículo y, por tanto, prescindir de la
valoración de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del
Patrimonio Histórico Español.
JC [322] Informe 56/99, de 21 de diciembre de 1999.
Las sociedades de un mismo grupo pueden presentar proposiciones independientes a una misma licitación.
El artículo 81 de la LCAP bajo
el título de proposiciones simultáneas establece que, «en las licitaciones,
cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de
aquellos casos en los que en el pliego de cláusulas administrativas particulares
del concurso se admita la presentación de soluciones variantes o alternativas a
la definida en el proyecto objeto de la licitación, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 88 de la presente Ley ... La infracción de estas normas dará
lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas».
Al tratarse, en el presente
caso, de tres sociedades mercantiles constituidas en escritura pública e
inscritas en el Registro Mercantil es evidente que cada una goza de
personalidad jurídica independiente de las demás e independiente de la de sus
propios socios, por lo que debe afirmarse que, en principio, el supuesto no
está comprendido en el de un solo licitador que formula distintas propuestas a
que se refiere el artículo 81 de la LCAP, debiendo, por tanto, quedar
reconducida la cuestión planteada a determinar si la solución apuntada sobre la
base del dato de la personalidad puede quedar desvirtuada por las
circunstancias consignadas en el escrito de consulta.
De los datos que figuran en el
escrito de consulta sobre las tres empresas licitadoras y que hacen referencia
a la identidad casi total de las personas de los administradores y también a la
identidad de objeto social no puede deducirse que estas circunstancias sean
suficientes para alterar el dato de la personalidad jurídica que convierte a
cada empresa en licitador independiente […]
Por otra parte hay que indicar
que las sociedades de un mismo grupo pueden presentar proposiciones
independientes como lo confirma la nueva redacción del artículo 87.4 de la LCAP
en el proyecto de Ley de modificación de la misma, pendiente de publicación en
el BOE
y que, no como norma jurídica vigente, sino como elemento interpretativo de la
actual LCAP permite afirmar que las proposiciones presentadas por sociedades de
un mismo grupo no pueden ser rechazadas de conformidad con el artículo 81 de la
LCAP, si bien pueden ser tomadas en consideración, en la forma que
reglamentariamente se determine, a efectos del cálculo de bajas
desproporcionadas o temerarias en concursos.
JC [323] Informe 57/99, de 21 de diciembre de 1999.
El plazo de duración determina el precio o importe del contrato, sin que, cuando el plazo de duración se extiende a varias anualidades, sea lícito calcular el importe del contrato por referencia a una sola anualidad.
La cuestión que se plantea en el
escrito de consulta, aunque referida al contrato de gestión de servicios
públicos (recogida de basuras y otros), tiene que ser generalizada a todos los
contratos de las Administraciones Públicas, incluso extenderse a los contratos
entre particulares regulados por el Derecho civil o mercantil, anticipando la
solución de que el precio o importe de un contrato es el correspondiente al
plazo de duración del mismo, sin que exista precepto alguno que autorice su
reducción al importe correspondiente a una anualidad o, también podría
plantearse, a plazo distinto al de la anualidad.
De manera expresa y categórica
no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma que establezca que el precio o
importe de un contrato ha de ser fijado en relación con su duración aunque
existen numerosos preceptos de los que puede deducirse tal conclusión […]
limitar el importe de un contrato administrativo al importe de una anualidad
supondría un fraccionamiento del contrato y una interpretación que eludiría la
prohibición tajante, también procedente de las Directivas comunitarias, del
artículo 69.2 de la LCAP expresivo de que «no podrá fraccionarse un contrato
con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de
publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación del contrato».
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el precio o importe de
un contrato de gestión de servicios públicos, en general de cualquier contrato
de la Administración viene determinado en función de su plazo de duración, sin
que sea lícita su reducción al importe de una anualidad.
JC [324] Informe 65/99, de 21 de diciembre de 1999.
Los reintegros de los abonos a cuenta por instalaciones y equipos no están sujetos a revisión de precios. Modo de calcular en estos casos la revisión de precios. Interpretación de la cláusula 55 del Pliego General de Obras del Estado sobre límites al importe de estos abonos a cuenta.
[…] Ante todo se dan por
reproducidos los razonamientos y conclusiones de nuestros anteriores informes
de 18 de noviembre de 1983 (expediente 67/83) y de 10 de junio de 1999
(expediente 10/99) en cuanto a la distinta consideración de los abonos por
acopios de materiales y de los abonos o anticipos a cuenta por maquinaria a efectos
de revisión de precios y cómputo de su importe en el umbral exento de revisión
[…]
La cuestión planteada en el
escrito de consulta es si resulta correcto el criterio de que, al reintegrarse
los anticipos por maquinaria de las correspondientes certificaciones de obra
ejecutada, el importe revisable será el que resulte de deducir del importe de
obra ejecutada el reintegro de dichos anticipos.
Para resolver la cuestión
suscitada se hace preciso realizar ciertas consideraciones sobre la regulación
de los abonos o anticipos por instalaciones recogida en el pliego de cláusulas
administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado
por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.
La cláusula 55 del citado pliego
fija las limitaciones de los abonos a cuenta por instalaciones y equipo. En
primer lugar se establece un límite superior de estos abonos en el valor de las
instalaciones y equipos afectando a determinadas instalaciones de una
minoración porcentual del valor de las mismas. En segundo lugar se limita el
importe de este tipo de abonos al importe amortizable de los equipos en la fase
considerada de la obra.
De esta cláusula se desprende
que en el pliego se ha considerado la posibilidad de adelantar al contratista
adjudicatario el importe de las amortizaciones de instalaciones y equipos que
deben imputarse a la obra. Con la primera limitación de dicha cláusula se
supone que el equipo o la instalación se amortiza totalmente durante la
ejecución de la obra, y con la segunda limitación se considera implícitamente
que los equipos e instalaciones se amortizan parcialmente durante la ejecución
del contrato de obra, siendo esta, la razón de tener en cuenta como limitador
el importe amortizable de la fase considerada de la obra.
Esta Junta Consultiva considera
que los Directores de la obra en la justificación del importe de estos abonos,
deberán poner especial cuidado en sobrepasar un porcentaje a justificar de la
repercusión de los equipos en las unidades de obras en las que intervienen de
acuerdo con el cuadro de precios descompuesto del proyecto, cuando este exista,
y teniendo en cuenta que dicha repercusión contiene la amortización del equipo
o instalación, por una parte, y los gastos de funcionamiento por otra, siendo
solamente objeto de abono por adelantado los gastos de amortización. De no
producirse el adelanto de los gastos de amortización de equipos y maquinaria
por parte del órgano de contratación, a favor del contratista, permanecerían
constantes durante la ejecución del contrato, de lo que se deduce, que en el
caso de reintegro de estos abonos por parte del contratista al órgano de
contratación, no deben de estar afectados por ninguna revisión de precios al
alza o a la baja, circunstancia que se produciría si de la obra ejecutada en el
período de abono de certificaciones se detrajera la cantidad para la
amortización del abono adelantado por instalaciones y equipos, produciendo
perjuicio a una de las partes —contratista u órgano de contratación— por el
mero hecho de no considerar la revisión de precios asociada a la detracción de
la parte de obra ejecutada.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los reintegros de los
abonos adelantados por instalaciones y equipos no deben estar afectados por
ninguna revisión de precios y por lo tanto, lo procedente será valorar la obra
ejecutada durante el período de abono de certificaciones, aplicando a las
mediciones los precios del contrato, y, a continuación, efectuar el descuento
de los abonos por acopios de materiales, si así procediera, y una vez obtenido
este resultado aplicarle la revisión de precios. Finalmente de este último
resultado procede efectuar la detracción para el reintegro de abonos a cuenta
por instalaciones y equipos.
JC [325] Informe 67/99, de 6 de julio de 2000.
(1) Calificación de contratos cuyo objeto es la prestación de servicios de cafetería y comedor en edificios públicos: Son contratos administrativos especiales.
Por lo que respecta a los
servicios de cafetería y comedor, esta Junta Consultiva de Contratación
Administrativa se ha pronunciado respecto a su régimen jurídico en sus informes
de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91) y de 7 de marzo de 1996 (expediente
5/96), el primer anterior y el segundo posterior a la fecha de entrada en vigor
de la LCAP, procediendo reproducir, por su carácter más actual, los argumentos
del informe de 7 de marzo de 1996, en el que, además, se reiteran los del
informe de 10 de julio de 1991 […] La conclusión sentada respecto a los
contratos que tienen por objeto actividades o servicios de cafetería y comedor,
a los que se caracteriza como contratos administrativos especiales debe
extenderse a aquéllos que, se configuran como servicios de televisión o de
teléfono en habitaciones de pacientes, especificando que, según los artículos 7
y 8 de la LCAP, este último redactado nuevamente por la Ley 53/1999, de 28 de
diciembre, e incorporados al Texto Refundido de la LCAP, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, los contratos administrativos especiales
se regirán por sus propias normas con carácter preferente, en este caso inexistentes,
y por los preceptos de la LCAP y normas de desarrollo en cuanto a su preparación,
adjudicación efectos y extinción, adjudicándose conforme a lo dispuesto en el
Libro I de la Ley.
(2) La explotación de cabinas, máquinas expendedoras, cajeros y locales en hospitales es subsumible en la concesión de ocupación del dominio público.
En cuanto a los supuestos de
explotación de cabinas telefónicas, máquinas expendedoras de sólidos y
líquidos, cajeros automáticos y locales, parece que por su enunciación, no
pueden configurarse como contratos administrativos especiales sino como
concesiones de ocupación del dominio público en los que la Administración
percibe un canon por su ocupación y que, como apuntaba esta Junta Consultiva en
su propio informe de 7 de marzo de 1996, no se rigen por la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas, sino por las normas específicas que
las regulan […] y en lo no previsto en las mismas a lo establecido en la Ley
del Patrimonio del Estado. No obstante, debe hacerse la salvedad de que, en
determinados supuestos, principalmente en los de explotación de máquinas
expendedoras de sólidos y líquidos, dicha explotación podrá constituir una
prestación accesoria de un contrato administrativo especial, —el que tenga por
objeto los servicios de cafetería y comedor— y, en este caso, las normas
aplicables serán las de este contrato administrativo del que constituye su objeto,
como prestación accesoria, la indicada explotación de máquinas expendedoras. .
JC [326] Informe 70/99, de 11 de abril de 2000.
(1) Para celebrar un convenio de colaboración debe existir crédito adecuado y suficiente.
En cuanto a los convenios de
colaboración, que el artículo 3.1 d) de la LCAP excluye de su aplicación, al tratarse de
convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho
privado (institución sin ánimo de lucro se especifica en el escrito de
consulta), es necesario que su objeto no esté comprendido en al Ley o en normas
administrativas especiales. Si se cumple este requisito negativo […] sería posible
la celebración un convenio de colaboración entre la Secretaría de Estado de X y
una institución sin ánimo de lucro que, pese a estar excluido de la LCAP,
exigirá la aplicación de los principios de la Ley para resolver los dudas y
lagunas que pudieran presentarse (artículo 3.2) entre ellas la del requisito de
la letra e)
del artículo 11.2, referente a la existencia de crédito adecuado y suficiente,
si del convenio se derivan obligaciones de contenido económico para la
Administración, con lo que, en definitiva volveríamos a situarnos en al primera
cuestión suscitada motivo de discrepancia con la Intervención General de la
Administración del Estado que, como hemos indicado, habrá de ser resuelta, de
subsistir, por el Consejo de Ministros […]
(2) Calificación de los contratos de patrocinio: Son contratos privados.
El contrato de patrocinio que
contempla el artículo 11 de la Ley General de Publicidad no es una categoría propia
de los contratos de las Administraciones Públicas, sino que el mismo ha de
encajarse, dejando aparte la de los contratos administrativos típicos, en la de
contratos administrativos especiales o en la de contratos privados.
JC [327] Informe 71/99, de 11 de abril de 2000.
(1) Límites a las modificaciones.
La necesidad de que por el
órgano de contratación se fije el auténtico contenido del contrato es una
condición básica que impida la profusión de modificaciones de los contratos,
que lejos de responder a la situación excepcional determinada por el artículo
102 de la Ley, que señala que sólo podrán introducirse modificaciones por razón
de interés público en los elementos que integran el contrato, siempre que sean
debidas a necesidades nuevas o a causas imprevistas, se convierten en algo no
sólo habitual en la práctica sino considerado como un recurso para la solución
de problemas imputables a la falta de programación y estudio previo de los
contratos, aplicable con carácter general en el proceso de la adjudicación y
ejecución de los contratos con especial incidencia en los contratos de obras,
entendiéndose como tal práctica, que en gran parte de los contratos surgen
necesidades nuevas o imprevistas, lo que indica que el órgano de contrato no
determinó al inicio las auténticas necesidades ni realizó un específico control
del contenido del proyecto definidor de la obra a ejecutar, lo que no significa
que, en determinadas ocasiones, se produzcan tales incidencias que justifican
la aplicación de las modificaciones de los contratos. Por tal razón, es
evidente que, frente a la falta de previsión de las necesidades nuevas, deben
imponerse criterios interpretativos restrictivos que impidan el abuso, de las
modificaciones de los contratos [...]
Reiterando las consideraciones
anteriores, es evidente que el debido control de las modificaciones y de las
obras complementarias impone que las relaciones valoradas que corresponden a
las mismas, que obviamente son distintas de las que corresponden a la obra
principal, han de ser complementadas con las relaciones valoradas de éstas al
efecto de ofrecer al órgano fiscalizador un completo conocimiento de la situación
de ejecución de la obra y de su proyección sobre los créditos presupuestarios
contraídos y de su nivel de ejecución […]
(2) Resolución del contrato cuando la modificación excede del 20 por 100.
El artículo 146 de la LCAP
impone al contratista la obligación de asumir las modificaciones del contrato
que produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra, o sustitución
de una clase de fábrica por otra, siempre que sea una de las comprendidas en el
contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150, letra e), de dicha Ley, que tipifica
como causa de resolución del contrato las modificaciones del presupuesto que
implican alteraciones del precio del contrato, en más o menos, en cuantía
superior al 20 por 100 del importe de aquel y cuya concurrencia faculta a la
Administración a la resolución del contrato y al contratista a instarla,
debiendo allanarse a la resolución cada una de ellas cuando la otra parte
reclame el derecho a la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo
161 del RCE. No obstante, la variación porcentual del 20 por 100 se puede de
ver limitada por el artículo 151 al poderse presentar la situación de que
utilizando en la modificación las mismas unidades del contrato principal, se
produzca una variación inferior al 20 por 100 modificándose los fines y
características básicas del proyecto inicial y, como consecuencia, la
posibilidad de otorgar a las dos partes contratantes si se cumple este
requisito la resolución del contrato debiéndose nuevamente allanarse una de las
partes cuando la otra reclame su derecho a la misma.
(3) Diferencias entre mediciones, relaciones valoradas y certificaciones. Carácter de la certificación. Función que cumple la relación valorada y requisitos que debe cumplir.
Ha de diferenciarse, como luego
se expondrá, una medición de obra ejecutada y la relación valorada
correspondiente, que por evidentes razones de control y seguimiento de las
obras ejecutadas deben ser expedidas mensualmente, de las certificaciones de
obras que, de acuerdo con el artículo 145, se expedirán con la frecuencia y
respecto de los periodos de tiempo que se fijen en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, lo que no supone, necesariamente, su frecuencia mensual. Así, no
debe olvidarse que de otra forma carecería de sentido la regulación del plazo
de abono de las certificaciones de obras recogida en el apartado 4 del artículo
100, cuando señala que la Administración tendrá la obligación de abonar el
precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de expedición de las
certificaciones de obras, con el citado artículo 145.1, cuando señala que a los
efectos de pago, la Administración expedirá mensualmente certificaciones que
comprendan la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, salvo prevención
en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pues en
tal supuesto no habría optado el legislador por establecer la libertad de
convenio respecto de la frecuencia y de la forma de pago. La certificación de
obra adquiere así pleno sentido como soporte justificativo del reconocimiento
de la obligación que realiza la Administración para proceder al pago de la
misma al contratista, que como tal reflejará el conjunto de las relaciones
valoradas que, correspondiendo a cada medición y con frecuencia mensual, han de
ser expedidas por el técnico director de la obra [...]
En el párrafo final del
subapartado 4 se manifiesta que se desprende del desarrollo normativo de la
LCAP y que por ello parece quedar claro que la certificación de obra es un
documento administrativo reglado, mientras que la relación valorada es un documento
no reglado, necesario entre la medición y la expedición de aquélla. Si la conclusión
primera es absolutamente cierta y, como tal, no puede dudarse que la
certificación de obra es un documento reglado, no puede negarse tal carácter a
la relación valorada, toda vez que la relación valorada no surge en el procedimiento
de ejecución de los contratos de obras como algo espontáneo elegido
discrecionalmente por la Administración sino como consecuencia de aspectos
perfectamente regulados en la aplicación práctica de dicho procedimiento, y así
resulta del sistema de actos reglados que se aplica a los que adoptan las
Administraciones Públicas frente a la aplicación de criterios de oportunidad y
discrecionalidad que tienen que estar expresamente establecidos. Si bien la
certificación de obra, por su mayor relevancia en el proceso de la ejecución de
los contratos, aparece regulada con mayor profusión de normas, la relación
valorada se encuentra también regulada en el Pliego de cláusulas
administrativas generales para la contratación de obras del Estado, cláusula 46
y concordantes, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, y
transciende su contenido en el artículo 4 de la Orden de 5 de diciembre de
1984, de desarrollo del Real Decreto 1881/1984, de 30 de agosto, por el que se
establecen medidas complementarias para la revisión de precios en la
contratación administrativa, que conservan ambos su vigencia, al igual de las
restantes normas promulgadas en desarrollo de la LCE, en cuanto no se opongan
la LCAP, sin que se pueda oponer a tal consideración que el citado Pliego no tenga
el carácter de norma jurídica, como más adelante se expone, toda vez que en el
ámbito de la contratación aun cuando los pliegos no tengan el carácter de norma
jurídica si constituyen cada uno de ellos «ley del contrato» y, por tanto, en
su propio sentido, norma jurídica del mismo […]
Conviene comentar por su
trascendencia y relación directa con la consulta la función de la relación
valorada. La relación valorada, como documento ciertamente fundamental en los
contratos de obras, debe aportarse en el trámite de fiscalización de forma que
permita conocer la existencia de la medición de las unidades de obra ejecutadas
de acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas del proyecto y su secuencia
posterior que se identifica en la propia relación valorada. En estas se
aplicarán los precios de las unidades de obra del contrato, así como de
aquellas que hayan sido debidamente autorizadas por el órgano de contratación,
procediendo, en su caso, a efectuar las detracciones por abonos anticipados de
materiales; a continuación, en su caso, se aplicará la revisión de precios y,
si hubiera abonos anticipados por instalaciones y equipos, procederá efectuar
la detracción programada correspondiente al periodo establecido para los abonos
a cuenta. Tal relación valorada, así obtenida, servirá de soporte a la
certificación de obra como determinante de los pagos a cuenta, sin que de ello
se derive la necesidad de que el importe de ésta última tenga que coincidir necesariamente
con el importe de la relación valorada, ya que, de acuerdo con la cláusula 53
del pliego de cláusulas administrativas generales, el contratista podrá
desarrollar los trabajos con celeridad mayor de la necesaria para ejecutar las
obras en el tiempo prefijado en el contrato, pero no tendrá derecho a percibir
en cada año, cualquiera que sea el importe de lo ejecutado, una cantidad mayor
que la consignada en la anualidad correspondiente. En tal sentido, la relación
valorada no sólo es un documento de apoyo a la dirección de la obra para la
redacción de las certificaciones de obras, sino que se trata de un documento
fundamental del expediente en el que se integra como documento del mismo, una
vez formalizada, de una especial trascendencia […]
Debe señalarse, por último, que
la confección de la relación valorada, en cuanto a su ordenación y forma […] no
es una acción consecuente con la opción que convenga al técnico competente y
por tanto de oportunidad o discrecional, sino que es una acción perfectamente
reglada. El ordenamiento jurídico no puede recoger toda la casuística que de
manera puntual se produzca en el ejercicio de la actividad administrativa, pero
las relaciones valoradas que justifican las certificaciones de obra deben
guardar similitud con la forma y ordenación del presupuesto del proyecto de
obra, con objeto de facilitar al órgano fiscalizador un conocimiento de la
situación de ejecución de la obra y el grado de ejecución de los créditos
presupuestarios contraídos. El proceder de forma distinta a lo único que
conduce es a causar un aumento de la dificultad del examen de los expedientes
con el consiguiente aumento de los plazos de fiscalización de los mismos […]
(4) Momento en que debe iniciarse la deducción de los abonos a cuenta por operaciones preparatorias y modo de aplicarla. Interpretación de la cláusula 56 del Pliego General de Obras del Estado.
Respecto del momento en que se
procederá al inicio de la deducción de los abonos que se concedan por
actuaciones preparatorias en los contratos se señalan las posibilidades de
interpretación de la cláusula 56 del pliego de cláusulas administrativas generales,
como única referencia reguladora de tal opción, que complementa lo dispuesto en
el artículo 145.2 de la LCAP. En el mismo se afirma que «el abono a cuenta que
reste por deducir sea inferior a la obra por ejecutar en esa fecha». No puede
olvidarse que los abonos por instalaciones y equipos comprenden las
amortizaciones repercutibles de las citadas instalaciones y equipos sobre las
unidades de obra y, por lo tanto, constituyen una parte de los costes de las
citadas instalaciones y equipos, por lo que sería más correcto la utilización
de la expresión «el abono a cuenta que reste por deducir será inferior a los
costes de las repercusiones por instalaciones y equipos de la obra que queda
por ejecutar en la fecha de este tipo de concesiones, y no que el abono a
cuenta sea inferior a la obra por ejecutar en esa fecha». Teniendo en cuenta
tal puntualización, lo funcional, al igual que procede con los reintegros los
abonos adelantados por materiales, sería detraer de cada una de las
certificaciones expedidas a partir de la fecha de concesión de los abonos, la
parte correspondiente a las amortizaciones antes citadas, que se han producido
como consecuencia de la ejecución de las unidades de obra y de esta forma se
operaría con exactitud cuando se otorga abonos adelantados por instalaciones y
equipos, pero al mismo tiempo implicaría un cierto grado de dificultad que el
legislador implícitamente reconoce al afirmar en la cláusula 56 del pliego de
cláusulas administrativas generales que los reintegros se efectuarán deduciendo
de las certificaciones de obra ejecutada, expedidas a partir de la fecha de
concesión de aquellas, un porcentaje del importe de las mismas que fijará el
Director, de modo que permita el reintegro del abono a cuenta antes de
terminarse la obra, lo cual nos lleva a poder afirmar que el Director, a la
vista del programa de trabajo, deberá estimar respecto de cada una de las
certificaciones que quedan por expedir hasta la finalización de las obras, el
porcentaje que representa la repercusión de las amortizaciones de las
instalaciones y equipos sobre las unidades que serán ejecutadas y, por tanto,
acreditadas en la relación valorada. Nada impide que en la primera
certificación a partir de la fecha de la concesión esté compuesta por unidades
en las que se utilizó solamente mano de obra y materiales y, por lo tanto, no
se produzca repercusión de amortizaciones de instalaciones y equipos y no
proceda una parte del reintegro de estos abonos, por lo que será el Director de
la obra el que deberá fijar el plan de devolución de estos reintegros con la
fórmula de un porcentaje de cada futura certificación, sin que este porcentaje
deba ser constante para todas las certificaciones, ya que las cifras así obtenidas
deberán representar las repercusiones de las amortizaciones de las
instalaciones y equipos empleados en la obra para la futura ejecución de las
unidades de obra.
(5) En las obras, no es contractual el presupuesto global y sí los cuadros de precios de la unidades de obras. Con la descomposición del precio en precios unitarios se pretende un control más efectivo y analítico de la ejecución de la obra.
(En cuanto a) la interpretación aplicable a la acreditación de obra
ejecutada (se dice en el escrito de consulta que) con carácter general se han venido acreditando en
certificación pequeños excesos de medición en partidas individualizadas sobre
lo proyectado, siempre que exista crédito suficiente aprobado, y con
independencia de su obligada inclusión en las modificaciones autorizadas en los
términos exigidos en la cláusula 62 del pliego de cláusulas administrativas
generales, y, en todo caso, con el límite del 10 por 100 global del precio del
contrato, aportando la justificación a tal conducta.
Es principio sentado por
reiterada jurisprudencia que la Administración debe pagar la obra que realmente
ejecute el contratista a los precios convenidos, por lo que en las relaciones
valoradas que deberá confeccionar el Director de la obra deberá asentarse tal
criterio. Muy rara vez en los contratos de obra la cifra final resultante de la
liquidación del contrato coincide con el presupuesto de la obra, siendo este
último un cálculo obtenido como suma de productos de mediciones por precios
unitarios a los que se añaden las reglamentarias partidas alzadas seguida de
los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial. Al aplicar la baja
de licitación a la cifra del contrato, por simples operaciones aritméticas,
esta operación se traduce en la aplicación de la baja de licitación a todos y
cada uno de los precios del contrato. Es un sistema este de la descomposición
del precio del contrato en precios unitarios que tiende a hacer posible un
control más efectivo y analítico de la ejecución de la obra y en el que el presupuesto
en su contenido global no vincula contractualmente salvo para determinar la
baja del proceso de licitación y eventualmente la referencia del 100 a efectos
de cálculo de la variación porcentual de los proyectos reformados.
De las consideraciones anteriores
se puede obtener la conclusión de que al no ser contractual el presupuesto
global y sí los cuadros de precios de la unidades de obras, las mediciones
iniciales de éstas incluidas en el proyecto no son invariables al estar sujetas
al resultado de la ejecución, salvo en supuestos de resolución del contrato
donde han de aplicarse las determinaciones contenidas en el cuadro de precios
descompuestos de las unidades de obras […]
(6) Abono de unidades de obra adicionales por defectos de medición hasta el límite del 10 por 100. Obligatoriedad de incluirlas en la modificación. Interpretación de la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado.
El legislador en la cláusula 62
del pliego de cláusulas administrativas generales prohíbe introducir o ejecutar
modificaciones en la obra objeto del contrato sin la debida aprobación de
aquellas modificaciones y del presupuesto correspondiente. No obstante, se
introduce la excepción respecto de aquéllas que durante la correcta ejecución
de la obra se produzcan únicamente por variación en el número de las unidades
de obra ejecutadas sobre las previstas en las cubicaciones del proyecto, en las
mediciones de las unidades del contrato principal las cuales podrán ser recogidas
en la liquidación provisional, hoy liquidación única y definitiva, que en la
nueva redacción del artículo 147 de la Ley introducida por la Ley 53/1999, de
28 de diciembre, de modificación de la LCAP, se configura como certificación
final de las obras, siempre que no representen un incremento de gasto superior
al 10 por 100 del contrato. Cuando posteriormente a la producción de alguna de
estas variaciones hubiese necesidad de introducir en el proyecto modificaciones
de otra naturaleza, habrán de ser recogidas aquéllas en la propuesta de
modificación sin esperar para hacerlo a la liquidación del contrato habida
cuenta que recibidas las obras no es posible presentar ni tramitar ninguna
modificación.
Por lo tanto, se considera que
es compatible con el ordenamiento jurídico que se introduzcan modificaciones
que consistan en variaciones de las unidades del contrato amparado en la
correcta ejecución de la obra sin solicitar la autorización del órgano de
contratación, todo ello con la citada limitación del 10 por 100 y sin vulnerar
el contenido normativo del artículo 150, letra e), que, por acumulación podría superar el 20 por 100
y, consecuentemente, podría dar lugar a la resolución del contrato por una de
las partes.
En definitiva, la cláusula 62
del pliego de cláusulas administrativas generales no se opone a que las obras
realmente ejecutadas como consecuencia de lo previsto en el segundo párrafo de
la misma, puedan ser incluidas en certificaciones expedidas por el órgano
competente, a efectos de su abono al contratista, siempre que se tramite previamente
el correspondiente expediente de gasto [...]
En segundo lugar se señala en la
consulta que «la citada cláusula 62 determina la obligatoriedad de incluir en
la modificación los excesos de medición producidos hasta la fecha de su
realización. La normal ejecución de las obras produce que, una vez
cumplimentada esta disposición e iniciada la tramitación de la modificación
puedan aparecer nuevos incrementos sobre las mediciones recogidas en el
documento tramitado en aquellas unidades de obra no suspendidas, que no
resultan afectadas por la modificación tramitada». Parece deducirse del texto,
en sentido literal que se expresa, que se han de incluir en la modificación los
excesos de mediciones producidas, cuestión que obviamente se opone a lo
establecido en los artículos 146 de la Ley y 154 y 155 del Reglamento, toda vez
que no podrá producirse exceso de medición de unidades de obra correspondientes
a la modificación hasta que esta sea aprobada, por carecer no sólo de expediente
aprobado, sino también del requisito de existencia de crédito adecuado y
suficiente y de la aprobación de gasto correspondiente, especificados en el
artículo 11.2 de la Ley, excepción hecha de la previsión contenida en el
artículo 146.4 de la misma en la que la autorización del Ministro conlleva la
aprobación del gasto y consecuentemente de los recursos para atender el pago de
las cantidades devengadas. Pero si la modificación ha sido aprobada procede el
abono de las obras resultantes por su descripción en la relación valorada a
resultas de la medición general de la obra, y si se refiere a unidades de obra
que no resultan afectadas por la modificación tramitada, evidentemente han de
someterse a las actuaciones correspondientes al contrato principal que las
regula.
Sin embargo, debe reiterarse,
que en las unidades de obra ejecutadas, su medición y posterior acreditación en
certificaciones de obras, por su carácter de abono a cuenta, todo pago tiene
que ser consolidado en la medición general y posterior liquidación del
contrato, con los límites establecidos en los elementos reguladores del mismo.
JC [328] Informe 2/00, de 26 de enero de 2000.
Cuantías expresadas en la Ley en
euros, unidades de cuenta europea —ecus— o derechos especiales de giro —deg.—
Publicación de cifras fijadas por la Unión Europea.
La decisión de la Comisión [COM
(97) 560 final de 5 de noviembre de 1997] sobre las consecuencias de la
transición al euro en las políticas, instituciones y legislación comunitarias,
especifica las repercusiones que tendrá la introducción de la moneda única en
las Directivas sobre contratación pública, indicando que, a partir de la fecha
de revisión posterior a la introducción del euro, es decir, 1 de enero de 2000,
para los países participantes se abandona el mecanismo de cambio anterior
consistente en fijar el contravalor del ecu en las distintas monedas nacionales
para un período de dos años, y se aclara que para los Estados miembros
participantes se aplicarán directamente los valores mínimos en euros.
Por otro lado, la entrada en
vigor del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del
Comercio, determinó que ciertos umbrales se expresen en las Directivas
comunitarias en derechos especiales de giro no coincidentes en su cuantía con
la del euro, como se recoge en el artículo 7 de la Directiva 92/50/CEE,
artículo 5 de la Directiva 93/36/CEE y artículo 6 de la Directiva 93/37/CEE, en
la redacción dada a los mismos por la Directiva 97/52/CE y en el artículo 14 de
la Directiva 93/38/CEE, en la redacción dada al mismo por la Directiva 98/4/CE.
En el DOCE número C 379, de 31 de
diciembre de 1999 se publica la decisión de la Comisión (1999/C 379/08) por la
que se indica el contravalor de los umbrales correspondientes a los contratos
públicos de obras, suministros y servicios que será de aplicación a partir de 1
de enero de 2000, de conformidad con las Directivas 93/37/CEE, 93/36/CEE,
92/50/CEE y 93/38/CEE del Consejo y del Acuerdo sobre contratación Pública
celebrado por el Consejo en nombre de la Comunidad mediante su decisión
94/800/CEE.
Teniendo en cuenta que la LCAP
en su disposición adicional segunda, nuevamente redactada por la Ley 53/1999,
de 28 de diciembre, establece que «las cifras que en lo sucesivo se fijen por
la Comunidad Europea y se publiquen por Orden del Ministro de Economía y
Hacienda en unidades de cuenta europeas (ecus), derechos especiales de giro,
euros o pesetas sustituirán a los que figuran en el texto de esta Ley» y las
disposiciones de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del
euro y de la Ley Orgánica 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la
anterior, resulta obligado proceder a la publicidad de las cifras que han de
regir a partir de 1 de enero de 2000 que sustituyen a las que, con referencia al
ecu, la Orden de 11 de mayo de 1998 fijó para el período 1998-1999.
En el mismo sentido, la disposición final tercera de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE viene a establecer que las cifras que en lo sucesivo se fijen por la Unión Europea y se publiquen por Orden del Ministro de Economía y Hacienda, en euros, unidades de cuenta europea (ecus), derechos especiales de giro (deg) sustituirán a las que figuren en el texto de esta Ley [...]
JC [329] Informe 3/00, de 11 de abril de 2000.
Convocatoria y asistencia a la Mesa de contratación por parte de sus miembros. Son aplicables las reglas generales para órganos colegiados establecidas en la LRJPAC. Pueden ser suplidos el representante del Servicio jurídico y el Interventor.
También en cuanto a la
convocatoria de la Mesa de contratación y asistencia a la misma, con especial
referencia a los Interventores y Abogados del Estado, debe darse una solución
simple afirmando que el régimen jurídico de los órganos colegiados, aplicable a
las Mesas de contratación, es el previsto en los artículos 22 a 27 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, y que la composición de las Mesas de contratación,
cuando su intervención sea preceptiva o siendo facultativa se constituya, de
conformidad con el artículo 82 de la LCAP es la determinada en el propio
artículo en el que se señala que deberán figurar necesariamente entre sus
vocales un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente
el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, cuya
suplencia habrá de actuarse mediante aplicación de las normas organizativas del
Servicio Jurídico y de la Intervención.
JC [330] Informe 6/00, de 11 de abril de 2000.
(1) Diferencia de finalidad entre garantías provisionales y definitivas.
Desde el punto de vista del
interés público que la contratación administrativa representa resulta muy
distinto el significado de las garantías provisionales y de las garantías definitivas,
puesto que las primeras responden a la finalidad de garantizar la seriedad de
las ofertas, evitando que su retirada injustificada impida la adjudicación del
contrato o determine la adjudicación a ofertas menos ventajosas a las
retiradas, mientras que las garantías definitivas aseguran la correcta
ejecución de un contrato ya adjudicado.
(2) Garantías provisionales: La falta de bastanteo del poder constituye un defecto subsanable.
La consulta se centra en si, al
amparo del artículo 101 del RCE, puede considerarse o no defecto subsanable la
falta de bastanteo de poderes en avales constituidos como garantías
provisionales […] En dos informes de 10 de noviembre de 1997 (expedientes 37/97
y 44/97) se declaraba lo siguiente [...] El último informe citado de 18 de
octubre de 1996, con carácter más específico para la subsanación del defecto
consistente en la falta de acreditación de la representación de entidades
aseguradoras en la constitución de seguros de caución, mostraba un criterio
favorable a la consideración como defecto subsanable […] se razonaba lo
siguiente […] En definitiva lo que se quiere resaltar es que la menor
importancia de la garantía provisional, en relación con el interés público
representado por la ejecución del contrato, determina un criterio más flexible
en la exigencia de requisitos que se traduce incluso en el trámite específico
de subsanación de defectos […] teniendo en cuenta, además, que, como se pone de
relieve en el escrito de consulta, un criterio excesivamente riguroso en la exigencia
de los requisitos de constitución de las garantías provisionales, sin permitir
su subsanación, daña sensiblemente el principio de concurrencia, criterio
expresamente admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que más
adelante examinaremos.
Es a través de este trámite de
subsanación de defectos, donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto
de manifiesto su doctrina en orden a los defectos de apoderamiento en la
constitución de garantías provisionales en la contratación administrativa
(fianzas en la terminología de la legislación anterior) basándose en el
criterio de que los defectos de apoderamiento son, en términos generales,
subsanables y ligando esta posibilidad a la necesidad de no infringir el
principio básico de la contratación administrativa de libre concurrencia a
través del rechazo de proposiciones por defectos formales de apoderamiento lo
que puede ser evitado con aplicación de los trámites de subsanación.
De las diversas sentencias del
Tribunal Supremo que han abordado la cuestión de la suficiencia o insuficiencia
de poderes, en el primer aspecto reseñado, —la posibilidad de subsanación—
deben citarse la sentencia de 22 de noviembre de 1973, que con cita de otra
anterior de 3 de enero de 1949 declara que si bien las formas de contratación
administrativa constituyen obligaciones indeclinables y los vicios de
procedimiento originan la nulidad del mismo, «de tales doctrinas no puede
hacerse un dogma jurídico de tal rigidez, que la contratación administrativa se
transforme en una actuación de estilo obligado, hasta el extremo de que la más
mínima infracción u omisión representa la inexistencia o la nulidad absoluta y
radical del contrato» y la sentencia de 17 de febrero de 1984 expresiva e que
«en principio, la representación se presume y, de existir dudas...... la
solución no debió ser la de eliminar como licitadora a tal empresa, en
perjuicio de los intereses públicos, sino la de procurar la clarificación del
problema, ya que, como regla, los defectos de representación son subsanables»
añadiendo el razonamiento de que «la preclusión de aportaciones documentales
tienden a evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco
limpias, más no la de aclarar dudas que los Agentes de la Administración tengan
en ese momento, pero en las que pudo honestamente no pensar el concursante
afectado por ellas «. En cuanto al segundo aspecto aludido —el quebranto del
principio de concurrencia por eliminación de contratistas con defectos
subsanables de apoderamiento—, aparte de las alusiones al perjuicio a los
intereses públicos de la citada sentencia de 17 de febrero de 1984 y la que la
sentencia de 19 de enero de 1995 hace a que la interpretación restrictiva y
aislada del artículo 101 del RCE puede afectar al principio de libertad de concurrencia,
su expresión más concreta se incorpora a la sentencia de 22 de junio de 1972,
expresiva de que el principio de concurrencia «prohíbe limitar la concurrencia
de licitadores a pretexto de una interpretación literalista que conduzca a una
conclusión absurda por ser contraria al sistema legal que rige la contratación
administrativa» y a la sentencia de 29 de abril de 1981 que declara que el
rechazo de proposiciones por defectos en el modo de acreditar la constitución
de la fianza provisional «ha supuesto lesión para los intereses económicos de
la Administración, intereses a cuya satisfacción tiende el principio de
libertad de concurrencia en la contratación administrativa, enderezado a
conseguir la máxima competencia posible y a garantizar la igualdad de acceso a
la contratación pública».
A la vista de los anteriores
criterios […] fácilmente se puede llegar a la conclusión de que la falta de
bastanteo de un poder constituye un defecto subsanable […] si se tiene en
cuenta que tal falta no afecta a la existencia del poder y a su suficiencia,
pues el poder puede existir y ser suficiente aunque le falte el requisito
meramente formal de su bastanteo, por lo que, subsanado éste, el poder puede y
debe desplegar los efectos inherentes al mismo que ya existían desde el momento
de su otorgamiento.
JC [331] Informe 7/00, de 11 de abril de 2000.
Certificaciones de obras. Naturaleza y procedimiento para su expedición. Su importe debe coincidir con el de la factura expedida por el contratista.
La
certificación de obra constituye un trámite vinculado a la ejecución del
contrato en virtud del cual, en función de la obra ejecutada durante el periodo
de tiempo al que la misma se refiere, y que ha de corresponder con el
determinado en la secuencia presupuestaria correspondiente a la ejecución del
contrato, se abona al contratista con el carácter de pago a cuenta, por así
establecerse en el artículo 145 de la LCAP, siendo tal pago a cuenta que
quedará consolidado en la liquidación del contrato en los términos establecidos
en el artículo 147.3. […] La expedición de una certificación de obra exige en
primer lugar la medición de la obra ejecutada por el director de las obras;
posteriormente la expedición por éste de la relación valorada de las mismas; a
continuación la expedición de la certificación de obras, que no tiene porque
coincidir obligatoriamente con la relación valorada como es el caso de obras
ejecutadas anticipadamente por el contratista; a continuación debe ser sometida
al trámite de audiencia del contratista, que durante el mismo puede manifestar
su conformidad o discrepancia con su contenido, en cuyo caso se trasladan a la
siguiente certificación como resultado del examen de las discrepancias que
hayan sido expuestas, y finalmente, ya en la secuencia presupuestaria de
ejecución del contrato previo cumplimiento del trámite de fiscalización por la
Intervención, debe ser aprobada por el órgano competente el reconocimiento y
pago de la obligación contraída, momento este en el que deberá ser expedida por
el contratista la correspondiente factura que, coincidiendo con el carácter de
la certificación abonada, tendrá también el de documento expedido a cuenta de
la factura total del precio del contrato. De todo ello se deduce, que lo que
realmente resulta imprescindible por obvias razones, que no son necesarias
justificar, es que ambos documentos, certificación de obra y factura, sean por
importes coincidentes […] (por tanto) la coincidencia de fecha de la factura y
de la certificación de obra no puede ser exigida por la diferencia de fechas en
que las mismas se emiten, aunque deben coincidir siempre en su importe.
JC [332] Informe 8/00, de 6 de julio de 2000.
(1) Nulidad de la adjudicación por falta de clasificación de la empresa. Imposible cesión del contrato nulo.
La adjudicación del contrato […]
fue realizada en favor de una empresa que ni en la fecha límite de presentación
de proposiciones ni en la de la adjudicación, tenía la correspondiente
clasificación […] Si el requisito de la clasificación resultaba exigible por
razón de la cuantía del contrato […] la adjudicación efectuada debe
considerarse nula de pleno Derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22
de la LCAP existiendo una única posibilidad de seguir produciendo efectos,
prevista en el propio artículo 22 al señalar que el órgano de contratación
podrá acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las
mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al interés
público correspondiente.
La conclusión anterior convierte
en ociosa la cuestión de si un contrato nulo de pleno derecho puede ser objeto
de cesión, dado que la respuesta negativa se impone con toda evidencia.
(2) Falsedad en la declaración responsable sobre la vigencia de la clasificación. Consecuencias.
En el escrito de consulta se
hace referencia a que X, al presentar su proposición, presentó declaración
responsable de la vigencia de la clasificación, […] por lo que cabe plantearse
si X ha incurrido en falsedades determinantes de prohibición de contratar y de
suspensión de clasificaciones previstas en los artículos 20.g) y 34.3.a) de la LCAP.
JC [333] Informe 10/00, de 11 de abril de 2000.
(1) Los contratos para formación de personal se califican como consultoría y asistencia.
Los contratos para formación de
personal de las Administraciones Públicas, adjudicados a personas jurídicas
son, a partir de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, contratos de consultoría y
asistencia.
(2) La LCAP regula un único supuesto en que se admite la adjudicación condicionadas a la existencia de crédito suficiente y adecuado para financiar el contrato.
Estos contratos de consultoría y
asistencia se rigen íntegramente por los preceptos de la LCAP y por los
requisitos establecidos para todos los contratos, entre los que figura el
establecido en el artículo 11.2.e) referente a «la existencia de crédito adecuado y
suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para
la Administración», cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad absoluta en
el artículo 63.c)
de la propia LCAP, que, a su vez, se remite al artículo 60 de a Ley General
Presupuestaria expresivo de que «no podrán adquirirse compromisos de gasto por
cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de
gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las
disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan la expresada
norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar».
Preceptos tan tajantes de la
normativa sobre contratación administrativa y de la normativa presupuestaria no
pueden ser eludidos con la fórmula que se apunta en el escrito de consulta de
que «la adjudicación quedaría condicionada a la generación e incorporación del
crédito» conforme a los preceptos del Código Civil que cita, salvo que se den
los supuestos previstos en el artículo 70.4 de la LCAP que es el único que
admite adjudicaciones condicionadas al establecer que «cuando el contrato se
formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de ejecución, el pliego de
cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la
condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para
financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio
correspondiente».
JC [334] Informe 11/00, de 11 de abril de 2000.
En caso de resolución del contrato con oposición del contratista, es obligatorio recabar el dictamen del Consejo de Estado, aunque el expediente lo tramite una entidad pública empresarial , si ésta contrata con sujeción a la LCAP.
Partiendo de la sujeción de la
sociedad consultante a la LCAP […], la respuesta a la cuestión consultada
recibe una solución tajante en el artículo 60.3.a) de la LCAP en cuanto determina que será preceptivo
el informe del Consejo de Estado en los casos de interpretación, nulidad y
resolución de contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista
[...] Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
entiende que en los supuestos de resolución de contratos adjudicados por la
Entidad X resulta preceptivo el informe del Consejo de Estado por la sola
circunstancia de que el contratista formule oposición a la indicada resolución.
JC [335] Informe 12/00, de 6 de julio de 2000.
Sólo es obligatorio nombrar coordinador en materia de seguridad y salud «cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa». Obligación de la Administración de pagar los honorarios del coordinador por ella designado.
La primera hipótesis de la que
hay que partir es la de la ejecución de un contrato de obra […] adjudicado a un
solo contratista […] En este caso, [no existe] obligación de nombrar coordinador dado que el
artículo 3.2 del citado Real Decreto 1627/1997, sólo exige tal nombramiento
«cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa».
En el supuesto de existencia de
subcontratistas, […] el artículo 116.2.a) de la LCAP, que subordina la celebración de
subcontratos al cumplimiento del requisito de que se dé conocimiento por
escrito a la Administración del subcontrato a celebrar, con indicación de las
partes del contrato a realizar por el contratista. Si tal requisito no se ha
cumplido, […] la única relación jurídica relevante a estos efectos es la
existente entre la [Administración] contratante y el adjudicatario del contrato, sin que
exista, por tanto, necesidad de nombrar coordinador y sin que esta afirmación
pueda ser alterada por la existencia de pretendidos subcontratos que la [Administración] desconoce
y que no tiene por qué conocer [...] En el caso de que la Administración haya
nombrado coordinador, hay que suponer que ha tenido conocimiento de los
subcontratos realizados y, ante el silencio de las cláusulas del pliego y del
contrato, sostener que le corresponde el pago de los honorarios del coordinador
por ella designado.
JC [336] Informe 13/00, de 6 de julio de 2000.
La LCAP ha derogado tácitamente la regulación local sobre exposición al público de pliegos y anuncios de contratos.
La LCAP, al establecer una
regulación total y uniforme de la tramitación de pliegos y de la publicidad de
anuncios de contratos ha derogado tácitamente el artículo 122 del Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local en
cuanto establecía el requisito de la exposición al público de los pliegos y
anuncios de contratos.
JC [337] Informe 14/00, de 6 de julio de 2000.
No son admisibles las compras a través de internet, ni siquiera en la modalidad de contratos menores.
La compra a través de Internet
implica que cualquier comprador o demandante de la prestación de un servicio se
conecta a un portal de un vendedor o prestador de servicios en el que se
especifica el tipo de producto o servicio que ofrece, así como las
características del mismo, su precio, condiciones, plazo y gastos de entrega y,
en su caso, servicio postventa. Decidida la aceptación del producto o servicio
ofrecido, el demandante cursa la orden de compra, previa identificación del
mismo cumplimentando los formularios o cuestionarios que el vendedor le
presenta en el portal, eligiendo el medio de pago que va a emplear, generalmente
mediante tarjetas de pago de crédito o débito. Es decir, mediante este
procedimiento, por la singularidad del mercado privado, no se aplican
requisitos de libre concurrencia típicos del régimen de la contratación
pública, sino que el proveedor es elegido libremente. Al mismo tiempo, una vez
cursada la orden de compra requiere que simultáneamente se curse la orden de
pago que se formaliza antes de la entrega del producto o de la prestación del
servicio [...]
La LCAP establece como
principios de la contratación la publicidad, la igualdad, la libre concurrencia
y no discriminación, […] por lo que todo proyecto de implementación de la
aplicación a las Administraciones Públicas de las denominadas compras a través
de Internet requiere la adaptación mínima de la normativa reguladora que haga
posible el cumplimiento de tales principios y requisitos […] Como se deduce de
cuanto se expone, en la actual normativa existen ciertos impedimentos que
dificultan la aplicación de las compras a través de Internet a las Administraciones
Públicas, toda vez que si bien en el ámbito de los contratos menores puede
obviarse el cumplimiento de la mayoría de los requisitos, otros han de ser
especialmente observados, como la existencia de crédito y la aprobación del
gasto a través de la cual se define, por su finalidad, el objeto del contrato,
así como la recepción del contrato mediante la manifestación de su conformidad
que debe producirse con posterioridad a la prestación por el contratista, y el
posterior trámite de reconocimiento de la obligación y pago.
JC [338] Informe 16/00, de 11 de abril de 2000.
Límites a la supletoriedad de la LRJPAC. Los procedimientos de adjudicación, modificación, resolución, cesión de los contratos y subcontratación deben sujetarse a la LCAP, con independencia de los plazos de duración y efectos previstos en la LRJPAC.
Para resolver la posible
aplicación supletoria de la LRJPAC hay que partir necesariamente del contenido
de la disposición adicional séptima de la LCAP en cuanto establece que los
procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los
preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación
supletoria los de la LRJPAC».
La primera afirmación, que no
puede ser obviada, es que los procedimientos en materia de contratación
administrativa se rigen por la LCAP y sus normas de desarrollo y, por tanto, la
aplicación supletoria únicamente puede entrar en juego, no sólo cuando la
normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado
extremo, sino, sobre todo, cuando la normativa supletoria no sea contraria al
contenido general y principios generales que inspiran aquélla, pues en estos
casos debe entenderse que la materia aparece regulada por la primera.
En el caso concreto que se examina,
la duración y efectos de los procedimientos de adjudicación de los contratos y
de los llamados procedimientos para la modificación, resolución, cesión de los
contratos y subcontratación debe quedar subordinada al cumplimiento de los
trámites y al despliegue de efectos que la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas consagra y si tales trámites y efectos son incompatibles
con los plazos y efectos que la LRJPAC señala esta última debe quedar descartada
en su aplicación puramente supletoria.
La primera conclusión que, por
tanto, debe ser mantenida es la de que en los procedimientos reseñados de
adjudicación, modificación, resolución, cesión de los contratos y
subcontratación deben cumplirse los trámites y deben producirse los efectos que
señala la legislación de contratos de las Administraciones Públicas,
cualesquiera que sean los plazos de duración y efectos recogidos en las normas
puramente procedimentales.
JC [339] Informe 17/00, de 6 de julio de 2000.
(1) Condición que deben reunir los vocales en las Mesas de contratación de las Corporaciones locales.
Una vez promulgado el Texto
refundido de la Ley, la cuestión ha sido aclarada desde la misma y puede
afirmarse que las dudas que existían en un principio sobre la condición de
miembros del órgano de contratación, cuando este es el Presidente de la Corporación
Local, ha sido resuelta en el sentido de fijar que los vocales podrán ser funcionarios,
personal laboral o concejales de la Entidad local, ya sea aquél el órgano de
contratación, ya sea el Pleno, ya sea un Organismo autónomo o una entidad de
derecho publico, debiendo figurar entre los mismos el Secretario y el
Interventor. Pero, en el mismo orden, debe señalarse que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 24.3 de la LRJPAC, norma aplicable en las cuestiones
relativas a la contratación de las Administraciones Públicas como de aplicación
supletoria de conformidad con lo establecido en la disposición adicional sexta
de la Ley, los vocales designados podrán ser sustituidos en casos de ausencia,
enfermedad, o en general cuando concurra causa justificada, por sus suplentes,
si los hubiera, extremo este, que en el ámbito de las competencias del órgano
de contratación deben ser decididas por el órgano de contratación que ha de
ejercer las competencias de designación que la Ley en el apartado 3 de la
disposición adicional novena le atribuye [...]
(2) La Mesa de contratación es un órgano técnico de asistencia desprovisto de todo significado político.
La Mesa de contratación tiene
atribuida por la Ley en sus artículos 81, 82, 83, 88 y 92 y en aquellas normas
de carácter reglamentario que la complementan la función de asistencia al
órgano de contratación en las acciones citadas relativas a la calificación
documental que se acompaña a las proposiciones, a la valoración de las ofertas
y a la proposición del adjudicatario del contrato al órgano de contratación,
actividad eminentemente técnica desprovista de todo significado político.
JC [340] Informe 20/00, de 6 de julio de 2000.
La capacidad exigida a las empresas que conciertan un arrendamiento financiero es la prevista en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, requisito éste que no es aplicable al arrendamiento con opción de compra.
Superando los obstáculos que la
prohibición de pago aplazado suponía para la admisión del arrendamiento
financiero y del arrendamiento con opción de compra, la Ley 53/1999, de 28 de
diciembre […] ha dado carta de naturaleza a estas figuras incluyéndolas en la
definición de contrato de suministro en el artículo 171 y estableciendo reglas
para su duración en los artículos 12.2.c) y 14.4.
La inclusión del arrendamiento
financiero y del arrendamiento con opción de compra en la LCAP supone que,
excepto en las especialidades que para los mismos se señalan (duración en los
artículos 12.2 c)
y 14.4 de imposibilidad de revisión de precios en el artículo 103.2), ambas
figuras quedan sujetas a los preceptos de la Ley, aplicables a todos los
contratos de las Administraciones Públicas y a los específicos del contrato de
suministro figurando entre los primeros el requisito de la capacidad de obrar.
Sabido es que la capacidad de
obrar de las personas jurídicas se define por su objeto social, como
expresamente se declara en el artículo 197.1 de la Ley para los contratos de
consultoría y asistencia y de servicios al precisar que la finalidad o
actividad de la personas física o jurídica ha de tener relación directa con el
objeto del contrato, pero que también resulta, para los contratos en general,
del artículo 15.2 de la misma Ley en cuanto exige que la capacidad de obrar se
acredite mediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto
fundacional, en los que debe figurar necesariamente el objeto social en cuanto
determinante de la capacidad de obrar de las empresas.
Resulta así que tanto en el
arrendamiento financiero, como en el arrendamiento con opción de compra, las
empresas licitadoras para ser adjudicatarias de los respectivos contratos han
de contar con la necesaria capacidad de obrar, predeterminada por su objeto
social, lo que supone, respecto al arrendamiento financiero, que cumplan los
requisitos y superen los límites establecidos por las disposiciones vigentes,
en concreto, en la disposición adicional séptima, apartado 8, de la Ley
26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de
Crédito, y en el Real Decreto 771/1989, de 23 de junio, requisitos estos
últimos que, obviamente, no son aplicables al arrendamiento con opción de
compra [...]
JC [341] Informe 21/00, de 6 de julio de 2000.
Incompatibilidad del alcalde y su cónyuge para concertar contratos de suministro cuyo precio satisface el Ayuntamiento.
La prohibición de contratar por
incompatibilidad prevista en la letra e) del artículo 20 de la LCAP alcanza al Alcalde y a su
cónyuge para contratos de suministro de artículos de ferretería cuyo precio
satisface el Ayuntamiento, sin que concurra ninguna circunstancia de
incompatibilidad en relación con otros parientes por afinidad del Alcalde
cualquiera que sea el contrato de que se trate.
JC [342] Informe 22/00, de 6 de julio de 2000.
La experiencia no puede figurar
como criterio de adjudicación, aunque sí como criterio de selección.
En el sentido general expuesto
hay que indicar que la posibilidad de que la experiencia —y lo mismo y por
idénticos motivos puede extenderse a la relación de personal, su cualificación
profesional y experiencia— figuren como criterios de adjudicación de un
concurso ha sido abordada por esta Junta en su informe de 30 de junio de 1998
(expediente 13/98) del que se acompaña fotocopia, y del que se desprende que
tales criterios han de figurar como de selección de las empresas, no de
adjudicación del contrato, con las matizaciones que se realizan en relación con
el procedimiento restringido y negociado.
JC [343] Informe 24/00, de 30 de octubre de 2000.
Sólo quedan excluidos del contrato
de gestión de servicios públicos los servicios públicos adjudicados a
sociedades de capital totalmente público.
La Ley 53/1999, de 28 de
noviembre, da nueva redacción al artículo 155.2 de la compete emitir el informe
preceptivo del artículo 25.3 de la LCAP, actualmente incorporado como artículo
154.2 del Texto Refundido, consistiendo la modificación que introduce en
suprimir a las sociedades de capital público mayoritario de la regla de no aplicación
de las disposiciones de la Ley conservándola exclusivamente para las sociedades
de capital íntegramente público […] Por tanto, a partir de la entrada en vigor
de la Ley 53/1999, la exclusión de la Ley se produce para las sociedades de
capital íntegramente público, debiendo adjudicarse los contratos de gestión de
servicios públicos a sociedades con capital mayoritario público aplicando las
propias reglas de la Ley, es decir, mediante procedimiento abierto o
restringido a excepción de los supuestos en que concurra una causa de
procedimiento negociado y, en definitiva, volviendo al sistema consagrado
anteriormente en la legislación de Régimen Local [...] Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, a partir de la entrada
en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, el precepto del artículo 155.2,
incorporado como artículo 154.2 al Texto Refundido, no resulta aplicable a las
sociedades en las que la participación pública sea mayoritaria, debiendo
adjudicarse los respectivos contratos de gestión de servicios públicos a estas
sociedades con sujeción íntegra a las normas de la compete emitir el informe
preceptivo del artículo 25.3 de la LCAP, subsistiendo la exclusión de su aplicación
exclusivamente respecto de las sociedades en los que el capital sea totalmente
público.
JC [344] Informe 25/00, de 30 de octubre de 2000.
No corresponde a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa informar los pliegos.
Procede reiterar el criterio de
esta Junta expuesto en su informe de 24 de julio de 1992 (expediente 18/92), en
el sentido de que, a tenor lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto
30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, no entra dentro de sus competencias
el emitir informes sobre el contenido de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, limitándose a
informar sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares en que se
proponga la inclusión de cláusulas contrarias a los pliegos de cláusulas
administrativas generales.
JC [345] Informe 29/00, de 30 de octubre de 2000.
Riesgo y ventura, equilibrio
financiero y revisión de precios.
El primero —riesgo y ventura—
viene establecido legalmente, para todos los contratos, en el artículo 98 de la
LCAP, constituyendo una excepción o atenuación del mismo, como ha señalado la
doctrina más autorizada y una jurisprudencia reiterada, las cláusulas de
revisión de precios reguladas en los artículos 103 a 108 de la LCAP. El segundo
—equilibrio económico financiero— se establece en su aplicación en el contrato
de gestión de servicios públicos, (artículo 163 de la Ley), como contrapartida
al «ius variandi» de la Administración y como derecho del contratista al
mantenimiento de dicho equilibrio cuando, consecuencia de modificaciones de la
Administración, se altere el equilibrio inicial existente en el momento de la
adjudicación.
Con ello se quiere resaltar que
los dos principios reseñados tienen que actuar al margen y con independencia de
la revisión de precios y se articulan a través de mecanismos que por
circunstancias extraordinarias e imprevisibles, permiten una alteración de la
prestación del contratista y no de la Administración que por las mismas circunstancias
podrá ejercitar el «ius variandi»
JC [346] Informe 30/00, de 21 de diciembre de 2000.
(1) Es aconsejable fijar el plazo de duración del contrato señalando un número de días, meses o años contados desde la fecha de adjudicación o de formalización, en lugar de señalar concretamente el día inicial y final del plazo.
La primera cuestión se refiere a
la interpretación de la expresión «con precisión del plazo de duración del
contrato» que figura en el artículo 67.1 de la LCAP, como requisito que
necesariamente debe figurar en el expediente de contratación, con la incorporación
al mismo del pliego de cláusulas administrativas particulares y de
prescripciones técnicas.
Según se hace constar en el
escrito de consulta el plazo de ejecución puede establecerse en un número
determinados de meses o días a partir de la firma del contrato o señalando los
días concretos en que ha de empezar y terminar el citado plazo de ejecución,
inclinándose por la primera alternativa por las dificultades prácticas que
presenta la segunda.
Desde un punto de vista
estrictamente jurídico esta Junta entiende que las dos alternativas
—señalamiento del plazo a partir de la firma del contrato y señalamiento de los
días concretos inicial y final del plazo— se ajustan a la exigencia del
artículo 67.1 de la LCAP, pues en ambos casos se ha precisado el plazo de
duración del contrato como exige el precepto citado.
No obstante, desde un punto de
vista práctico, hay que tener en cuenta que en determinados supuestos, que
pueden ser los más numerosos, si se opta por la segunda alternativa, la fecha
inicial prevista del plazo, puede ser anterior a la fecha de adjudicación del
contrato, por las razones que se indican en el escrito de consulta, por lo que
en estos supuestos parece aconsejable acudir a la primera alternativa y fijar
el plazo de duración del contrato en un determinado número de años, meses o día
a partir de la fecha de adjudicación o de formalización del contrato.
(2) En los supuestos de prórroga sin alteración del precio del contrato no es necesario el reajuste de la garantía definitiva.
La segunda cuestión que se
suscita hace referencia a la interpretación del artículo 42 de la LCAP y
consiste en determinar si, en los contratos de servicios, es necesario el
reajuste de la garantía definitiva en el supuesto de prórroga del contrato en
las mismas condiciones económicas y de servicio recogidos en el contrato
inicial.
El artículo 42 de la LCAP
establece que «cuando como consecuencia de la modificación del contrato
experimente variación el precio del mismo, se reajustará la garantía en el
plazo señalado en el artículo anterior, contado desde la fecha en que se
notifique al empresario el acuerdo de modificación para que guarde la debida
proporción con el precio del contrato resultante de la modificación».
La interpretación literal del
transcrito artículo 42 de la LCAP obliga a descartar su aplicación a los
supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones
económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el
término genérico de modificación, no existe nuevo precio resultante de su
prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción el importe de la
garantía, excepto en los supuestos en que la prórroga dé lugar a la variación
del precio en el plazo prorrogado.
La interpretación literal del
precepto viene confirmada con la interpretación sistemática del mismo, ya que
siendo la finalidad de la garantía definitiva asegurar la correcta ejecución
del contrato y consistiendo, por regla general, en el 4 por 100 del importe de
adjudicación, la garantía definitiva despliega sus efectos durante todo el
periodo de duración del contrato, incluidas sus prórrogas, y no puede ser
devuelta o cancelada, según resulta del artículo 47 de la Ley, hasta que se
apruebe la liquidación del contrato, liquidación que no puede tener lugar
durante la ejecución, aunque sea en período de prórroga del mismo.
En definitiva se quiere resaltar
que en los supuestos de prórroga sin alteración del precio del contrato, la
finalidad decisiva que persigue la legislación vigente es la de que la garantía
definitiva despliegue sus efectos durante el período de prórroga, dado que la
misma no puede considerarse, de conformidad con la legislación vigente, un supuesto
de nuevo contrato, sino el propio primitivo que sigue produciendo sus efectos
durante el período de prórroga.
JC [347] Informe 31/00, de 30 de octubre de 2000.
(1) Subsanación de defectos: Es
subsanable la falta de presentación de la garantía provisional, pero no la
falta de constitución o su constitución una vez expirado el plazo de
presentación de proposiciones.
El artículo 101 del RCE, viene a
establecer que, una vez abiertos por la Mesa de contratación los sobres con
exclusión del relativo a la proposición económica «si la Mesa observara
defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima
conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el
error».
Esta Junta Consultiva en
relación con el transcrito precepto reglamentario ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la apreciación de los defectos subsanables (informes de 14
de julio de 1997 (expediente 25/97), de 30 de junio de 1999, (expediente 22/99)
y de 2 de abril de 2000 (expediente 6/00), sentando los criterios generales de
que sin resultar posible hacer una lista taxativa de defectos subsanables y no
subsanables, la expresión defectos materiales da pie para considerar
insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos y
subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de
los mismos.
Aplicando tales criterios a la
garantía provisional, por supuesto en los casos en que sea exigible, dado el
carácter potestativo con que, con carácter general, se regula en la LCAP, lo
que sucede en el presente caso al haber figurado tal exigencia en los pliegos,
no podrá considerarse defecto subsanable la falta de constitución de la citada
garantía y, por tanto, no podrá admitirse que se constituya una vez expirado el
plazo de presentación de proposiciones.
Por el contrario deberá
admitirse como defecto subsanable la presentación de la garantía provisional si
ésta se hubiese constituido con anterioridad a la indicada fecha y simplemente
se hubiera omitido su presentación.
(2) Subsanación de defectos en la
acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de
Seguridad Social.
Respecto a la posible
subsanación de la falta de presentación de los certificados acreditativos del
cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, la misma
resulta de imposible planteamiento tras la modificación que en el artículo 80
de la LCAP figura hoy en la redacción del artículo 79 de su Texto Refundido, ya
que únicamente se exige tal acreditación al adjudicatario del contrato, antes
de la adjudicación, habiéndose suprimido para todos los licitadores y
sustituido por una declaración responsable sobre el cumplimiento de tales
requisitos.
En consecuencia resulta ocioso
plantearse la aplicación de un precepto relativo a la presentación de
documentos en la fase de licitación de contratos cuando los licitadores no
tienen que presentar dichos documentos ni, por tanto, cumplir los preceptos que
al efecto consagran los artículos 7 a 10 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo,
siendo el adjudicatario el único que debe cumplir tal requisito y su
acreditación debe producirse con independencia de la actuación de la Mesa de
contratación y sin aplicación de las normas sobre subsanación de efectos
subsanables.
JC [348] Informe 37/00, de 21 de diciembre de 2000.
Sólo puede ser exigida clasificación en aquellos subgrupos que tienen relación con el objeto del contrato.
La práctica aludida en el
escrito de consulta resulta claramente contraria a las normas establecidas, ya
que sólo puede ser exigida clasificación en aquellos subgrupos que tienen
relación, respecto de las actividades que comprenden, con las obras que deben
ser ejecutadas, en la consideración de los límites que se establecen en las normas
14 y 16 respecto del número de subgrupos y sobre la cuantía de las obras parciales
que dan lugar a la exigencia de la clasificación, debiendo guardar, en todo
caso, relación entre la obras a ejecutar y las actividades que comprenden cada
uno de los subgrupos, sin que sea susceptible recurrir a la aplicación de
subgrupos que, aunque por su denominación pudieran guardar cierta relación, no
se identifican por las actividades que comprenden.
Así, la LCAP exige la relación
directa entre la clasificación exigible, es decir, los subgrupos de actividades,
el objeto del contrato y su importe, por lo que para fijar los subgrupos de
clasificación y la categoría a exigir, los autores de los proyectos formularán
al órgano de contratación propuesta de clasificación siguiendo las normas 13 a
20 de la Orden de 28 de marzo de 1968, propuesta que debe ser incorporada, una
vez comprobada su adecuación al cumplimiento de la norma, al pliego de
cláusulas administrativas particulares al efecto de determinar la solvencia de
los licitadores en los términos establecidos por el artículo 15.1 de la Ley,
considerando las obras ejecutar, el importe parcial de las mismas y su
correspondencia con las actividades que cada subgrupo comprende, excluyendo
cualquier opción que, aunque pueda ser considerada interesante por el redactor
del proyecto o por el órgano de contratación, es contraria a las normas
establecidas […] Lo que es de todo punto inadmisible es la pretendida posibilidad
de aplicación de subgrupos no relacionados con el objeto del contrato, ni
siquiera por posibles similitudes, habida cuenta que existen en la norma las
previsiones necesarias de aplicación de la misma.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que cuando las obras se
identifican con las actividades de un único subgrupo sólo podrá exigirse
clasificación en dicho subgrupo y que cuando el proyecto comprenda obras
correspondientes a diversos subgrupos se exigirá clasificación en tales subgrupos
con los límites que al efecto se establecen en la norma 14 de la Orden de 28 de
marzo de 1968, que se concretan en que el número máximo de subgrupos exigibles
no podrá ser superior a cuatro, salvos casos excepcionales, y que la
determinación de tales subgrupos estará sujeta a que la obra parcial
correspondiente al subgrupo sea superior al 20 por 100 del precio total del
contrato, expresión que debe entenderse referida al presupuesto base de
licitación.
Que la determinación de los
subgrupos requiere la identificación de las obras con las actividades del grupo
en que se encuadran, sin que sea posible la aplicación de otros subgrupos que
perteneciendo a otro grupo pudieran deducirse una similitud con las obras a
ejecutar.
JC [349] Informe 38/00, de 21 de diciembre de 2000.
Si se pacta como fórmula de revisión el IPC, no procede revisar precios por incrementos de costes de personal derivados de un nuevo convenio colectivo.
Los contratos obligan a las
partes a lo expresamente pactado y si en este caso concreto se pactó un precio
y una concreta fórmula de revisión de precios no puede pretenderse emplear otra
distinta (el coste de la mano de obra resultante del convenio colectivo),
porque en realidad lo que se esté suscitando es la improcedencia de haber
pactado el índice de precios al consumo, lo que no resulta procedente enjuiciar
en este momento dado que fue aceptado expresamente por el contratista al
concurrir a la adjudicación del contrato y conocer sus condiciones que
necesariamente, y así se afirma, se tuvieron que incorporar al pliego de
cláusulas administrativas particulares.
La LCAP contiene normas
concretas relativas al precio cierto de los contratos, a las fórmulas de
revisión de precios y, sobre todo, al principio de riesgo y ventura que, con
carácter general para todos los contratos aparece consagrado en el artículo 98
del Texto Refundido, que impide apreciar que al margen de estos preceptos
puedan aparecer obligaciones económicas en la ejecución del contrato que deba
asumir la Administración frente al contratista […]
En definitiva en el anterior
informe de 1999 y en el presente esta Junta Consultiva de Contratación
Administrativa sostiene que las variaciones de precio por incremento de los
costes de personal, sólo pueden tener reflejo en el precio del contrato a
través de las correspondientes fórmulas de revisión de precios en los que se
haya tomado en consideración tal componente.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en el contrato en el que
figura como fórmula de revisión el índice de precios al consumo, no procede
practicar dicha revisión como consecuencia de incrementos de costes de personal
derivadas de la aplicación de un convenio colectivo.
JC [350] Informe 40/00, de 30 de octubre de 2000.
Requisitos necesarios para la acumulación de las clasificaciones en una UTE.
Por otra parte, con carácter
general, cabe señalar que el asunto concreto que se expone carece de dificultad
práctica interpretativa y ya ha sido abordado por esta Junta en sus informes de
27 de febrero de 1992 (expediente 1/92) y de 5 de junio de 1996 (expediente
22/96) cuya fotocopia curiosamente se aporta por la organización consultante y
que expresan el criterio, el último en relación con la LCAP, que el artículo impone
como requisito respecto de las uniones temporales de empresas para la acumulación
de sus características expresadas en sus respectivas clasificaciones conforme a
la correspondiente norma reglamentaria, que en el caso que se plantea es la
norma 10 de la Orden de 28 de marzo de 1968, modificada por la Orden de 28 de
junio de 1991, que las empresas que concurran se encuentren clasificadas como
empresas de obras o empresas de servicios en relación con el contrato a que
opten, sin que del precepto se deduzca la exigencia de clasificación de todas
las empresas precisamente en el subgrupo exigido.
JC [351] Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000.
Licitación por lotes y relación con el fraccionamiento indebido del objeto del contrato.
La división por lotes del objeto
de un contrato está prevista en los artículos 68, 136 y 204 de la LCAP, siendo
el primero el que por su carácter general, debe ser examinado, señalando que
coincide con el artículo 69 de la redacción primitiva de la LCAP, aplicable por
razón de fechas, sin mas variación que la supresión en el Texto Refundido, por
considerarlo inútil y reiterativo, del segundo párrafo del apartado 3 expresivo
de que si el contenido de las diferentes partes fuera sustancialmente idéntico,
podrá celebrarse un sólo contrato para la adjudicación de las mismas.
La primera consideración que hay
que hacer es la de que la regulación de la división por lotes, tanto en las
Directivas comunitarias, de donde proceden los preceptos de la LCAP, como en
esta última, persigue un objetivo fundamental reflejado en el apartado 2 del
artículo 68 en el sentido de que no puede fraccionarse un contrato con objeto
de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el
procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda. A esta finalidad
responden también las reglas que para la valoración de los lotes se reflejan en
los artículos 136 y 205 de la LCAP.
En el presente supuesto es
indudable que, por razón de la cuantía, la división en cinco lotes no altera
las reglas de publicidad, procedimiento o forma de adjudicación que corresponde
y, por tanto, debe afirmarse que no existe la objeción fundamental utilizable
contra la división por lotes, sin que, por otro lado, pueda entenderse que se
infringen los demás requisitos de la división por lotes (artículo 68 de la
LCAP) de la necesidad de justificar la división y de que los lotes sean
susceptibles de utilización y aprovechamiento separado o así lo exija la
naturaleza del objeto.
JC [352] Informe 42/00, de 21 de diciembre de 2000.
Requisitos y efectos de la transmisión de derechos de cobro. Es admisible respecto de los créditos derivados de un contrato menor. No es admisible sobre un conjunto de facturas no determinadas cuando la finalidad esencial de la cesión es constituir un derecho de prenda. NOTA: Véase la DF 3ª LCSP.
La regulación de la transmisión
de derechos de cobro aparece hoy incorporada en el artículo 100 de la LCAP, que
debe completarse con el artículo 145 del RCE, vigente por no oponerse a la
LCAP, según su disposición derogatoria.
Los rasgos esenciales de esta
regulación consisten en la admisibilidad de la cesión de los derechos de cobro
y determinación de las condiciones y efectos de dicha cesión. En cuanto a las
condiciones se impone como requisito imprescindible la notificación fehaciente
a la Administración del acuerdo de cesión y la toma de razón por los servicios
de contabilidad en un libro registro de transmisiones habilitado al efecto,
haciendo constar dicha toma de razón por diligencia en el documento
justificativo del crédito. En cuanto a los efectos, si se cumplen tales
requisitos, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario
y, por el contrario, antes del cumplimiento de tales requisitos los
mandamientos de pago a nombre del contratista surtirán efectos liberatorios,
deduciéndose de esta regulación de efectos que en caso de cesión de derechos de
cobro el pago habrá de realizarse al cedente (contratista) o al cesionario, sin
que exista excusa para no realizar el pago a ninguno de los dos [...]
Referente a las «facturas» las
dudas que se suscitan, no se sabe si a la Intervención o al Ayuntamiento, deben
ser resueltas con las siguientes consideraciones:
En primer lugar, que en la
regulación de la cesión de derechos de cobro no hay ninguna excepción para los
contratos menores ni para el supuesto que existan facturas, por lo que debe
concluirse que los requisitos y efectos de la cesión se aplican sin reserva
alguna a los citados supuestos.
En cuanto al valor de la
comunicación de la cesión de créditos derivados de facturas y certificaciones
numeradas en una relación incluida en un documento cuya finalidad esencial es
la constitución de un derecho de prenda, parece no reunir los elementos
esenciales para la necesaria identificación de los créditos cedidos, no
pudiendo imponerse a la Administración la carga de buscar e identificar los
documentos, debiendo ser presentadas las facturas al cobro por el cedente o por
el cesionario, pero con el dato esencial de su transmisión o cesión.
Finalmente ha de señalarse que
el cumplimiento de los requisitos y la aplicación de los efectos de la
transmisión de créditos previstos en la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas exime a la Administración de toda responsabilidad en
los supuestos de quiebra del cedente o del cesionario, cuyos efectos habrán de
apreciarse con arreglo a las normas específicas de la quiebra.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que para que la transmisión
de derechos de cobro y para que ésta produzca efectos, han de cumplirse los
requisitos y condiciones previstos en el artículo 100 de la LCAP y en el
artículo 145 del RCE, que en el presente caso, en cuanto a la notificación
fehaciente y toma de razón y, conforme a la documentación remitida, no permite
apreciar su cumplimiento.
JC [353] Informe 44/00, de 30 de octubre de 2000.
El plazo de diez días naturales previsto en el último párrafo del artículo 101 del RCE para la recepción de proposiciones presentadas por correo no puede reducirse a la mitad en los supuestos de tramitación urgente.
El artículo 101 del RCE no
establece ningún plazo para el ejercicio de derechos o cumplimiento de
obligaciones por parte de la Administración o del contratista, sino que, como
elemento constitutivo de la propia norma, se limita a fijar el plazo para que
se produzca el efecto establecido de la inadmisión de la proposición,
independientemente de cualquier actuación de la Administración o del
contratista, por lo que es difícil asimilarlo a los restantes plazos
establecidos en la Ley y el Reglamento para la licitación y adjudicación de los
contratos.
Insistiendo en la misma línea,
el plazo de diez días naturales establecido en el artículo 101 del RCE es de la
misma naturaleza que el que las normas de procedimiento establecen por la
fijación de efectos en los casos de silencio administrativo y, al igual que no
podría ser objeto de prórroga, por impedirlo el texto taxativo del artículo
101, tampoco podría ser objeto de reducción, lo que necesariamente habría de
figurar en los pliegos o en los anuncios, en contra de la taxativa prescripción
reglamentaria, por estrictas razones de seguridad jurídica.
Por lo expuesto, esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el plazo de diez días
naturales previsto en el último párrafo del artículo 101 del RCE no es un plazo
para la licitación y adjudicación del contrato que pueda reducirse a la mitad
en los supuestos de tramitación urgente a que se refiere el artículo 71 de la
LCAP.
JC [354] Informe 45/00, de 21 de diciembre de 2000.
No compete a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa resolver cuestiones tributarias tales como si procede o no el abono del IVA junto con los intereses por demora en el pago de certificaciones.
La obligación de pago de
intereses de demora surge automáticamente a los dos meses de la expedición de
certificaciones de obra y de la práctica de la liquidación […]
Con la segunda cuestión
suscitada «la de, si existe, obligación por parte de la Administración de
abonar al contratista, junto con los intereses de demora el IVA» se está
planteando una cuestión tributaria ajena a la competencia de esta Junta que,
por dicción expresa del artículo 10 de la Ley, se limita a la contratación
administrativa. Por tanto, la consulta deberá formularse a los órganos
competentes de la Administración Tributaria, sin que esta Junta pueda exponer
criterios que pudieran contradecir los de la Administración Tributaria
competente.
JC [355] Informe 48/00, de 21 de diciembre de 2000.
Para la revisión de precios en los contratos de gestión de servicios públicos sólo es aplicable el umbral relativo a que no será revisable el primer año de ejecución, pero no el que se refiere al 20 por 100 del importe, salvo que otra cosa se determine en el pliego.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente consiste en determinar si a los contratos de gestión
de servicios públicos les resulta de aplicación, a efectos de la revisión de
precios, los límites establecidos en el artículo 103 de la LCAP en el sentido
de que, ni el primer año de ejecución del contrato, ni el 20 por 100 de su
importe pueden ser objeto de revisión […]
Para resolver la cuestión
planteada es necesario partir de la interpretación del artículo 103.1 de la
LCAP que para todos los contratos regulados a la Ley establece dos límites o
umbrales exentos de revisión que son el afectante al plazo «un año» y el
afectante a su cuantía «20 por 100».
Tratándose de contratos de
gestión de servicios públicos se debe sostener que, de los dos límites o
umbrales exentos de revisión, sólo debe jugar el del plazo dado que, por la
especial naturaleza de estos contratos, con larga proyección en el tiempo, el
de la cuantía viene íntimamente unido al del plazo y subsumido en el mismo, de
tal modo que, si aceptara la existencia de dos umbrales, el plazo actuaría en
una doble vertiente como umbral estricto de plazo (un año) y como umbral de
cuantía determinado a su vez por el plazo (en el presente caso cuatro años) con
lo que se observa lo ilógico de tal postura que, en consecuencia, no debe ser
mantenida, si se tiene en cuenta, sobre todo, que en el contrato de gestión de
servicios públicos juega como principio fundamental el del mantenimiento del
equilibrio económico financiero del contrato que no podría ser mantenido si
excluyese la revisión de precios durante un período superior a un año y fijando
el umbral exento de revisión en función de la cuantía y la duración del
contrato [...]
Sin más que corregir las
referencias a la LCE y al Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, por las
pertinentes a la LCAP y a los límites que en ella se establecen, se siguen
manteniendo los criterios del informe de 22 de diciembre de 1993 en el sentido
de que en los contratos de gestión de servicios públicos la revisión de precios
se rige preferentemente por las prescripciones del pliego y las reguladoras del
servicio y las limitaciones a dicha revisión sólo operarán cuando lo determine
el órgano de contratación a través del pliego.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la revisión de precios
en los contratos de gestión de servicios públicos se rige por las
determinaciones del pliego en base al artículo 162 de la LCAP y, en todo caso,
que de los umbrales previstos en el artículo 103.1 de la Ley, respecto a estos
contratos y por su especial naturaleza jurídica sólo resultará aplicable el del
año y no el de la cuantía, a no ser que otra cosa se determine en el pliego.
JC [356] Informe 49/00, de 21 de diciembre de 2000.
La falta de aprobación de fondos europeos encaja en el supuesto previsto en la LCAP a los efectos de someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente.
Ninguna dificultad existe para
entender que la falta de aprobación de la subvención de los correspondientes
fondos europeos, encaja en el supuesto de hecho del artículo 69 de la LCAP,
determinando la posibilidad de someter la adjudicación a la condición
suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente, del que,
indudablemente, forma parte la subvención de los fondos europeos, sin que se
alcance a comprender que otra condición suspensiva o resolutoria pueda tener
otro contenido que justifique su inclusión en la adjudicación del contrato.
Por lo demás, la circunstancia
de ser el artículo 69.4 de la LCAP, el único que admite adjudicaciones
condicionadas ha sido el criterio establecido en nuestro reciente informe de 11
de abril de 2000 (expediente 10/00).
JC [357] Informe 50/00 de 21 de diciembre de 2000.
Son contratos de consultoría y
asistencia los que tienen por objeto la realización de pruebas clínicas de
analítica o radiología.
Los contratos que celebra el
Instituto Social de la Marina con laboratorios de analítica o radiología para
determinar la aptitud de los trabajadores del mar son contratos de consultoría
y asistencia, habiendo disipado la nueva redacción de la LCAP las dudas que,
con anterioridad, pudieron suscitarse.
JC [358] Informe 52/00, de 5 de marzo de 2001.
Límites a la modificación de un
contrato. Límite a la posibilidad de prórroga de un contrato de gestión de
servicios públicos. Alteración sustancial del contrato que obliga a convocar
una nueva licitación.
Dada la fecha de adjudicación
del contrato —año 1992— la posibilidad de prórroga ha de examinarse a la luz
del pliego de condiciones económico administrativas con arreglo al cual se
adjudicó el contrato y de la LCE, entonces en vigor, aunque esta última, en sus
principios inspiradores no difiere sustancialmente de los de la hoy vigente
LCAP [...]
En cuanto a otras posibles
modificaciones del contrato, que da la impresión que sustancialmente consisten
en un aumento importante del precio del contrato y una alteración del sistema
de revisión de precios, el tratamiento de las mismas no puede ser independiente
de la conclusión sentada anteriormente respecto a las prórrogas, pues, como se
ha señalado, si el contrato se prorroga, debe seguir rigiéndose por las mismas
condiciones previstas en el pliego inicial, sin que proceda una modificación
del pliego por la simple circunstancia de la prórroga [...]
Dejando aparte que las
modificaciones que se pretende introducir no parecen tener un encaje adecuado
en el artículo 74 de la LCE y en el artículo 164 de la LCAP, lo cierto es que,
como ya declaró esta Junta en su informe de 21 de diciembre de 1995,
posteriormente reproducido en el de 17 de marzo de 1999 (expedientes 48/95 y
47/98) hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los
contratos puesto que «celebrada mediante licitación pública la adjudicación de
un contrato .....,. la solución que presenta la adjudicación para el
adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada
sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un
obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir
la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los
licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones
si hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce»
[...]
Por último ha de hacerse constar
que esta Junta Consultiva no aprecia ningún elemento que se oponga a la
convocatoria de un nuevo contrato con efectos a partir de 2002, con lo que,
aparte de solventarse las dificultades reseñadas, se actuaría plenamente el
principio de libre concurrencia básico en la contratación administrativa [...]
JC [359] Informe 55/00, de 5 de marzo de 2001.
Requisitos para la aplicación de la prohibición de contratar regulada en el artículo 20.e) sobre incompatibilidades que afectan a altos cargos, funcionarios, etc.
La nueva redacción del artículo
115.4 de la LCAP viene a demostrar que, a partir de su entrada en vigor, ya no
será posible subcontratar con personas incompatibles, con independencia de que
se haya declarado la prohibición de contratar o declarada la suspensión de
clasificaciones […]
La prohibición de contratar
prevista en la letra e) del artículo 20 de la LCAP sólo es aplicable a las
personas jurídicas si alguno de sus administradores está incurso en causa de
incompatibilidad legal. Por tanto, si la persona física en la que concurra una
causa de incompatibilidad legal sólo es partícipe en el capital social, y no es
administradora, la persona jurídica no incurrirá en aquella causa de
prohibición legal de contratar, siempre que, además, no sean administradores
alguna de las personas a que se refiere el párrafo segundo de la letra e) del artículo 20 citado.
JC [360] Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001.
Los contratos para la redacción de planes generales de urbanismo son contratos de consultoría y asistencia, por lo que deben licitarse con sujeción a la LCAP.
La cuestión que se suscita en el
presente expediente consiste en determinar si la contratación que tenga por
objeto la redacción de planes generales de urbanismo ha de regirse por el
artículo 109.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, o por el artículo 210 h) de la LCAP, con la importante
consecuencia de que, en el primer supuesto, al que parece inclinarse el
Ayuntamiento consultante, la utilización del procedimiento negociado o
contratación directa procedería cualquiera que fuese la cuantía del contrato,
mientras que en el segundo supuesto sólo procedería para los contratos de
presupuesto inferior a 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros).
Para resolver la cuestión
suscitada hay que aplicar criterios ya sustentados por esta Junta, en concreto
en el informe de 7 de marzo de 1996 (expediente 1/96), en el que, en un
supuesto muy similar en el que se pretendía la prevalencia del artículo 56.3 de
la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, sobre los preceptos de la LCAP para
la adquisición de bienes (suministros por
procedimiento negociado), se razonaba lo siguiente [...]
El razonamiento anterior es
perfectamente trasladable al supuesto presente sustituyendo a las Universidades
por los Ayuntamientos como órgano de contratación y los contratos de
adquisición de bienes o suministros por los contratos que tienen por objeto la
redacción de planes generales de urbanismo, pues resulta evidente que, desde un
punto de vista subjetivo, los Ayuntamientos quedan plenamente sujetos a los preceptos
de la LCAP y, desde un punto de vista objetivo, los contratos para la redacción
de planes generales de urbanismo son contratos de consultoría y asistencia de
los definidos en el artículo 196.2.a) de la LCAP e incluidos expresamente en la categoría
12 (planificación urbana) de su artículo 206 y, en consecuencia, que la
utilización del procedimiento negociado sin publicidad sólo procede en los
supuestos del artículo 210 de la Ley, entre los que figura su apartado h) referente a los contratos de
presupuesto inferior a 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros). Por lo demás los
razonamientos del propio informe en relación con las Leyes generales y
especiales son perfectamente aplicables a las relaciones existentes entre la
Ley del Suelo y la LCAP [...]
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que para la adjudicación de
contratos que tengan por objeto la redacción de planes generales de urbanismo
los Ayuntamientos han de ajustarse a los preceptos de la LCAP, procediendo la
utilización del procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos del
artículo 210 de la misma, sin que al amparo de lo dispuesto en el artículo
109.4 de la Ley del Suelo pueda utilizarse dicho procedimiento cualquiera que
sea la cuantía del contrato.
JC [361] Informe 57/00, de 5 de marzo de 2001.
La introducción de modificaciones en el contrato sin cumplir los trámites establecidos en la Ley supone prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dando lugar a la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones.
La falta de tramitación de las
modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la legislación
de contratos de las Administraciones Públicas supone prescindir total y
absolutamente del procedimiento establecido, determinando la nulidad de pleno
derecho de las citadas modificaciones.
JC [362] Informe 6/01, de 3 de julio de 2001.
(1) La recepción es un acto formal de conformidad, pero no supone la subsanación de todos los defectos en la ejecución del contrato.
En el sistema de la legislación
de contratos de las Administraciones Públicas, la recepción es un acto formal
de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la
subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del
contrato y que no afecten al resultado de la prestación en sí misma considerada
como en este caso el plazo o como también podrían ser cuestiones de
competencia, capacidad o relativas a las garantías, etc., como lo demuestra el
artículo 147.2 de la LCAP al determinar que «si se encuentran las obras en buen
estado y con arreglo a las prescripciones previstas y las dará por recibidas» y
el artículo 170 del Reglamento de 1975, referente al supuesto de que «las obras
no se hallen en estado de ser recibidas». La consideración de que en la
expresión «prescripciones previstas» están incluidas todas las que de alguna
manera regulan la ejecución del contrato y no sólo las prescripciones técnicas
que afectan al resultado de la prestación, llevaría a la conclusión de que
cualquier defecto en la ejecución del contrato, en este caso, el incumplimiento
del plazo, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público
inherente a la ejecución de los contratos de la Administración.
(2) La imposición de penalidades puede hacerse incluso después de la recepción del contrato. Tienen una finalidad sancionadora y compensatoria.
Se alega que, al haberse
producido la recepción […] la imposición de penalidades no procede, ya que las
mismas tienen por finalidad la ejecución de las obras. Tal afirmación genérica
también debe ser descartada, pues, aparte de que la mayoría de los preceptos de
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas tienen a
garantizar la ejecución de los contratos, las penalidades previstas en el
artículo 95 de la Ley tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria
de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el
cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto
de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que
técnicamente pueden considerarse «indemnizaciones tasadas».
JC [363] Informe 7/01, de 3 de julio de 2001.
Ámbito de aplicación de la Ley 48/98, de 30 de diciembre; especialmente en relación con el ámbito de aplicación de la LCAP.
Desde el
punto de vista estricto comunitario, una sociedad mercantil municipal que opera
en el sector del agua se encuentra sujeta a las prescripciones de la Directiva
93/38/CEE y no a las de las Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 92/50/CEE [...]
La Ley 53/99, de 28 de diciembre, agrega al texto de la LCAP una nueva
disposición adicional undécima […] que, refiriéndose a los contratos celebrados
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las
telecomunicaciones, insiste en diferenciación que ya establecía la disposición
transitoria sexta de la primitiva redacción entre órganos de contratación
sujetos a la LCAP […] y las entidades públicas incluidas en el ámbito de la Ley
48/98, de 30 de diciembre, que, afirma se regirán en lo no previsto en la misma
por sus normas de contratación específicas, con una previsión concreta en
cuanto a la aplicación de los principios de publicidad, concurrencia y no
discriminación que, por otra parte, se mantienen para las sociedades
mercantiles con capital mayoritario público en la inalterada disposición
adicional sexta.
La Ley 48/98, de 30 de
diciembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la
Directiva 93/38/CEE es congruente con las disposiciones de la LCAP. En su
artículo 2.2 y en la disposición adicional segunda establece que quedan
excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, la Administración General del
Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que
integran la Administración Local y los Organismos autónomos dependientes de las
mismas que se regirán en todo caso por la LCAP, sin perjuicio de aplicar los
umbrales de la Ley 48/98, de 30 de diciembre, para la publicidad de anuncios de
los contratos que celebren en los sectores a que se refiere esta última Ley
[...]
En segundo lugar debe abordarse
la cuestión de si las prescripciones de la Ley se aplican a todos los contratos
de obras, suministros y servicios que celebre X o sólo para aquellos relacionados
con las actividades del agua, excluyéndose las relativas al servicio de
saneamiento.
A juicio de esta Junta la
primera solución es la correcta si se parte de la idea de que la Ley 48/98, de
30 de diciembre, establece la sujeción a la misma de determinadas entidades y
una vez establecida, «a posteriori», excluye ciertos contratos por razón de su
cuantía o por declaración expresa de la Ley y, en consecuencia, los contratos
de obras, suministros y servicios, que no estén expresamente excluidos, deben
adjudicarse con sujeción a la tan citada Ley 48/98, de 30 de diciembre, sin
perjuicio de que los excluidos puedan adjudicarse por sus normas de
contratación específicas, en este caso, las normas de Derecho mercantil a que
quedan sujetas las sociedades de tal carácter […]No obstante, también para
estos contratos excluidos deberán tenerse en cuenta los principios de
publicidad y libre concurrencia, salvo que la naturaleza de los mismos sea
incompatible con tales principios, según resulta de las disposiciones adicionales
sexta y undécima de la LCAP.
JC [364] Informe 8/01, de 3 de julio de 2001.
La redacción de los pliegos tipo no puede hurtar al informe del Servicio jurídico aspectos esenciales del contrato. Contenido mínimo necesario de los pliegos-tipo de cláusulas administrativas particulares.
El
establecimiento de modelos tipo de pliegos, según la vigente LCAP, constituye
una mera posibilidad que debe referirse a contratos que, con reiteración y en número
significativo, celebra el órgano de contratación, produciéndose el efecto característico
de que el informe preceptivo del Servicio Jurídico se cumple en relación con
los pliegos tipo quedando exentos de tal trámite los correspondientes pliegos
particulares. En definitiva constituyen una facilidad de tramitación que no
pretende hurtar al informe del Servicio Jurídico aspectos esenciales del
contrato, sino que persigue una finalidad más sencilla y procedimental de
evitar, por innecesarios, pronunciamientos reiterados del Servicio Jurídico
sobre aspectos concretos, ya que si los expresa en relación con un pliego tipo
no tiene por que volver a reiterarlos en relación con un pliego particular.
Ello significa la necesidad de
que el pliego tipo contenga las determinaciones necesarias para los
pronunciamientos del Servicio Jurídico y, a la vez, que el pliego particular no
contenga cláusulas contradictorias o distintas en aspectos esenciales del contrato,
pues, si esto sucediera, se produciría el efecto de que el pliego particular, a
pesar de la existencia de pliegos tipo, no quedaría excluido del informe
preceptivo del Servicio Jurídico, lo que conduce a examinar el posible
contenido de los pliegos tipo en relación con los distintos extremos que se
consignan en el escrito de consulta, volviendo a insistir en que muchas de las
dificultades interpretativas que pudieran suscitarse quedan resueltas si los
pliegos tipo se aplican correctamente a los contratos que reiteradamente y en
numero elevado celebra el órgano de contratación.
Los extremos del contenido de
los pliegos tipo que se someten a consulta deben ser agrupados sistemáticamente
examinando por separado los relativos a solvencia de las empresas,
procedimiento y forma de adjudicación, criterios objetivos para la adjudicación
y criterios para la estimación de baja desproporcionada o temeraria, fórmula de
revisión de precios y cláusula relativa a la retirada o reiteración de la
proposición.
En relación con la solvencia de
las empresas es evidente que el pliego tipo debe contener una remisión a los
artículos 16 a 19 de la LCAP, que son los que regulan los requisitos de
solvencia económica, financiera y técnica de las empresas, según el tipo de
contrato de que se trate, pudiendo quedar a la determinación de los pliegos de
cláusulas particulares los concretos medios de acreditación que vayan a ser
utilizados de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley. En materia de
clasificación su exigencia para los contratos de cuantía igual o superior a
20.000.000 de pesetas (120.202, 42 euros) deberá figurar igualmente en el
pliego tipo, pudiendo quedar a la determinación de los pliegos particulares el
grupo y subgrupo y la categoría.
Siendo tan esencial la
diferencia entre el procedimiento negociado y los procedimientos abiertos y
restringidos por concurso y por subasta, parece evidente que no puede existir
un sólo pliego tipo para todos los procedimientos y formas de adjudicación sino
que deben establecer al menos cinco modelos de pliegos para la subasta, el
concurso por procedimiento abierto y restringido y para el procedimiento
negociado […]
En cuanto a los criterios
objetivos y criterios para la estimación de bajas desproporcionadas o
temerarias, hay que significar que dichas menciones sólo pueden figurar en los
pliegos relativos a concursos, lo que viene a confirmar la tesis propugnada de
la necesidad de existencia de un modelo tipo sólo para esta forma de
adjudicación. Si se parte de la idea de que los pliegos tipo deben establecerse
para tipos concretos y definidos de contratos por su objeto no se aprecia
ninguna dificultad para que estas menciones se incorporen al pliego tipo. Por
otro lado, debe significarse el interés del informe del Servicio Jurídico a la
hora de determinar el carácter objetivo de los criterios de adjudicación,
evitando injustificadas discriminaciones subjetivas.
La revisión de precios
constituye uno de los elementos esenciales de la ejecución del contrato y, si
bien la promulgación de la LCAP supuso una generalización del sistema de
revisión de precios frente a la legislación anterior, parece correcto que en el
pliego tipo se establezca la fórmula genérica de revisión, pudiendo quedar a la
determinación del pliego particular la concreta determinación de la fórmula
utilizable.
JC [365] Informe 10/01, de 3 de julio de 2001.
La indemnización por fuerza mayor establecida en el artículo 144 de la LCAP sólo se aplica al contrato de obras.
Debe abordarse la posible
aplicación del artículo 144 de la LCAP relativa a los supuestos de fuerza
mayor, lo que merece una contestación negativa porque el artículo 144 está
incluido en la regulación del contrato de obras y, por tanto, no aplicable a
otros contratos;
JC [366] Informe 11/01, de 3 de julio de 2001.
La revisión de precios del contrato principal y de la obra complementaria actúan con total independencia.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente es la de determinar el significado de la expresión «precios
que rigen para el contrato primitivo» utilizada por el artículo 141 d) de la LCAP para las obras
complementarias y, en concreto, si dichos precios son los de adjudicación o los
precios revisados, cuando haya sido procedente la revisión de los precios del
contrato primitivo y éstos hayan sido efectivamente revisados.
A juicio de esta Junta
Consultiva el segundo término de la alternativa es el que debe ser mantenido,
acudiendo en primer lugar a una interpretación literal de la palabra «rigen»
que emplea el artículo 141 d) de la LCAP y que alude a una situación de presente,
es decir, al momento de la adjudicación de las obras complementarias, en contraposición
al pasado al que se refiere la palabra «rigieron» utilizada por el artículo
153.2 del RCE para regular la misma situación y que, por tanto, alude a los
precios de adjudicación del contrato primitivo, por lo que debe sostenerse que
en este punto la LCAP, tanto en su versión primitiva, como en la incorporada al
Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, ha alterado la norma del artículo 153.2 del RCE.
El resultado de la
interpretación literal viene confirmado por la interpretación sistemática y
teleológica del artículo 141 d) de la LCAP, dado que si como afirman los artículos
14.1 y 104.4 párrafo segundo de la propia Ley «los órganos de contratación
cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado» y que
«los índices de revisión reflejarán las oscilaciones reales del mercado» mal se
compagina con tales declaraciones una adjudicación —la de las obras
complementarias— por precio vigente en la fecha de adjudicación del contrato
principal si este último por haber transcurrido más de un año (o seis meses en
la redacción primitiva de la Ley) ha sido debidamente revisado.
Por otra parte, la posibilidad
prevista en el artículo 141 d) de la LCAP de que los precios se fijen
contradictoriamente, junto con la aplicación de los que rigen para el contrato
primitivo viene a demostrar que la finalidad de la norma no puede consistir en
la aplicación de precios desfasados por el transcurso del tiempo, sobre todo si
se tiene en cuenta y se insiste que para que el contrato primitivo tenga
derecho a revisión y ésta se aplique ha tenido que transcurrir un año desde su
adjudicación —artículo 104.1— sin que la aplicación por tanto del precio
revisado a la adjudicación de las obras complementarias pueda tener lugar hasta
que haya pasado dicho año, dejando aparte hipótesis en que el desfase entre la
fecha de adjudicación del contrato primitivo y de las obras complementarias
puede ser mayor y consistir en varios años, lo que haría más patente la
inadecuación de aplicar los precios del contrato principal sin revisión en la
adjudicación de las obras complementarias.
No obstante lo cual, para evitar
confusiones, hay que reiterar criterios de esta Junta (informes de 30 de junio
de 1998 y de 30 de junio de 1999 —Expedientes 20/98 y 16/99) sobre obras complementarias
y revisión de precios en las mismas, en el sentido de que la revisión de
precios del contrato principal y de la obra complementaria actúan con total
independencia, aplicándose los límites exentos de revisión en ambos contratos
—principal y complementario— con dicha independencia, de tal modo que el contrato
principal puede ser objeto de revisión sin que pueda serlo la obra
complementaria hasta que transcurra un año (o seis meses según la redacción
primitiva de la Ley) desde la adjudicación de la propia obra complementaria.
JC [367] Informe 12/01, de 3 de julio de 2001.
Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social no están obligados a adquirir bienes y servicios de adquisición centralizada a través del Servicio Central de Suministros de la Dirección General del Patrimonio del Estado.
Las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social según resulta de los preceptos de la
LCAP, no están obligados a adquirir bienes y servicios de adquisición
centralizada a través del Servicio Central de Suministros de la Dirección General
del Patrimonio del Estado, si bien tal obligación puede derivarse de la
adhesión al sistema previsto en la disposición adicional décima del Texto
Refundido de la indicada Ley […] que señala que los entes públicos, por tanto
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, «podrán
adherirse al sistema de contratación centralizado establecido en los artículos
183.1 y 199, para la totalidad o para categorías de bienes y servicios, mediante
acuerdos con la Dirección General del Patrimonio».
JC [368] Informe 13/01, de 3 de julio de 2001.
El personal eventual de libre designación no puede formar parte de las Mesas de contratación.
La contestación negativa, a la
que se inclina esta Junta, se basa en la interpretación conjunta de la
disposición adicional novena, apartado 3 de la LCAP y las propias prescripciones
de la Ley 30/84, de 2 de agosto [...]
La segunda cuestión suscitada es
la de si el personal eventual puede emitir los informes técnicos a que se
refiere el artículo 81.2 de la LCAP […]
La cuestión […] debe recibir una
respuesta afirmativa, si se tiene en cuenta el carácter genérico de la
redacción del apartado 2 del artículo 81 de la LCAP — la posibilidad de la Mesa
de solicitar cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con
el objeto del contrato — y el régimen jurídico general de los informes, sin que
el precepto examinado, ni ningún otro regulador de la contratación o del
procedimiento imponga a las Mesas de contratación la obligación de solicitar
informes técnicos a determinados órganos o personas, siendo decisión de la
propia Mesa la determinación de la persona u órgano al que solicita informe,
debiendo tomar en consideración, en este caso concreto, al tomar su decisión,
los conocimientos técnicos de aquél al que se dirige la petición de informe.
Como anticipábamos debe
descartarse, por el contrario, que el personal eventual se constituya como una
asesoría general e indiferenciada de la Mesa de contratación, pues aparte de
que ello contradeciría el texto concreto del artículo 81.2 de la LCAP, llevaría
a contradecir igualmente las funciones específicas que corresponden a los
vocales de las Mesas de contratación, entre ellos, — en la Administración
Local— el Secretario y el Interventor, cuyas importantes funciones de
asesoramiento, con independencia de las de resolución, reconoce implícitamente
la Ley al exigir su presencia obligatoria en las Mesas de contratación.
JC [369] Informe 15/01, de 3 de julio de 2001.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa no informa sobre cuestiones de oportunidad o conveniencia.
Ante todo hay que afirmar que el
informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa debe
circunscribirse a aspectos jurídicos o de legalidad, ya que los aspectos de
oportunidad y conveniencia escapan a su competencia.
JC [370] Informe 16/01, de 15 de junio de 2001.
Función que cumplen los precios unitarios. Diferencia entre precios unitarios que retribuyen entregas parciales y precios unitarios para el cálculo de pagos a cuenta. Modo de confeccionar las relaciones valoradas.
La LCAP y el RCE no atribuyen a
las unidades de obras y a los precios para su valoración una función final en
virtud de la cual se determina una obligación singular de pago, sino que por el
contrario les atribuye un carácter de medio para llegar a fijar, por la
acumulación de distintas cantidades, el importe que debe ser abonado. Así
resulta de la función que a los precios unitarios se le atribuye en el artículo
124 de la Ley y en los artículos 66, 67 y 68 del Reglamento al regular la
operatividad por una parte, mediante la correspondiente determinación en los
pliegos de prescripciones técnicas del detalle de la forma de medición y
valoración de las unidades de obras y, por otra, la forma en que se calcularán
los presupuestos de ejecución material y de ejecución por contrata donde la
unidad de obra y, consecuentemente, sus precios no adquieren una posición
finalista de pago sino intermedia de valoración.
El pliego de cláusulas administrativas
generales para la contratación de obras del Estado en la cláusula 46 señala que
el Director, tomando como base las mediciones efectuadas y los precios
contratados, redactará mensualmente la correspondiente relación valorada al
origen de las obras, valoración que se efectuará a los precios de ejecución
material que figuran en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada
unidad de obra, y a tal valoración así obtenida se le aumentarán los
porcentajes adoptados para formar el presupuesto de contrata y la cifra
obtenida se multiplicará por el coeficiente de adjudicación, obteniendo así la
relación valorada mensual, acción que realizará una vez medida la obra en los
términos de la cláusula 45, por lo que hemos de concluir que la función que
cumplen los precios unitarios se identifica con una operación intermedia y
procede la formulación de su aplicación para la obtención de un precio a abonar
que se determinará en la correspondiente certificación con el carácter de abono
a cuenta [...]
Cuando nos
encontramos ante pagos en los que la determinación de la cuantía a abonar
resulta de la aplicación de las prescripciones establecidas en un contrato que
valora de forma individual un producto o servicio, y consecuentemente no existe
un importe cierto de adjudicación por depender el importe total a pagar pactado
del total de productos recibidos o servicios prestados, por ejemplo la
adquisición de bienes en función de un precio unitario de los mismos que, sin
poder superar el presupuesto del contrato se identifica con el gasto aprobado,
es evidente que por la entrega de cada producto se ha de entender un
cumplimiento parcial y que como tal ha de ser retribuido en los plazos o en la
forma fijados en el contrato, por lo que los precios que se han fijado para
cada unidad de producto o servicio no son precios que retribuyen operaciones
intermedias sino que constituyen precios finales a pagar por la prestación
recibida. Sin embargo, cuando los precios de cada prestación reciben la
consideración de valoración de una parte de un conjunto de prestaciones que da
lugar, al igual que sucede en los contratos de obras, a una acumulación de las
distintas acciones para determinar el precio que se ha de abonar por el conjunto
de las mismas nos encontraremos ante un precio unitario que actúa como
operación intermedia basada en una valoración de la prestación en la medida que
la misma ha sido ejecutada que, lógicamente, debe producir el resultado
expuesto en el apartado anterior.
JC [371] Informe 18/01, de 3 de julio de 2001.
Una Mancomunidad de Municipios no
puede licitar en el concurso convocado por una Diputación Provincial. Deben
relacionarse a través de un convenio de colaboración. NOTA: Véase el artículo
4. LCSP.
Se plantea en el presente
informe una cuestión reiteradamente examinada por esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa y que consiste en determinar si una Entidad Local —
en este caso una Mancomunidad de Municipios — puede concurrir a una licitación
convocada por otra Entidad Local — en este caso la Diputación Provincial de
Sevilla — o si, por el contrario, la relación entre ambas Entidades Locales ha
de articularse por la vía del convenio de colaboración [...] Tratándose en el
presente caso de dos Entidades Locales — la Diputación Provincial de Sevilla y
la Mancomunidad de Municipios del Guadalquivir — hay que sostener que ninguna
de ellas —en el caso consultado la Mancomunidad— puede concurrir como
licitadora a los concursos convocados por la otra, sin que sea necesario aquí
examinar el supuesto del artículo 3.1, letra d), de la LCAP, por referirse a Entidades sujetas en su
actividad contractual al Derecho privado, bastando para reiterar el criterio
uniforme de esta Junta en el sentido expresado, remitirse a los informes de 4
de abril de 1989, 15 de abril de 1993, 18 de diciembre de 1996, 20 de marzo de
1997 y 12 de noviembre de 1999 — expedientes 6/89, 3/93, 68/96, 12/97 y 42/99 —
algunos referentes a la aplicación de la LCE, cuyo artículo 4.2 ha pasado en
términos casi literales al artículo 3.1, letra c), de la LCAP en los términos en que ha sido
examinado.
JC [372] Informe 19/01, de 3 de julio de 2001.
Salvo el caso de contratación centralizada, no permite la Ley la adhesión de un órgano de contratación a contratos ya celebrados por otro.
La primera cuestión que se
plantea, si es posible la adhesión de la Diputación Provincial de X a un
contrato celebrado entre la Federación Española de Municipios y Provincias y
una entidad mercantil que desarrolla la actividad de correduría de seguros para
recibir la prestación del servicio de mediación y asesoramiento en materia de
seguros privados de las Corporaciones locales asociadas a aquella.
La Ley no contempla más supuesto
de adhesión, respecto de los distintos tipos de contratos, que a los contratos
de suministros o de servicios cuando tales contratos proceden o se vinculan a
un sistema de contratación centralizada realizado por la citada Dirección
General o por las Comunidades Autónomas o Entidades locales, adhesiones que
producen el efecto de exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato
respecto de la Administración, organismo autónomo o entidad de derecho público
que se adhiere al contrato celebrado con anterioridad, pero que, en todo caso,
debe ser el resultado de una decisión previa de contratación o adquisición
centralizada determinada por la Administración que celebra el contrato. No
existe en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas otro
supuesto que contemple la adhesión a otros contratos o sistemas por los
distintos órganos de las respectivas Administraciones Públicas o por sus
organismos autónomos o entidades de derecho público [...] De cuanto se expone
cabe concluir que no es posible la adhesión a un contrato celebrado por la
Federación Española de Municipios y Provincias y una entidad mercantil que
desarrolla la actividad de correduría de seguros para recibir la prestación del
servicio de asesoramiento en materia de seguros privados por parte de una
Entidad local, que si desea concertar la prestación de tales servicios debe
proceder a celebrar un contrato de consultoría y asistencia con una empresa
capacitada conforme a lo establecido en la LCAP [...]
JC [373] Informe 20/01, de 3 de julio de 2001.
Órgano competente para la
supervisión de proyectos en entidades locales. Posibilidad de contratar la
supervisión con una empresa consultora. NOTA: Véase la DF 2ª LCSP.
En la regulación de la actividad
contractual de las Entidades Locales la vigente LCAP parte del respeto a la
autonomía organizativa de Comunidades Autónomas y Entidades Locales que
consagrado a nivel constitucional por los artículos 137 y 140 de la Constitución
tienen su reflejo adecuado en la disposición final segunda, apartado 2 de la
LCAP al expresar que cuando la Ley «haga referencia a órganos de la Administración
General del Estado deberá entenderse hecho, en todo caso, a los que
correspondan de las restantes Administraciones Públicas, organismos y entidades
comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 1», con las excepciones
que a continuación detalla ninguna de las cuales hace referencia a las oficinas
de supervisión de proyectos.
La primera conclusión que debe
ser mantenida es la de que la referencia que el artículo 128 de la LCAP hace a
las oficinas o unidades de supervisión de proyectos debe entenderse hecha a los
órganos que correspondan de las Entidades Locales, debiendo entenderse en el
mismo sentido las referencias que los artículos 75 y 76 del RCE hacen a la
citada oficina de supervisión de proyectos, en cuanto, por aplicación de la
disposición derogatoria de la Ley deben considerarse vigentes en cuanto no se
opongan a su contenido.
De acuerdo con lo indicado
resulta necesario destacar que la remisión al órgano que corresponda de la
Entidad Local determina que la misma puede constituir oficinas de supervisión
de proyectos que necesariamente habrán de desempeñar las funciones que le
atribuye el artículo 128 de la LCAP (informes de proyectos antes de su aprobación)
y demás que detalla el artículo 76 del RCE, sin que la especialidad
organizativa que hemos reseñado pueda extenderse al contenido de las funciones
del órgano que, preceptivamente, habrán de ser las que figuran en la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
Si la Entidad Local no cree
necesario u oportuno la creación de su propia oficina o unidad de supervisión
de proyectos tiene dos alternativas distintas.
En primer lugar encomendar, por
vía de convenio, la función de supervisión de proyectos a oficinas o unidades
de otras Administraciones Públicas [...]
En segundo lugar, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 196.2 b) de la LCAP, la Entidad Local puede celebrar un
contrato cuyo objeto sea precisamente el ejercicio de funciones propias de las
oficinas de supervisión de proyectos [...]
JC [374] Informe 21/01, de 3 de julio de 2001.
En la tramitación de emergencia, la comunicación al Consejo de Ministros no puede entenderse cumplida por la circunstancia de que un Decreto Ley haya realizado una genérica declaración de emergencia, sin referencia a obras e importes determinados.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente consiste en determinar si la declaración de
emergencia que se incluye en el artículo 2 de los Reales Decretos Leyes 6/01 y
7/01, de 6 de abril, exime de dar cumplimiento, a la comunicación de acuerdos
al Consejo de Ministros prevista en el apartado 1
a) del artículo 72 de la LCAP, por
entenderse subsumida en dicha declaración, también efectuada por el Consejo de
Ministros, lo que exige realizar una interpretación del citado artículo 72 de
la LCAP [...]
La declaración de emergencia no
es un trámite que resulte del artículo 72 de la LCAP, a diferencia del supuesto
de tramitación de urgencia a que se refiere el artículo 71 de la propia Ley y,
aunque lo fuera, correspondería al órgano de contratación y no al Consejo de
Ministros que, según la LCAP, no es órgano de contratación, aunque le
corresponda la autorización para la celebración de determinados contratos. En
consecuencia, una declaración no prevista legalmente no puede sustituir a otra
que, con sus requisitos y contenido, resulta del texto del artículo 72 de la
Ley.
Enlazando con lo anterior y en
segundo lugar, hay que significar que el contenido de los acuerdos que en el
plazo de sesenta días hay que poner en conocimiento del Consejo de Ministros no
coincide con la declaración de emergencia que se contiene en el artículo 2 de
los Reales Decretos Leyes 6/01 y 7/01, que se limitan a declarar de emergencia
las obras a ejecutar por tales Departamentos para reparar los daños causados en
infraestructuras, siendo significativo, al respecto que la innecesaria declaración
de emergencia se refiere genéricamente a obras a ejecutar, mientras que el artículo
72 de la Ley parte de obras ejecutadas, perfectamente identificadas y con
importe determinado, lo que justifica que estos datos son los que se pongan en
conocimiento del Consejo de Ministros, y simultáneamente en el del Ministerio
de Hacienda por el libramiento de los fondos precisos para hacer frente a los
gastos con carácter a justificar.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la comunicación de
acuerdos al Consejo de Ministros prevista en el artículo 72 de la LCAP para los
supuestos de tramitación de emergencia no puede entenderse cumplido por la
circunstancia de que el propio Consejo de Ministros mediante Real Decreto Ley
haya realizado la genérica e innecesaria declaración de emergencia, sin
referencia a obras e importes determinados.
JC [375] Informe 24/01, de 3 de julio de 2001.
En la tramitación de emergencia ni es exigible la clasificación ni es necesaria la dispensa de la misma. No es competente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para emitir el informe preceptivo del artículo 25.3 de la LCAP —dispensa de clasificación— respecto de Comunidades Autónomas.
En la tramitación de emergencia
prevista en el artículo 72 de la LCAP, no es exigible el requisito de la
clasificación en los términos del artículo 25.1 ni, por tanto, es necesaria la
dispensa de clasificación prevista en el artículo 25, apartado 3 de la propia
LCAP […]
Durante la vigencia del artículo
106 de la LCE, sustancialmente idéntico al actual artículo 25.3 de la LCAP esta
Junta Consultiva pudo mantener en reiterados informes (14 de noviembre de 1990,
20 de marzo y 26 de noviembre de 1991 y 7 de mayo y 16 de noviembre de 1992
—expedientes 15/90, 1/91, 23/91, 8/92 y 24/92-) que si bien la competencia para
autorizar la celebración de contratos con empresas no clasificadas correspondía
al máximo órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, en sustitución del
Consejo de Ministros, el informe preceptivo correspondía a esta Junta en
aquellas Comunidades en que no existía Junta Consultiva cualquiera que fueran
los términos utilizados para su designación.
Con la promulgación de la LCAP,
desde su versión inicial hasta la del vigente Texto Refundido, se aclara
definitivamente la cuestión y obliga a variar los criterios de esta Junta
Consultiva mantenidos en relación con el artículo 106 de la LCE.
La disposición final segunda de
la LCAP como reflejo del principio constitucional de autonomía, en este caso de
las Comunidades Autónomas, indica, en su apartado 2 que cuando en la propia Ley
«se haga referencia a órganos de la Administración del Estado deberá entenderse
hecha, en todo caso a los que correspondan de las restantes Administraciones
Públicas» indicando a continuación determinados supuestos en que tal
sustitución de órganos no puede producirse, fundamentalmente por razón de la
materia, sin que en estas indicaciones figure el supuesto del informe preceptivo
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el artículo 25.3 de la
Ley.
La propia redacción del apartado
3 del artículo 25 confirma tal conclusión ya que, de un lado, se refiere a la
Administración General del Estado citando como órgano competente al Consejo de
Ministros previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
y, de otro lado, se refiere a la Administración de Comunidades Autónomas
citando a los órganos competentes cita que debe entenderse referida, tanto a la
autorización como al informe preceptivo.
Procede concluir, por tanto,
que, a partir de la entrada en vigor de la LCAP compete emitir el informe
preceptivo del artículo 25.3 de la LCAP para la autorización para la
celebración de contratos con empresas no clasificadas, en el ámbito de las
Comunidades Autónomas corresponde a sus propios órganos, debiendo entenderse,
en el caso de inexistencia de Junta Consultiva u órgano equivalente que el
informe debe corresponder al órgano que corresponda de la Comunidad Autónoma.
JC [376] Informe 25/01, de 30 de enero de 2002.
El contrato para la construcción y
explotación de una obra es un contrato mixto en el que, al ser la prestación
económica más importante la de la explotación del servicio, se aplica la
normativa del contrato de gestión de servicios públicos; salvo la publicidad,
que se regirá por la normativa del contrato de obras. NOTA: Véase el artículo 7
LCSP.
Precisamente para aclarar las
dificultades interpretativas que suscitaba la primitiva redacción del artículo
130 de la LCAP, en el que, definiendo bajo la rúbrica de concesión de obra
pública un contrato de gestión de servicios públicos, se declaraban aplicables
las normas del contrato de obras, la nueva redacción del artículo 130, llevada
a cabo por la Ley 53/99, de 28 de diciembre, e incorporada al Texto Refundido
de la Ley, aclara que las normas del contrato de obras aplicables son
exclusivamente las de publicidad por resultar esta exigencia de las propias
Directivas comunitarias.
Estos criterios de la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa han sido además mantenidos por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas que en su sentencia de 19 de abril de 1994
declara que «un contrato mixto, cuyo objeto es a la vez la ejecución de obras y
una cesión de bienes no está comprendido en el ámbito de aplicación de la
Directiva 71/305/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, si la ejecución de las obras sólo tiene
carácter accesorio respecto de la cesión de bienes».
En el presente caso, según
consta en el escrito de consulta, la explotación del servicio público, dada la
duración del contrato y su importe anual, es superior al importe previsto para
la ejecución de obras, por lo que, por lo razonado, debe concluirse que la
calificación correcta del contrato es la de gestión de servicios públicos que
se regirá por las normas establecidas para este tipo de contratos en la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas [...]
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el contrato para la
construcción y explotación de un «Ecoparque» debe calificarse como contrato
mixto en el que, al ser la prestación económica más importante la de la explotación
del servicio, frente a la ejecución de las obras, debe regirse por las normas
que la legislación de contratos de las Administraciones Pública dedica al
contrato de gestión de servicios públicos.
JC [377] Informe 28/01, de 13 de noviembre de 2001.
La solicitud para justificar la oferta sólo tiene que dirigirse a los licitadores incursos en presunción de temeridad y debe formularse por la Mesa y no por el órgano de contratación.
La primera cuestión que
expresamente se plantea es la de qué concreta circunstancia debe notificar la
Mesa de contratación a los interesados de conformidad con el artículo 83.2.b) [...] Si la finalidad de la
regulación de bajas desproporcionadas o temerarias, tanto en las Directivas
comunitarias, como en la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas, es evitar su rechazo automático y permitir al licitador cuya
proposición está incursa en presunción de temeridad justificar los términos
económicos de tal proposición, es evidente que la notificación ha de realizarse
a los licitadores afectados, no a los restantes y su contenido no puede ser
otro que el concederles la posibilidad de justificar su proposición, para que
el órgano de contratación pueda apreciar que la proposición puede ser cumplida
o no como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias [...]
La segunda cuestión que
expresamente se plantea es la de a quien incumbe requerir la previa solicitud
de información a los licitadores supuestamente comprendidos en baja
desproporcionada o temeraria y el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
A juicio de esta Junta
Consultiva la respuesta que debe darse es que corresponde a la Mesa de
contratación, pues aunque pueda existir cierta imprecisión terminológica en
algunos casos en los preceptos legales y reglamentarios en cuanto a la
utilización de los términos órgano y Mesa de contratación, lo cierto es que la
cuestión planteada está expresamente resuelta en el artículo 83.2 de la Ley en
cuanto que señala que es la Mesa de contratación, corrigiendo redacciones
anteriores que se referían al órgano de contratación, la que notificará la
circunstancia de estar incursa su proposición en temeridad a los interesados y,
por tanto, deberá requerirles para su justificación. Tal conclusión deriva,
además, de la circunstancia de ser la Mesa la que, en subastas y concursos,
eleva propuesta al órgano de contratación, y dicha propuesta como presupuesto
inexcusable requiere el análisis de todas las proposiciones, incursas o no en
presunción de temeridad, lo que no obsta al órgano de contratación para adoptar
su decisión de adjudicación, conformándose o apartándose de la propuesta de la
Mesa.
En este apartado hay que
concluir que, tanto en subastas como en concursos el requerimiento a los
interesados y la solicitud de informes técnicos corresponde a la Mesa de
contratación y no al órgano de contratación [...]
Por último se plantea si rige
para el concurso la norma de ampliación del plazo de resolución prevista en el
artículo 83 para la subasta.
A juicio de esta Junta
Consultiva se impone una solución negativa porque estrictamente el plazo de
resolución no es una cuestión referente a la tramitación de proposiciones y
garantías y, sobre todo si se tiene en cuenta el fundamento de la ampliación
del plazo de 20 días de las subastas al doble y que no es otro que la
imposibilidad de examinar las justificaciones y requerir y analizar los
informes en aquel plazo, fundamento que no existe para ampliar el plazo de tres
meses señalados en artículo 89.1 de la Ley para la adjudicación del concurso,
plazo en el cual expresamente en dicho artículo están previstos los informes
técnicos previos [...]
JC [378] Informe 30/01, de 13 de noviembre de 2001.
Cesión de contrato y subrogación como consecuencia de operaciones societarias.
La cuestión básica y fundamental
que se plantea en el presente expediente consiste en delimitar el ámbito de
aplicación de los artículos 112.6 y 114 de la LCAP, en cuanto en ambos
artículos se consagra el mismo efecto — la subrogación en los derechos y
obligaciones de un contrato — aunque con distintos requisitos, salvo el común
de que la entidad resultante o beneficiaria de la escisión, aportación o
transmisión de empresas o ramas o el cesionario tengan la capacidad y solvencia
exigidas al acordarse la adjudicación, con mención expresa en el artículo 114
del requisito de la clasificación, mención que tácitamente se desprende del
artículo 122.6 [...]
Elemento decisivo para resolver
la cuestión suscitada es, a juicio de esta Junta, la comparación entre las
expresiones utilizadas por el artículo 112.6 y 114 de la Ley como supuestos de
derecho que determinan su respectiva aplicación, pues aunque es cierta la falta
de definición de empresa utilizada por el primero, también lo es que no puede
confundirse con la exclusiva cesión de los derechos y obligaciones de un contrato,
sino que aquel concepto de empresa ha de comprender necesariamente algo más. En
el supuesto contemplado en el artículo 112.6 la subrogación de los contratos es
consecuencia de una sucesión empresarial en la que se transmite un activo y un
pasivo global, mientras que en el supuesto de cesión de contratos regulado en
el artículo 114 no existe la transmisión de empresa sino que se cede un único
contrato [...]
A diferencia del artículo 114 de
la LCAP, que exige la previa autorización de la cesión por la Administración,
en los supuestos del artículo 112.6 no existe tal exigencia, como lo demuestra
claramente la diferente redacción del artículo 112.6 de la LCAP y la del
artículo 164 del RCE, del que procede aquél, que faculta a la Administración
para aceptar o rechazar la continuación del contrato. Resulta, por tanto,
difícil que, en la normativa vigente pueda hablarse de acuerdo aprobatorio de
la operación como se hace en la solicitud de la empresa y en el informe de la
Secretaría General con referencia al citado artículo 112.6, sino de un acto de
conformidad con la solvencia que le fue exigida al transmitente.
Por lo demás el momento en que
debe apreciarse la capacidad y solvencia del nuevo contratista ha de ser, como
es lógico, el momento en que se produzca la escisión, aportación, transmisión
de empresas o ramas para lo cual, si el nuevo contratista es una sociedad
mercantil, deberá estar constituida en escritura pública e inscrita en el
Registro Mercantil conclusiones que, referidas al supuesto de la cesión de
derechos y obligaciones derivados de un contrato deben operar igualmente.
JC [379] Informe 33/01, de 13 de noviembre de 2001.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa no informa sobre cuestiones de propiedad.
La segunda cuestión planteada —
efecto transmisivo de la propiedad del convenio, escritura pública e
inscripción en el Registro de la Propiedad —, se refiere a materias ajenas a la
contratación de las Administraciones Públicas y debe ser resuelta con una
simple remisión, aparte de las normas del Código Civil relativas a la
transmisión de la propiedad a los preceptos relativos a documentos y escrituras
públicas e inscripción en el Registro de la Propiedad, en general, y, en
particular, en relación con las Entidades Locales.
JC [380] Informe 36/01, de 9 de enero de 2002.
Diferencia entre criterios de
selección y criterios de adjudicación. Singularidades en el procedimiento
restringido y en el negociado. Los medios personales y materiales con que
cuenta la empresa no pueden emplearse como criterio de adjudicación. Posibilidad
de exigir la concreta adscripción de medios al contrato.
En dichos informes, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa ha sentado los criterios, siguiendo
fundamentalmente la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 20 de septiembre de 1988 (asunto C 31/87 — «Beentjes»),
de que en los procedimientos de adjudicación de contratos hay que considerar
fases distintas, con requisitos también distintos, la de selección de los contratistas
y la de adjudicación del contrato, distinción recogida en la LCAP, al referirse
a la primera fase los artículos 15 a 19 y a la segunda el artículo 86 (antes
87) de la LCAP, sin que los criterios de selección, entre ellos el de la experiencia,
pueda ser utilizado como criterio de adjudicación, y que si esta distinción es
plenamente reconocible en el procedimiento abierto, requiere alguna matización
en relación con los otros procedimientos de adjudicación previstos en las
Directivas comunitarias y en la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas, puesto que los criterios del artículo 91.1 letra a) para el procedimiento
restringido no pueden identificarse con los criterios objetivos a que se
refiere el artículo 86 de la Ley y permiten, a través de los criterios
objetivos para invitar a participar, utilizar el criterio de la experiencia o
especialización de las empresas, como lo confirma el artículo 110, párrafo
cuarto del RCE, nuevamente redactado por el Real Decreto 2528/86, de 26 de
noviembre, aún refiriéndose a la fase de admisión previa, hoy sustituida por el
procedimiento restringido. En cuanto al procedimiento negociado su propia
esencia como procedimiento no sujeto a criterios permite afirmar la
inexistencia de la diferenciación en dos fases y, por tanto, la experiencia
puede jugar como requisito de aptitud y criterio de adjudicación.
En particular, esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa ha declarado que no son equiparables
los criterios mencionados en el artículo 86 de la LCAP con los «medios técnicos
y humanos con los que cuenta la empresa, participación en proyectos similares y
medios y procedimientos de la empresa».
En definitiva y simplificando y
resumiendo la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en
este extremo debe concluirse que en los procedimientos abiertos, en la fase de
selección de contratistas deberán utilizarse los medios acreditativos de la
capacidad y solvencia de las empresas para la ejecución directa del contrato,
en definitiva características de la propia empresa, enumerados en los artículos
15 a 19 de la LCAP y en la fase de adjudicación los criterios objetivos
enumerados en el artículo 86, que no pueden identificarse con los primeros que
fundamentalmente aluden a las características de la proposición, con las
matizaciones que, respecto al procedimiento restringido y negociado han quedado
señaladas.
Cuestión que no ha sido
directamente planteada ni abordada por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa en sus anteriores informes, es la de la pretensión de
determinados centros gestores de valorar los medios personales y materiales que
van a ser adscritos por la empresa a un contrato específico.
Con arreglo a la redacción de la
LCAP, los medios personales y materiales deben considerarse requisito de
solvencia del contrato, por lo que la posibilidad de utilización como criterios
de adjudicación o de valoración de las ofertas en un concurso de los medios
personales o materiales que son concretamente ofertados para la ejecución de la
prestación, de forma que se integran específicamente en la oferta como
elementos de la misma, debe ponerse en relación con lo señalado en los informes
de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 16 de diciembre de 1994
(expedientes 22/94) y de 24 de octubre de 1995 (expediente 28/95) respecto a la
posibilidad de utilizar como criterios de adjudicación en los concursos las
denominadas «características de las empresas», informes cuyas consideraciones
deben entenderse reproducidas.
En cuanto a su consideración
como requisito de solvencia y puesto que los artículos 17, 18 y 19 de la LCAP
no mencionan específicamente tal requisito, su admisión quedaba condicionada a
una modificación de los preceptos legales correspondientes.
En este sentido el artículo 61.1
de la Ley 24/01, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social para el año 2002, adiciona un nuevo párrafo tercero al apartado 1,
del artículo 15 de la LCAP con la siguiente redacción:
«Además de la clasificación que
resulte procedente para la ejecución del contrato, los órganos de contratación
podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos
de cláusulas administrativas particulares, que completen, en la fase de selección
y a efectos de la misma, la acreditación de su solvencia mediante el compromiso
de adscribir a la ejecución los medios personales o materiales suficientes para
ello que deberán concretar en su candidatura u oferta».
A partir de la entrada en vigor
del precepto transcrito —1 de enero de 2002— es indudable que resulta factible
la pretensión de determinados centros gestores de valorar los medios personales
y materiales que van a ser adscritos por la empresa a un contrato específico,
debiendo resaltarse que la modificación realizada lo es al margen y con
independencia de la clasificación, que regula un medio de acreditación de solvencia
y no un criterio de adjudicación del contrato y que, en todo caso, ha de
figurar tal exigencia expresamente en los pliego de cláusulas administrativas
particulares.
JC [381] Informe 37/01, de 9 de enero de 2002.
Delimitación entre los contratos de consultoría y asistencia y los contratos de servicios.
La delimitación entre los
contratos de consultoría y asistencia y los de servicios ha de realizase
conforme a los criterios resultantes de los apartados 2 y 3 del artículo 196 de
la LCAP, debiendo, además, utilizarse como elemento interpretativo, respecto a
los contratos de servicios, las disposiciones del artículo 37 y anexo II del
RCAP y, respecto a los contratos mixtos de consultoría y asistencia y de
servicios, resolver la determinación de su régimen jurídico de conformidad con
el artículo 6 de la LCAP.
JC [382] Informe 38/01, de 13 de noviembre de 2001.
Corresponde al licitador, y no al órgano de contratación, solicitar de los órganos competentes para expedirlas, las certificaciones acreditativas de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
La solicitud de expedición de
certificaciones acreditativas del cumplimiento de las obligaciones tributarias
corresponde realizarla a los interesados potenciales adjudicatarios, no al
órgano de contratación, sin perjuicio de que en esta legislación o en disposiciones
de próxima entrada en vigor esté prevista la posibilidad de sustitución de la
certificación por la información al órgano de contratación por parte de la
Administración Tributaria, subordinándola a una autorización expresa al órgano
de contratación, lo que exigirá normas aclaratorias o interpretativas que
permitan poner en marcha este sistema sustitutivo de la expedición de la
correspondiente certificación acreditativa.
JC [383] Informe 39/01, de 13 de noviembre de 2001.
El licitador debe estar al corriente de sus obligaciones tributarias en el momento de presentar la proposición. Pero no necesita estar dado de alta en el IAE quien en dicho momento no realiza todavía ninguna actividad sujeta al impuesto.
Para que un empresario no se
halle incurso en una prohibición de contratar, es necesario que se halle al
corriente de tales obligaciones en el momento de presentar su proposición
realizando en ese momento la correspondiente declaración responsable. No
obstante, si un empresario, en el momento de presentar su proposición, no
realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades
Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de
presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo
para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias.
JC [384] Informe 42/01, de 30 de enero de 2002.
Contratos administrativos especiales. Explotación de máquinas fotocopiadoras en una Universidad.
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que los contratos para la explotación de
máquinas fotocopiadoras por la Universidad de X son contratos administrativos
especiales, debiendo quedar descartada la figura de concesión u ocupación
demanial, al no limitarse el supuesto a la cesión de los locales en que se
ejerza tal actividad.
JC [385] Informe 43/01, de 30 de enero de 2002.
Temeridad. Modo en que debe proceder el órgano de contratación una vez recibida la justificación de la oferta por el licitador.
La finalidad de la regulación de
las bajas temerarias o desproporcionadas, ofertas anormalmente bajas en la
terminología comunitaria, es, tanto en las Directivas comunitarias, como en la
legislación española que los incorpora, impedir que las ofertas desproporcionadas
o temerarias puedan ser rechazadas automáticamente por el órgano de
contratación, sin realizar una previa comprobación tendente a determinar si
tales ofertas, a pesar de la baja, pueden o no ser cumplidas
satisfactoriamente.
Según se desprende de los
artículos 83 de la Ley y 109 del RCE, el órgano de contratación deberá requerir
sus justificaciones al interesado incurso en presunción de temeridad, en este
caso el que hace la baja del 57,50% y los informes técnicos del servicio
correspondiente y demás que considere adecuados para llegar al convencimiento
de que su proposición puede o no ser cumplida.
Incidentalmente hay que señalar
que entre los informes que puede solicitar el órgano de contratación figura el
de esta Junta Consultiva según el artículo 83.2.b) de la Ley, si bien hay que añadir que este informe
es facultativo —cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen— y que,
en todo caso habrán de adjuntarse las justificaciones que haya aportado el
interesado y los informes técnicos correspondientes.
Si el órgano de contratación
decide que, a pesar de las justificaciones del interesado y los informes
emitidos, su proposición no puede ser cumplida deberá excluirla y adjudicar el
contrato a la siguiente proposición más baja, es decir a la tercera plica o proposición
que hace una baja del 20%.
Si, por el contrario el órgano
de contratación entiende que, por las justificaciones del interesado y los
informes emitidos la proposición que incurre en baja del 57,50% puede ser
cumplida, deberá realizar la adjudicación a favor de esta última, con la
exigencia del adjudicatario de una garantía definitiva del 20% del importe de
la adjudicación, de conformidad con los artículos 36,4 y 83,5 de la LCAP.
JC [386] Informe 44/01, de 30 de enero de 2002.
La enajenación de títulos o participaciones sociales no es un contrato de los que se regulan en las Directivas comunitarias sobre contratación.
Los contratos de enajenación de
títulos o participaciones sociales no están sujetos a las Directivas
comunitarias, ni, en consecuencia, a las normas sobre publicidad de
licitaciones y adjudicaciones en el DOCE establecidas en dichas Directivas.
JC [387] Informe 47/01, de 30 de enero de 2002.
Régimen jurídico de los contratos administrativos especiales: No es exigible clasificación. Reglas de publicidad aplicables.
Según resulta del artículo 7.1 de
la LCAP los contratos administrativos especiales, a falta de normas específicas
para los mismos, se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y
extinción por la LCAP y sus disposiciones de desarrollo, precisándose en el
artículo 8 que la adjudicación de los mismos se llevará a cabo de conformidad
con lo dispuesto en el Libro I y las menciones específicas que han de incorporarse
al pliego de cláusulas administrativas particulares.
El régimen jurídico de los
contratos administrativos especiales obliga a prescindir del requisito de la
clasificación dado que éste se aplica según el artículo 25 de la LCAP a los
contratos de obras y de servicios de cuantía igual o superior a 120.202,42
euros exclusión que, para los contratos administrativos especiales confirma el
anteriormente citado acuerdo de esta Junta de 17 de marzo de 1999 […]
No obstante su calificación como
contratos administrativos especiales, los mismos
(se trataba de la organización de actividades deportivas por un Ayuntamiento), a efectos de publicidad comunitaria, deben quedar
incluidos en la categoría 26 del artículo 206 de la LCAP con aplicación de lo dispuesto
en el artículo 93.2 de la propia Ley.
JC [388] Informe 48/01, de 30 de enero de 2002.
Ante la aparente contradicción interna que se aprecia en el artículo 86 de la LCAP, debe sostenerse que es facultativo para el órgano de contratación incorporar a los pliegos criterios sobre apreciación de bajas temerarias en el concurso.
La única cuestión que se suscita
en el escrito de consulta consiste en determinar si, conforme al artículo 86.3
de la LCAP, en los contratos que se adjudiquen por concurso es preceptivo o no,
para el órgano de contratación, expresar en el pliego de cláusulas
administrativas particulares los criterios objetivos o límites en función de
los cuales se apreciará que la proposición no puede ser cumplida como
consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias.
La cuestión deriva de una
contradicción patente que se observa entre los dos párrafos de que consta el
apartado 3 del artículo 86 de la LCAP ya que, mientras el primero establece que
«en los contratos que se adjudiquen por concurso podrán expresarse en el pliego
de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de
los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida
como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias» el segundo
determina que «si el precio ofertado es uno de los criterios que han de servir
de base para la adjudicación, se deberán expresar en el pliego de cláusulas
administrativas particulares los límites que permitan apreciar, en su caso, que
no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o
temerarias» [...]
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que, ante la contradicción existente entre
los dos párrafos del apartado 3 del artículo 86 de la LCAP, debe sostenerse la
prevalencia del primer párrafo —carácter facultativo de incorporación de
criterios para la apreciación de bajas desproporcionadas o temerarias— frente
el párrafo segundo —carácter preceptivo en los contratos en que el precio
ofertado sea criterio de adjudicación— teniendo en cuenta los antecedentes del
precepto y, en especial, los informes de esta Junta, cuyos criterios
fundamentaron la actual redacción del párrafo primero del apartado 3 del
artículo 53 de la LCAP.
JC [389] Informe 49/01, de 30 de enero de 2002.
Tramitación que debe seguirse en
las modificaciones del contrato de obras que, conforme a lo establecido en el
artículo 146.4 LCAP, permiten continuar provisionalmente con la ejecución del
contrato.
De la estructura y términos
utilizados por el citado artículo 146.4 de la LCAP, […] como afirma la
Intervención General, deben distinguirse dos fases, la primera relativa a la
autorización de la continuación provisional de las obras y la segunda relativa
al expediente del modificado. En la primera fase se resuelve sobre la base de
una propuesta técnica que elabora la dirección facultativa y el expediente a
tramitar al efecto exige las actuaciones detalladas en las letras a) a
d) del segundo párrafo del
artículo 146.4, entre las cuales deben figurar el importe aproximado de la
modificación así como la descripción básica de las obras a realizar. La segunda
fase está constituida por la aprobación del expediente del modificado, que debe
producirse en el plazo de ocho meses y en el que ya no será suficiente fijar el
importe aproximado de las obras y realizar una descripción básica de las
mismas, sino que este expediente del modificado deberá comprender todos los
documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación,
entre ellos, la aprobación técnica del proyecto que el propio artículo 146.4
prevé que ha de tener lugar en el plazo de seis meses posterior a la autorización
de continuación de las obras.
JC [390] Informe 1/02, de 30 de enero de 2002.
Procede la revisión de precios si el contratista ha incumplido el plazo de ejecución, aunque esta circunstancia puede afectar al índice aplicable.
Para resolver la cuestión expresamente
planteada en el escrito de consulta —la de si en caso de incumplimiento del
plazo total de ejecución del contrato imputable al contratista resulta o no
procedente la revisión de precios —es necesario proceder a un análisis
comparativo de las normas que han regulado sucesivamente la revisión de precios
[...]
El artículo 107 de la LCAP, en
su versión del Texto Refundido de 16 de junio de 2000 (antes artículo 108)
establece un sistema completamente distinto al previsto en los artículos 6 del
Decreto-Ley 2/64 y del Decreto 461/71 al disponer que «cuando la cláusula de
revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese
incurrido en mora, y sin perjuicio de las penalidades que fuesen procedentes,
los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquéllos que
hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la
realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al
período real de ejecución produzca un coeficiente inferior, en cuyo caso se
aplicarán estos últimos» [...]
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que el artículo 107 de la LCAP aplicable al supuesto de incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato y la solución que mantiene, aplicación de unos u otros índices, debe prevalecer sobre la que resultaba del Decreto-Ley 21/64 de 4 de abril, del Decreto 461/71, de 11 de marzo, que deben considerase tácitamente derogados por la disposición derogatoria única de la LCAP y expresamente por la misma disposición del Real Decreto 1098/01, de 12 de octubre.
JC [391] Informe 5/02, de 13 de junio de 2002.
La Ley 53/99, de reforma de la LCAP, permitió emplear la estabilidad en el empleo como requisito de solvencia.
La Ley 53/99, de 28 de diciembre,
introduce en los artículos 17, letra d), 18 letra c) y 19 letra d), como requisito de solvencia y, por tanto, de
selección de contratistas, en los contratos de obras, suministros, servicios y
restantes contratos administrativos, en su caso, dice «grado de estabilidad en
el empleo» del personal integrado en la empresa, mientras que para los
criterios de adjudicación de los contratos por concurso el artículo 86,
apartados 1 y 2 (antes artículo 87) mantiene sustancialmente, en este extremo,
la redacción primitiva de la LCAP.
No puede, por tanto, suscitarse
dudas sobre el extremo de que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/99,
de 28 de diciembre, sólo podrá ser utilizada, con las dificultades de
aplicación práctica que puede suponer, la circunstancia del grado de
estabilidad en el empleo como causa de selección y exclusión de contratistas
que no la cumplan y no como criterio valorable para la adjudicación de
concursos.
JC [392] Informe 6/02, de 13 de junio de 2002.
La sujeción de las sociedades mercantiles exclusivamente a los principios de publicidad y concurrencia determina que no estén obligadas a exigir a sus licitadores la clasificación, aunque no existe impedimento para que la exijan con carácter potestativo.
La no sujeción de las sociedades
mercantiles con participación pública a los preceptos de la LCAP, sino
exclusivamente a los principios de publicidad y concurrencia, tal como
preceptúa la disposición adicional sexta de la citada LCAP determina que estas
sociedades no tengan que exigir preceptivamente el requisito de la
clasificación, aunque puedan hacerlo con carácter potestativo.
JC [393] Informe 10/02, de 13 de junio de 2002.
Para apreciar la solvencia o la clasificación de una empresa dominante de un grupo puede tomarse en cuenta a las demás sociedades del grupo, siempre que aquélla acredite que tiene a su disposición los medios de éstas. Medios para justificar este requisito.
Generalizándolo a todo tipo de
contratos —no sólo a los de obras— y a la apreciación de la solvencia económica
financiera y técnica o profesional —y no sólo a la clasificación— el artículo
15.1, segundo párrafo, de la LCAP coincide con la doctrina de la sentencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades de 14 de abril de 1994, en cuanto
permite tener en cuenta en la apreciación de la solvencia económica, financiera
y técnica o profesional o en la clasificación de una persona jurídica dominante
de un grupo, a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre que la persona
jurídica dominante del grupo acredite —y éste se convierte en el elemento
esencial para la aplicación del precepto— que tiene efectivamente a su
disposición los medios de dichas sociedades necesarias para la ejecución del
contrato.
[…] En cuanto a si es requisito
que la persona jurídica dominante de un grupo ha de estar clasificada
[…]Ciñéndonos al supuesto de clasificación de la persona jurídica dominante del
grupo, hay que descartar que el beneficiarse de los grupos y subgrupos de las
sociedades pertenecientes al grupo se produzca de forma automática y sostener,
por el contrario, que la persona jurídica dominante del grupo, para alcanzar
clasificación en los grupos y subgrupos de las sociedades pertenecientes al
grupo, ha de instar necesariamente la clasificación que, en su caso, se
otorgará, atendiendo a los elementos personales y materiales, entre los que
pueden figurar los que acredite tener a su disposición de las sociedades
pertenecientes al grupo.
En cuanto a la forma y requisitos de acreditar la efectiva disposición de medios, hay que señalar que, tanto la sentencia de 14 de abril de 1994 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como el artículo 15.1, segundo párrafo, de la LCAP dejan en completa indeterminación este extremo, remitiéndose la sentencia citada al juez nacional para apreciar la justificación de la disposición […] Con carácter general, procede afirmar que la plena disposición habrá de acreditarse mediante negocios jurídicos que en el ordenamiento jurídico produzcan efecto atributivo de tal disposición (venta, aportación social, etc…), sin que sea suficiente, a tales efectos, las meras declaraciones de los interesados.
JC [394] Informe 11/02, de 13 de junio de 2002.
Duración de las uniones temporales de empresarios a efectos de la LCAP.
El artículo 24.1 de la LCAP, en
redacción procedente de la Ley 53/99, de 28 de diciembre, establece en su
tercer párrafo que «la duración de las uniones temporales de empresarios será
coincidente con la del contrato hasta su extinción» [...] Para entender la
justificación del precepto y su alcance, especialmente las relaciones entre la
Ley 13/95, de 18 de mayo, y la Ley 18/82, de 26 de mayo, basta con remitirse al
informe de esta Junta de 30 de mayo de 1996 (expediente 24/96) y al de 14 de
julio de 1997 (expediente 25/97) [...] Por lo expuesto, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que el precepto del artículo 24.1, tercer
párrafo, de la LCAP no admite otra interpretación que la duración de la unión
temporal de empresarios, a efectos de la contratación administrativa, deberá
coincidir con la propia duración del contrato, sin perjuicio de que, a otros
efectos, como son los fiscales, deba aplicarse la regla de duración de la Ley
18/82, de 26 de mayo.
JC [395] Informe 12/02, de 13 de junio de 2002.
En los contratos menores no resulta exigible la constitución de garantía definitiva.
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta
requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con
los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.
JC [396] Informe 14/02, de 5 de abril de 2002.
Conveniencia de implantar un Registro voluntario de licitadores.
Se considera muy interesante por
los beneficios que aporta la creación del Registro de Licitadores que se
pretende realizar en el ámbito del Ministerio de Fomento y en tal sentido se
informa favorablemente la propuesta.
JC [397] Informe 16/02, de 13 de junio de 2002.
La prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la Administración contratante a la que pertenezca el funcionario
La prohibición de contratar por
causa de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la
Administración contratante a la que pertenezca el funcionario, pues así se
deduce fundamentalmente del examen comparativo de las causas enunciadas en el
artículo 20, dado que en los artículos 18 y 19 del RCAP se distingue claramente
entre aquellas causas de prohibición de contratar cuya apreciación requiere la
tramitación de expediente y que pueden producir efectos generales ante todas
las Administraciones Públicas y las causas de apreciación automática,
cualquiera de las cuales, como es la de incompatibilidad de un funcionario, no
pueden producir ese efecto general [...]
JC [398] Informe 17/02, de 18 de abril de 2002.
Prohibición de contratar derivada de sanción firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado o laboral: Requisitos para aplicarla.
La regulación reglamentaria del
expediente para la declaración de prohibición de contratar por la causa de la
letra d)
del artículo 20 de la Ley requiere un expediente previo a instruir por las
autoridades u órganos que acuerden sanciones o resoluciones firmes en el que se
cumpla el trámite de audiencia, obviamente sobre la procedencia de la
prohibición de contratar, no sobre la sanción ya impuesta, y el informe sobre
las circunstancias concurrentes para que la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, en su propuesta, y el Ministro de Hacienda, en su resolución,
puedan apreciar el dolo o mala fe y la entidad del daño causado a los intereses
públicos, circunstancias que han de determinar, según el artículo 21.2 de la
Ley, el alcance y duración de la prohibición de contratar. Resulta oportuno
destacar que, reiterando el criterio de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa expuesto en su informe de 17 de marzo de 1999 (expediente 6/99)
son las autoridades y órganos que acuerden sanciones o resoluciones firmes los
que deben decidir si procede elevar las actuaciones a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa para la posterior resolución del expediente por el
Ministro de Hacienda o, por el contrario, que no procede la remisión del expediente,
todo ello a la vista de las circunstancias concurrentes […] Conviene recordar
que la firmeza a que se refiere la citada letra del artículo 20 ha de
entenderse referida a la vía jurisdiccional, sin que, en consecuencia, proceda
la instrucción de expediente por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa cuando la sanción impuesta esté pendiente de recurso en dicha
vía, criterio que esta Junta viene reiteradamente sosteniendo en los
expedientes que se tramitan para la declaración de prohibición de contratar
prevista en el artículo 20, letra c), de la LCAP, en un supuesto idéntico, a estos
efectos, en el que se exige la firmeza de la resolución de un contrato.
JC [399] Informe 19/02, de 13 de junio de 2002.
Los contratos para «seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad» quedan excluidos de la LCAP en cuanto a la preparación y adjudicación sólo si se celebran con personas físicas. Entre las actividades comprendidas en la norma están los «cursos», sin que éstos necesariamente hayan de tener por objeto la formación del personal al servicio de la Administración.
La Ley 53/99, de 28 de
diciembre, da nueva redacción al artículo 201 de la Ley 13/95, de 18 de mayo,
redacción incorporada al artículo 200 de la LCAP, introduciendo en relación con
la redacción anterior las siguientes modificaciones:
Los contratos a que hace
referencia dejan de conceptuarse como contratos de trabajos específicos y
concretos no habituales de la Administración, categoría que se suprime, y pasan
a conceptuarse como contratos de consultoría y asistencia, según la definición
de estos últimos que se contiene en el artículo 196.2 de la LCAP y ha declarado
esta Junta en su informe de 21 de diciembre de 2000 (expediente 51/00).
Para la exclusión de las normas de
la Ley sobre preparación y adjudicación de estos contratos se exige, en los dos
supuestos de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio
de la Administración y de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias,
colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, que los contratos se
celebren con personas físicas, quedando excluidos de la exclusión, valga la
redundancia, los contratos celebrados con personas jurídicas en los dos
supuestos reseñados […] cualquiera que sea la actividad docente o legalmente
asimilada que constituya el objeto del contrato.
La conclusión sentada en el
apartado anterior permite entrar en el examen de las dos cuestiones concretas
suscitadas consistente la primera en determinar si la enumeración de
seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier
tipo similar de actividad que realiza el artículo 200.1 de la LCAP se refiere a
actividades de formación del personal al servicio de la Administración o es
extensible a cualquier otra actividad docente.
Esta Junta Consultiva se inclina
al segundo extremo de la alternativa — extensión a cualquier otra actividad
docente — dado que el artículo 200.1 de la LCAP separa, con la expresión «o
cuando» los supuestos de actividades docentes en centros del sector público en
forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la
Administración, y los supuestos de seminarios, etc., con lo que viene a
demostrar que, al no exigir en los segundos supuestos que el objetivo sea la
formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración, no
puede establecerse tal exigencia sin violentar la letra de la Ley [...]
En cuanto a la última cuestión
concreta suscitada, si el concepto de «seminarios, coloquios, mesas redondas,
conferencias, colaboraciones y cualquier otro tipo similar de actividad» es
equiparable a «curso», la solución afirmativa puede ser fácilmente mantenida,
dados los términos genéricos que ha empleado el legislador, que cierra con una
expresión genérica de cualquier otro tipo similar de actividad, por lo que
puede sostenerse que la mención expresa de «cursos» entre seminarios,
coloquios, colaboraciones, etc. no hubiera sido elemento extraño que el
legislador expresamente no ha incluido, precisamente, por la utilización de
fórmulas genéricas.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la exclusión de la LCAP
para la preparación y adjudicación de los contratos a que se refiere el
artículo 200.1 exige como requisito inexcusable que se celebren con personas
físicas y que las expresiones genéricas de «seminarios, coloquios, mesas redondas,
conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad»
permiten considerar incluidos en los mismos los «cursos», sin que éstos, para
la aplicación del precepto, hayan de tener por objeto la formación o el
perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración.
JC [400] Informe 20/02, de 13 de junio de 2002.
(1) Repercusiones derivadas del incremento de costes por aplicación del Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancías en las Islas Canarias. El sobrecoste queda atenuado con la revisión de precios.
La primera [cuestión consiste] en
determinar la repercusión del Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de
Mercancías en las Islas Canarias, que se crea con efecto de 1 de enero de 2002
por modificación de la Ley 20/91, de 7 de junio, y que grava el precio de los
bienes muebles y material de construcción en los diferentes proyectos de obras
aprobados y adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la citada
disposición, propugnándose tres opciones distintas. […]
En cuanto a la primera cuestión
suscitada ha de ponerse de relieve, ante todo, que las repercusiones del
Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancías en las Islas Canarias se
suscitan en relación con «proyectos de obras aprobadas y adjudicadas con
anterioridad» por lo que, dado el principio de riesgo y ventura que, para todos
los contratos, consagra el artículo 98 de la LCAP con la única excepción para
los contratos de obras de los supuestos de fuerza mayor, el incremento de
costes de bienes muebles y materiales de construcción por la aplicación del
Arbitrio ha de ser asumido, en principio por el contratista.
Sin embargo, también hay que
tener en cuenta que la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas recoge la institución de la revisión de precios a través de la cual se
atenúa el principio de riesgo y ventura y se traslada a la Administración la
obligación de asumir, al menos en parte, el incremento de costes de bienes
muebles y materiales de la construcción.
En consecuencia procede concluir
que, sólo a través de la revisión de precios, con los requisitos y límites de
la legislación de contratos del Estado y que se reflejen en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares puede ser tenida en cuenta, en contratos
adjudicados, las repercusiones en incrementos de coste de muebles y materiales
que se produzcan.
(2) Prohibición de pago aplazado en los contratos.
La segunda cuestión que se
suscita, totalmente independiente de la anterior, es la de determinar si en un
contrato de obras de presupuesto 3.000.000 de euros y 12 meses de ejecución
puede realizarse el pago en cuatro años (cuatro o cinco ejercicios presupuestarios)
coincidiendo los dos primeros años con la ejecución de la obra más otros dos
años sin aumentar por ello el presupuesto con los intereses que corresponderían
por efectuar el pago en más años que los necesarios para la ejecución o dicha
posibilidad debe considerarse como pago aplazado prohibido por la LCAP.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada — la posibilidad de realizar el pago de un contrato de obras en
cuatro anualidades, aunque el plazo de ejecución sea de 12 meses
(posteriormente parece que este plazo de ejecución se amplía en el escrito de
consulta a dos años) hay que tener en cuenta que la LCAP, en su artículo 14.2,
considerado básico según resulta de su disposición final primera, prohíbe el
pago aplazado del precio en los contratos, salvo en el sistema de arrendamiento
financiero y en el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos
en que una Ley lo autorice expresamente, no pudiendo cuestionarse que el pago
del precio en los dos años siguientes a la ejecución de la obra, supone un
supuesto de pago aplazado sin que puedan aplicarse las excepciones a la
prohibición previstas en dicho artículo y apartado.
Por otra parte, confirma esta
tesis el apartado 3 del mismo artículo 14, también considerado básico en cuanto
significativamente establece que «la financiación de los contratos por la
Administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación,
debiendo adoptarse a este fin por el órgano de contratación las medidas que
sean necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y del periodo
de ejecución» [...]
JC [401] Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002.
Enajenación de bienes inmuebles por una entidad local: Es un contrato privado. Garantías provisionales y definitivas exigibles en este tipo de contratos.
El artículo 9.1 de la LCAP,
norma que tiene la consideración de básica según resulta de su disposición
final primera, establece que los contratos privados, entre los que cita
expresamente los de compraventa de bienes inmuebles, se regirán cuanto a su
preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas,
por la propia LCAP y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos
y extinción por las normas de Derecho privado, aclarando que a los contratos
patrimoniales se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y
adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes
Administraciones Públicas [...]
Avanzando en el examen de la
normativa aplicable a las enajenaciones de bienes inmuebles, hay que referirse
a la legislación patrimonial, en la que se observa una diferenciación
fundamental entre la legislación patrimonial estatal y la legislación patrimonial
de entidades locales, ya que mientras esta última, como hemos visto, no contiene
prevención alguna sobre la garantía para concurrir a subastas de enajenación de
bienes inmuebles, el artículo 129 del Reglamento para la Ley del Patrimonio del
Estado, aprobado por Decreto 3588/64, de 5 de noviembre, dispone, al regular la
enajenación de bienes inmuebles, que para tomar parte en cualquier subasta es
indispensable consignar o depositar el 20 por 100 de la cantidad que sirva de
tipo para la venta. Este precepto no tiene ningún valor a efectos del presente
informe, ya que no constituye ni forma parte de la legislación patrimonial de
las Entidades Locales [...] (por ello, la Junta
concluye):
Que los contratos de enajenación
de bienes inmuebles por los Entes Locales no es posible incrementar el
porcentaje establecido en la LCAP para la garantía definitiva, de un lado, al
no estar prevista la constitución de esta garantía en sus normas específicas y,
de otro lado, porque aún admitiendo su posibilidad no guardaría correspondencia
con el significado de la garantía definitiva, sino con la provisional.
Que en ausencia de normas
específicas podrá aplicarse, con carácter supletorio, la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas referentes a la garantía provisional,
respetando su carácter facultativo, el importe del 2 por 100 del tipo de licitación
y las reglas para su cancelación, devolución o incautación.
JC [402] Informe 25/02, de 17 de diciembre de 2002.
(1) Comunicación verbal a los licitadores sobre los defectos u omisiones subsanables en sus proposiciones. No es necesario que se haga en acto público, pero debe publicarse el tablón de anuncios del órgano de contratación. Corresponde al Secretario de la Mesa hacer la comunicación verbal. Artículo 81 del RCAP
La primera (cuestión consiste) en la
interpretación que ha de darse a la expresión «lo comunicará verbalmente a los
interesados» utilizada por el artículo 81.2 del RCAP […]
Lo primero que debe advertirse
es que el citado artículo 81.2 del RCAP contiene una errata, no corregida,
consistente en que se han omitido las palabras «del tablón», de manera que la
interpretación del mismo ha de ser la de que «…, las circunstancias reseñadas
deberán hacerse públicas a través del tablón de anuncios del órgano de
contratación…». Así resulta de la disposición final primera, apartado uno, que,
al señalar qué preceptos no tienen carácter de básicos, menciona «el artículo
81.2, en cuanto se refiere a (…) y a la publicidad a través del tablón de
anuncios del órgano de contratación».
El examen comparativo de este
precepto con su antecedente normativo constituido por el artículo 101, párrafo
segundo, del RCE, marca la diferencia fundamental de que, a diferencia de éste
último, en el que la subsanación de defectos se consideraba totalmente
discrecional — la Mesa podría conceder si lo estimaba conveniente —, el nuevo
precepto reglamentario parte de una regulación preceptiva de los defectos u
omisiones subsanables que obliga a montar un sistema de comunicaciones y
notificaciones a los interesados cuya documentación incurra en los citados
defectos u omisiones subsanables, extremo sobre el que el segundo párrafo del
artículo 101 del RCE guardaba silencio, a fin de que todos ellos puedan
corregirlos o subsanarlos ante la propia Mesa de contratación. Siendo la
finalidad del artículo 81.2 del Reglamento que todos los licitadores puedan
corregir o subsanar los defectos u omisiones subsanables de la documentación
presentada, es lógico que, en aras de los principios de celeridad y eficacia
que rigen los procedimientos de contratación, establezca un plazo reducido para
la corrección o subsanación — tres días hábiles — y que el cumplimiento de este
plazo trate de asegurarse exigiendo que todos los interesados tengan
conocimiento previo y lo más rápido posible de los defectos u omisiones en que
incurre su documentación.
Para la determinación del
correcto significado del artículo 81.2 del Reglamento debe tenerse en cuenta
cuál era el texto de dicho precepto en los distintos borradores del
Anteproyecto de Reglamento, en qué antecedentes normativos se inspira y cuál es
su concordancia con otros preceptos del mismo Reglamento, todo ello relacionado
con la finalidad de hacer posible la necesaria celeridad del procedimiento de
contratación, sin menoscabo de las debidas garantías de seguridad jurídica de
los interesados [...]
De la evolución expuesta de la
redacción del texto del artículo 81 del Anteproyecto del Reglamento hasta la
del texto vigente, se desprende claramente que se partió de un sistema de
notificación verbal preceptiva en acto público con concesión de plazo de
subsanación, complementado con un sistema de publicación subsidiario para los
licitadores no asistentes al acto público mediante anuncios en el tablón de
anuncios del órgano de contratación (sistema previsto en el artículo 59.5.b) de la Ley 30/92), que ha
terminado siendo un sistema de mera comunicación verbal sin referencia alguna a
acto público, complementado mediante anuncios en el tablón de anuncios del
órgano de contratación o, en su caso, del que prevea el pliego, en el que se
produce la concesión del plazo de subsanación de defectos.
En definitiva, el texto actual
del artículo 81.2 del Reglamento deja de ser un sistema de notificación verbal
en sentido estricto para pasar a ser un sistema de comunicación verbal. Por su
parte, la publicidad a través del tablón de anuncios deja de ser un sistema de
notificación a los interesados no asistentes para pasar a ser un sistema de publicación
general de los defectos u omisiones subsanables que afecten a los interesados
sin más distinciones relativas a si son o no asistentes a un hipotético acto
público que ya no prevé expresamente el precepto.
La omisión en el texto del
artículo 81 del Reglamento de toda referencia a «acto público» como contexto en
el que realizar la notificación verbal, así como a «licitadores o sus representantes
no presentes en el acto», permiten considerar, en principio, que no es
imperativo que la comunicación verbal de defectos u omisiones subsanables se
haga en acto público, pero sí lo es el que se efectúe la publicación de dichas
circunstancias a través de anuncios fijados en el tablón de anuncios del órgano
de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, con concesión en
ambos casos de plazo de subsanación. Es este último sistema de publicación el
que es imperativo y sustituye a la notificación en sentido estricto, como
permite el artículo 59.5.b) de la Ley 30/92, que ha de realizarse en todo caso,
se haya celebrado o no acto público y existan o no, en aquel caso, licitadores
no asistentes al eventual acto público celebrado.
No obstante lo anterior, se ha
de destacar la manifiesta imperfección e incongruencia de la redacción del
artículo 81 del Reglamento, puesto que, después de omitir toda referencia a un
acto público de comunicación verbal y a «los licitadores o sus representantes
no presentes en el acto», a que se hacía referencia en el Anteproyecto,
mantiene el actual apartado 3 que impone el levantamiento de un acta para dejar
constancia de todo lo actuado, incluido lo relativo a la comunicación verbal y
publicación de anuncios, y no sólo de la actuación de la Mesa en el acto de
calificación documental. Si el artículo 81.2 del Reglamento suprime toda
referencia a un acto público de comunicación verbal, su apartado 3 debería
haber referido el contenido del acta a levantar sólo a lo actuado en el acto de
calificación, pero no, a todo lo actuado según el artículo 81, ya que los actos
de comunicación verbal y los de publicación de anuncios no pueden reflejar
actuaciones de la Mesa constituida para la calificación documental, sino
actuaciones posteriores que no se realizarán directamente por aquel órgano
colegiado.
Mediante una interpretación
literal, sistemática e histórica del artículo 81 del Reglamento, puede
concluirse que su texto admite tanto que la comunicación verbal se haga en acto
público como la que se haga sin mediar dicha circunstancia. En el primer caso,
la constancia de la comunicación efectuada se reflejará en el acta que se
levante, mientras que en el segundo deberá procederse a realizar alguna
actuación que deje constancia de la realización de aquella comunicación, como
puede ser una diligencia de realización, completándola con la comunicación vía
fax u otros medios telemáticos de comunicación que dejen constancia de su
recepción, siendo conveniente su previsión en el pliego de cláusulas.
La comunicación verbal de
defectos en acto público es plenamente admisible. En primer lugar, porque el
artículo 81 del Reglamento no lo impide. Además la comunicación verbal que
establece dicho precepto se inspira en lo que disponían los artículos 103,
párrafo segundo, y 112 del RCE. En segundo lugar, porque el artículo 83.4 del
Reglamento impone que el Presidente de la Mesa notifique el resultado de la
calificación «en los términos previstos en el artículo anterior». Salvado el
error consistente en que el artículo a que se refiere no es el 82, sino el 81,
es evidente que la notificación verbal a realizar por el Presidente presupone
el contexto de un acto público, por lo que al tener que realizarse «en los
términos del artículo anterior» lleva a admitir que la comunicación verbal de
ese último precepto puede realizarse en acto público. Y en tercer lugar, porque
si, según el artículo 81.2, es la Mesa la que ha de comunicar verbalmente los
defectos y, según su apartado 3, se ha levantar acta de todo lo actuado, parece
lógico considerar que aquella puede actuar como tal constituida en sesión pública
para efectuar la comunicación verbal, que se documentará mediante acta, ya que
no parece razonable que la Mesa, como órgano colegiado, realice directamente
dicha comunicación verbal a cada uno de los licitadores y luego lo documente en
acta.
La comunicación verbal sin acto
público también es admisible al amparo del tenor del artículo 81.2 del
Reglamento, especialmente si se tiene en cuenta que dicho texto ha omitido toda
referencia a acto público y a los licitadores que estén o no presentes en dicho
acto, lo que implica que el precepto ha excluido la imperatividad de acto
público de comunicación verbal que preveía el Anteproyecto de Reglamento.
La comunicación verbal,
obviamente, no la va a practicar directamente la Mesa en cuanto a órgano
colegiado. Esta habrá de actuar, bien a través del Secretario, bien a través
del órgano que gestione el procedimiento de contratación, que serán quienes, a
su vez, publiquen los anuncios en el tablón de anuncios del órgano de
contratación, dejando constancia de todo ello en el expediente.
En cualquier caso, admitida la
comunicación verbal a través del Secretario de la Mesa o de la unidad gestora
del expediente de contratación, requerirá para dejar constancia de su
realización una diligencia y, como no consta la efectividad de su recepción,
deberá efectuarse adicionalmente una comunicación por fax u otro medio
telemático que deje constancia de su recepción, siendo conveniente que se
prevea en el pliego de cláusulas.
En resumen, cualquiera de las
dos formas citadas de comunicación verbal, siempre que quede constancia de su
recepción, completadas con la publicación de anuncios en el tablón de anuncios
del órgano de contratación o del que, en su caso señale el pliego, se ajustan a
los dispuesto en el artículo 81.2 del Reglamento y realizan armónicamente los
principios de celeridad del procedimiento y seguridad del los licitadores, al
tiempo que se respeta lo dispuesto en el artículo 59.5.b) de la Ley 30/92.
(2) Supuesto de no extensión al concurso de los preceptos que regulan la subasta: En el concurso, el acto público se limita a la apertura de proposiciones, y no a la determinación de la más ventajosa. Los licitadores que podrán formular observaciones, reservas o reclamaciones, respecto del acto público son los asistentes al mismo. Estas reclamaciones pueden —o deben— ser resueltas antes de la adjudicación. Contradicción entre el artículo 87 del Reglamento y los preceptos de la Ley.
En cuanto a la segunda cuestión
suscitada (determinar el alcance y significado de las previsiones contenidas en
el artículo 87.1 del mismo Reglamento en lo referente, fundamentalmente, a las
reclamaciones o reservas que estimen oportuno formular los licitadores) [...]
el artículo 87.1 del RCAP establece que «determinada por la Mesa de
contratación la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa a
favor de la cual formulará la propuesta de adjudicación, invitará a los
licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas estimen
oportunas contra el acto celebrado, las cuales deberán formularse por escrito
en el plazo máximo de 2 días hábiles siguientes al de aquel acto y se dirigirán
al órgano de contratación, el cuál, previo informe de la Mesa de contratación,
resolverá el procedimiento con pronunciamiento expreso sobre las reclamaciones
presentadas en la adjudicación del contrato» [...]
Admitido que el artículo 87 del
Reglamento extiende al concurso lo previsto exclusivamente para la subasta en
el artículo 82.1 de la LCAP, la cuestión que se plantea es la de determinar su
legalidad, es decir, si es conforme o no con lo dispuesto para el concurso en
la citada Ley.
La extensión que efectúa el
artículo 87 del Reglamento consistente en que se efectúe en acto público la
determinación de la oferta económicamente más ventajosa a favor de la cuál
formulará propuesta de adjudicación, contradice al contenido de los artículos
88.1 y 90 de la LCAP.
El artículo 82 de la LCAP
efectivamente impone que en acto público se abran las proposiciones y se
efectúe la propuesta de adjudicación al postor que oferte el precio más bajo.
Ello es así porque la Mesa puede en unidad de acto efectuar ambas actuaciones.
Sin embargo, el artículo 88 de dicha Ley, por el contrario impone el acto público
para la apertura de las proposiciones, pero lo excluye, para la determinación
de la oferta económicamente más ventajosa a favor de la cuál efectuará la
propuesta de adjudicación, precisamente porque tal determinación no puede
realizarse en dicho acto. Consecuentemente, el artículo 90 de aquél texto legal
excluye de la aplicación al concurso los preceptos que sean exclusivamente
aplicables a la subasta, uno de los cuales es el relativo a la determinación de
la oferta más ventajosa en el acto público de apertura de proposiciones.
La anterior conclusión resulta
del examen de los precedentes normativos de los preceptos que la LCAP dedica a
esta materia. Los artículos 82, 88 y 90 de la citada Ley reproducen casi literalmente
los artículos 31, párrafo primero y 36, párrafos cuarto y primero,
respectivamente, de la LCE. El artículo 114 del RCE reproducía lo dispuesto en
el artículo 36, párrafo primero, de la LCE, y concretaba los preceptos
relativos a la subasta que en modo alguno eran aplicables al concurso, y añadía
«entendiéndose que los demás quedan modificados por lo que específicamente se
señala en los artículos que siguen», uno de los cuales era el artículo 116, que
reproducía al artículo 36, párrafo cuarto, de la LCE, precedente inmediato del
artículo 88 de la LCAP, que, en lo que aquí interesa, lo reproduce.
El artículo 114 del RCE excluía
de la aplicación al concurso el precepto reglamentario relativo a unificar en
el acto público de subasta, la apertura de las proposiciones y la, entonces,
adjudicación provisional, por la sencilla razón de que la LCE expresamente
excluía del acto público de concurso la determinación y propuesta de
adjudicación a la oferta más ventajosa, y ordenaba no aplicar al concurso los
preceptos exclusivamente aplicables a la subasta. En otro caso, el citado RCE
hubiese incurrido en infracción de los preceptos legales relativos al concurso.
El artículo 87 del Reglamento,
al haber extendido lo previsto para el acto público de subasta al concurso,
siguiendo un criterio distinto al precedente constituido por el RCE, se
encuentra en contradicción con los artículos 88 y 90 de la LCAP, por lo que,
por aplicación del principio de jerarquía normativa y de la prevalencia de la
Ley sobre el Reglamento (artículo 9.3 de la Constitución), hay que sostener que
el contenido de los preceptos legales debe aplicarse con preferencia sobre el
precepto reglamentario. En consecuencia, debe sostenerse que en el acto público
del concurso la Mesa ha de proceder como prevé el artículo 87 del Reglamento,
con excepción de lo relativo a la determinación de la oferta económicamente más
ventajosa y propuesta de adjudicación a su favor, como resulta de los artículos
88 y 90 de la LCAP.
En la consideración jurídica
anterior, se desprende la respuesta a la segunda cuestión planteada y, en
particular, al desglose que de la misma se efectúa en el escrito de consulta.
En primer lugar, no procede
suspender el acto público de apertura de proposiciones para efectuar la
determinación de la oferta más ventajosa a favor de la que se elevará la
propuesta de adjudicación y realizar una posterior convocatoria, ya que tal
determinación y propuesta no han de realizarse en acto público al prevalecer lo
dispuesto en el artículo 88 en relación con el 90, ambos de la LCAP. Por tal
motivo, es innecesario entrar a examinar cómo se ha de realizar esa
convocatoria de reanudación del acto público suspendido.
En segundo lugar, respecto a la
duda sobre qué licitadores podrán formular observaciones, reservas o
reclamaciones, el precepto reglamentario es tajante, ya que se refiere
exclusivamente a los licitadores asistentes al acto público, que, como se ha
indicado, se limita a la apertura de proposiciones.
En tercer lugar, del citado
precepto reglamentario resulta claramente que los licitadores pueden formular,
no sólo meras reservas u observaciones sobre simples aspectos formales del acto
celebrado, sino también reclamaciones, como resulta de la última oración de sus
apartados 1 y 3, que se refieren respectivamente a resolver «el procedimiento
con pronunciamiento expreso sobre las reclamaciones presentadas (…)» y a la
firma del acta por «….el Presidente (…) y por los que hubiesen hecho presentes
sus reclamaciones o reservas». En consecuencia, pueden ser objeto de protesta,
observación o reclamación cualquiera de las actuaciones efectuadas en el acto
público a que se refiere el artículo 87, en relación con los artículos 83 y 84,
todos ellos del Reglamento. A su vez, por lo indicado más arriba y en la
consideración jurídica anterior, ni ha de facilitarse información ni puede
formularse reserva, observación o reclamación alguna sobre unas actuaciones
que, como las de determinación a la oferta económicamente más ventajosa y
propuesta de adjudicación, se han de producir necesariamente una vez concluido
el acto público y levantamiento del acta correspondiente.
En cuarto y último lugar, debe
aclararse que lo dispuesto en el artículo 87.1, sobre que el órgano de
contratación «resolverá el procedimiento con pronunciamiento expreso sobre las
reclamaciones presentadas, en la adjudicación del contrato» no significa que en
todo caso las reclamaciones presentadas hayan de resolverse exclusiva y necesariamente
en la adjudicación del contrato, en particular si van a ser estimadas, ya que
ello provocaría una inadmisible ralentización del procedimiento e impediría, en
el caso citado de estimación, adjudicar el contrato. Si una reclamación, a la
vista del informe de la Mesa de contratación, ha de ser estimada, debe ser
resuelta a la mayor brevedad, dado el principio de celeridad del procedimiento,
y siempre antes de la adjudicación. Piénsese, por ejemplo, en la exclusión de
un licitador por una causa errónea, cuya proposición, en consecuencia, haya
sido rechazada y no abierta. En este caso, la reclamación ha de resolverse
antes de la adjudicación para revocar la decisión adoptada, admitir la
proposición y abrirla en acto público, para posteriormente efectuar la
propuesta de adjudicación y esta misma.
Lo que el último inciso del
artículo 87.1 del Reglamento pretende es que el órgano de contratación se
pronuncie siempre y expresamente sobre las reservas y reclamaciones
presentadas, lo que habrá de efectuarse, si son desestimatorias o no inciden en
la adjudicación, con motivo de ésta; pero no impide que, si van a ser
estimadas, sean resueltas antes de la adjudicación.
JC [403] Informe 27/02, de 23 de octubre de 2002.
Diferenciación entre contratos de gestión de servicios públicos y contratos de servicios.
Aunque en ocasiones puede ser
dificultosa la diferenciación entre contratos de gestión de servicios públicos
regulados en el Título II del Libro II de la LCAP y los propios contratos de
servicios, regulados en el Título IV del mismo Libro, en el presente supuesto
puede afirmarse que la depuración de aguas residuales constituye una actividad
de servicio público de conformidad con lo dispuesto en la legislación de
Régimen Local y en la legislación específica sobre la materia promulgadas por
la Comunidad Autónoma de X [...] Por lo expuesto la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que la contratación del servicio de
depuración de aguas residuales encaja en el concepto de contrato de gestión de
servicio público regulado en el Título I, Libro II, de la LCAP, haciendo ociosa
tal conclusión el examen de otros tipos contractuales en los pudiera tener
encaje.
JC [404] Informe 29/02, de 23 de octubre de 2002.
El requisito de la clasificación de empresas debe concurrir en el momento de la adjudicación. Efectos de la caducidad del certificado.
El requisito de la clasificación
de empresas, en los supuestos en que es exigible, debe concurrir en el momento
de la adjudicación o celebración del contrato, como se desprende de los
artículos 20 y 25 de la LCAP que utilizan las expresiones de que «en ningún
caso podrán contratar» y la de «para contratar con las Administraciones Públicas
…. será requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la
correspondiente clasificación» [...]
A la vista de los anteriores
preceptos y de los datos del escrito de consulta puede concluirse que en la
fecha de adjudicación del contrato —29 de octubre de 2001— una de las empresas
integrantes de la unión temporal carecía de clasificación, al haberle caducado
el 27 de octubre de 2001, por lo que, de conformidad con el artículo 22 de la
LCAP la adjudicación debe considerarse nula de pleno derecho, sin perjuicio de
que, como preceptúa el propio artículo 22, el órgano de contratación pueda
acordar la continuación de la ejecución del contrato por el tiempo
indispensable para evitar perjuicios del interés público correspondiente.
JC [405] Informe 31/02, de 23 de octubre de 2002.
Índice o fórmula de revisión de precios: Diferencias a estos efectos entre contratos de obra y suministro fabricación, por un lado, y restantes contratos administrativos, por otro.
Con carácter general esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado en cuanto a la
revisión de precios, diferenciando, al igual que la LCAP, el Real Decreto
390/96, de 1 de marzo, y el Reglamento de 12 de octubre de 2001, entre
contratos de obra y suministro fabricación, por un lado, y restantes contratos
administrativos, por otro.
Así lo ponía de relieve el
informe de 22 de julio de 1996 (expediente 45/96) referido, por razón de su fecha,
a la redacción primitiva de la LCAP y al Real Decreto 390/96, de 1 de marzo,
afirmando lo siguiente [...]
Más recientemente el informe de
13 de junio de 2002 (expediente 15/02) vuelve a insistir en la diferenciación
entre contratos de obra y suministro fabricación a efectos de revisión de
precios y restantes contratos declarando respecto a estos últimos lo siguiente
[…]
Resumiendo la doctrina de esta
Junta Consultiva […] el órgano de contratación habrá de fijar en el pliego el
índice o fórmula de revisión oficial, no referido necesariamente al IPC, aunque
pueda ser como de los significativos, dado que el artículo 104.1 de la LCAP
sólo excluye aquellos índices o fórmulas que por su carácter meramente
subjetivo o por su nula difusión no merezcan el calificativo de oficiales [...]
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, cuando proceda en la
revisión de precios en los contratos de mantenimiento integral, el órgano de
contratación ha de fijar en el pliego el índice o fórmula oficial, no necesariamente
el IPC, sin que por falta de coincidencia de objeto puedan ser utilizadas las
fórmulas aprobadas por Decreto 3650/70, de 19 de diciembre.
JC [406] Informe 32/02, de 23 de octubre de 2002.
Régimen de los gastos de publicidad. Sujeto obligado al pago e importe máximo.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente ha sido resuelta, con la finalidad de concretar a cargo de
quien corren los gastos de publicidad y limitar los que sean a cargo del
adjudicatario, por el RCAP, cuyo artículo 67.2, letra g), exige que en todos los pliegos
de cláusulas administrativas particulares se fije el importe máximo de los
gastos de publicidad de licitación del contrato a que se refiere el artículo
78.1 de la Ley, tanto en boletines oficiales, como, en su caso, en otros medios
de difusión que debe abonar el adjudicatario.
Por su parte el artículo 75 del
propio Reglamento establece, en su apartado 1 que, con excepción de los
supuestos en los que la inserción de los anuncios resulte gratuita y salvo que
otra cosa se indique en el pliego de cláusulas administrativas particulares
únicamente será de cuenta del adjudicatario del contrato la publicación, por
una sola vez, de los anuncios de los contratos en el BOE o en los respectivos
diarios o boletines oficiales en los supuestos a que se refiere el artículo 78
de la Ley, concretando el apartado 2 del artículo 75 del Reglamento que
cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo
del órgano de contratación.
Sistematizando los preceptos
transcritos pueden sentarse las siguientes conclusiones:
La materia de gastos de
publicidad, tanto en boletines o diarios oficiales, como en otros medios de
difusión está sujeta al principio de libertad de pactos y, por tanto, pueden ser
a cargo del adjudicatario o del órgano de contratación según establezcan los
respectivos pliegos.
A falta de prescripción de los
pliegos, serán de cuenta del adjudicatario los gastos de publicidad, por una
sola vez, de los anuncios de los contratos en el BOE o en los respectivos
diarios o boletines oficiales.
En todo caso, los pliegos de
cláusulas administrativas particulares fijarán el importe máximo de los gastos
a cargo del adjudicatario en cuanto a la publicidad, tanto en boletines o
diarios oficiales, como en su caso, en otros medios de difusión.
También en todo caso los gastos
de aclaraciones o rectificaciones de anuncios serán a cargo del órgano de
contratación.
JC [407] Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002.
Los licitadores tienen derecho a conocer las obligaciones laborales que, en el caso de subrogación del personal, asumirían en virtud del contrato.
La necesidad de que el futuro
contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al
resultar adjudicatario del contrato, que son no sólo las propias relativas a la
prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de
normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento
propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo
49 de la Ley. Desde tal perspectiva, el conocimiento de las personas que vienen
prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan su situación laboral
cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obligaciones y
el precio de la oferta, en la precisión de que el candidato, y consecuentemente
el contratista, aceptan en los términos establecidos en el artículo 79.1 de la
Ley, el contenido de todas las cláusulas sin excepción alguna al presentar su
proposición.
La ausencia de tal dato llevaría
a una situación de ignorancia de aquellas obligaciones que debe asumir viciando
su posición ante el contrato.
Debe advertirse al propio tiempo
que tal dato debe ser conocido por el órgano de contratación, ya que el
personal viene realizando la prestación del servicio dependiendo del
correspondiente contratista y bajo la dirección, inspección y control de aquel,
por así resultar de lo establecido en el artículo 94 del Reglamento General de
la Ley.
JC [408] Informe 35/02, de 17 de diciembre de 2002.
Defectos en las proposiciones: No es posible establecer un listado exhaustivo de defectos subsanables o no subsanables.
En este extremo hay que
remitirse a informes anteriores de esta Junta que, aunque referidos al artículo
101 del RCE, son perfectamente trasladables, por lo razonado, al artículo 81.2
del RCAP (informes de 8 de octubre de 1996, 14 de julio y 10 de noviembre de
1997, 30 de junio de 1999 y 11 de abril de 2000 — expedientes 56/96, 26/97,
37/97, 44/97, 22/99 y 6/00).
En dichos informes esta Junta ha
sostenido que las expresiones de «defectos materiales en la documentación
presentada» y «error», extensibles hoy a los de «defectos u omisiones
subsanables», utilizan la técnica de los «conceptos jurídicos indeterminados»
que, por tanto, no pueden ser sustituidos, a nivel interpretativo, por una
enumeración exhaustiva de los posibles errores, defectos u omisiones que se
pueden apreciar en la compleja documentación que, según el artículo 79 de la
LCAP, debe acompañarse a las proposiciones, sino que su concurrencia o no debe
apreciarse por el órgano de contratación sobre la base de lo dispuesto en el
artículo 82.1 del RCAP, añadiéndose que «en este sentido — y por vía de informe
— sólo pueden sentarse criterios generales que sirvan para considerar el error
o defecto material como subsanable, debiendo señalarse que tal carácter
revestirán cuando no afecten al cumplimiento del requisito en sí, sino a su
acreditación».
JC [409] Informe 36/02, de 17 de diciembre de 2002.
Los Ayuntamientos pueden celebrar
también contratos para la permuta de inmuebles, que se consideran contratos
privados sujetos a la legislación patrimonial de la correspondiente
Administración Pública.
La única cuestión sobre
contratación administrativa que se plantea es la de la posibilidad de que los
Ayuntamientos celebren contratos de permuta de bienes inmuebles y su régimen
jurídico, cuestión que aparece claramente resuelta en el artículo 9.1 de la
LCAP en cuanto menciona expresamente como contratos privados de las Administraciones
Públicas los de permuta de bienes inmuebles indicando que estos contratos, en
cuanto a su preparación y adjudicación, se regirán, en primer lugar, por las
normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones
Públicas.
JC [410] Informe 42/02, de 17 de diciembre de 2002.
La iniciativa para ejercer la prerrogativa de modificación está reservada a la Administración.
Desde el punto de vista formal
hay que significar que la modificación del contrato es una prerrogativa de la
Administración y no cabe atribuir la iniciativa y el contenido de la
modificación al contratista, como parece sugerirse en el escrito de consulta al
indicar que los nuevos criterios de cálculo han de considerarse más equitativos
por la concesionaria y aceptados por el Ayuntamiento.
JC [411] Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003.
Los licitadores pueden acreditar su solvencia con medios que pertenecen a otras empresas, siempre que dispongan efectivamente de los mismos. Modo de actuar en tal caso por el órgano de contratación para verificar la solvencia. Jurisprudencia del TJCE.
La organización empresarial X,
basa su consulta en el texto del párrafo segundo del artículo 15.1 de la de la
LCAP y en la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
expresada fundamentalmente en las sentencias en los asuntos C-389/92 y C-5/97
de 14 de abril de 1994 y de 18 de diciembre de 1997, respectivamente (Ballast
Nedam Groep NV), y en la sentencia en el asunto C-176/98, de 2 de diciembre de
1999, (Holst Italia). En estas sentencias el Tribunal de Justicia determina los
criterios de interpretación de las Directivas 71/305/CEE, del Consejo, de 26 de
julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obra, y 92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de servicios, respectivamente.
Ambos asuntos tratan de
determinar si las empresas pueden acreditar el cumplimiento de los criterios de
solvencia que fije el órgano de contratación en el pliego de cláusulas
administrativas particulares mediante medios que no son propios de la empresa
sino que pertenecen a otras distintas y cuál será la conducta que debe seguir
en su valoración el órgano de contratación.
El Tribunal viene a realizar una
interesante aportación en la interpretación de las citadas Directivas, cuyo
texto permanece vigente en las Directivas del Consejo 92/50/CEE, ya citada,
93/36/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de suministro, y 93/37/CEE, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, ambas de
fecha 14 de junio de 1993 y que fueron incorporadas en la LCAP, al fijar los
criterios interpretativos respecto de la finalidad de la determinación de la
capacidad económica y técnica de los candidatos (solvencia) y la acreditación y
la justificación por éstos de la disposición de los medios por los que opte el
órgano de contratación para apreciarla. Es interesante destacar a tal efecto
que el legislador incorporó en el artículo 15.1, párrafo segundo, de la LCAP,
el fallo de la sentencia de 14 de abril de 1994 cuando dispone que en el
supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, se podrá
tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, a efectos de acreditación
de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente
clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante, siempre y cuando
ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas
sociedades necesarios para la ejecución de los contratos. La sentencia Holst
Italia, que recoge en sus fundamentos jurídicos los expresados en la sentencia
Ballast Nedam Groep, realiza también una valiosa aportación en esta materia al
referir por una parte, que la competencia para definir las reglas de
apreciación objetiva de los licitadores en materia financiera, económica y
técnica corresponde al órgano de contratación a quien compete también comprobar
la aptitud de los candidatos con arreglo a tales criterios, toda vez que el
objeto de dicha comprobación es brindar a la entidad adjudicadora la garantía
de que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios aducidos durante la
ejecución del contrato. Por otra, advierte que un candidato no puede ser
excluido porque, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no
le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de
él, pudiendo referirse a las capacidades (medios) de organismos o empresas a
los que está unido por vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica, viniendo en tal caso obligado a probar que puede
efectivamente disponer de tales medios que no son de su propiedad, pero que son
necesarios para la ejecución del contrato.
La LCAP, en su artículo 15.3,
establece que cuando sea necesario justificar la solvencia económica,
financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el
anuncio los criterios de selección en función de los medios de acreditación que
vayan a ser utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19.
Consecuentemente, el RCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, en su artículo 11 determina que el órgano de contratación fijará en el
pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios
que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la
Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas
que podrán acceder a la adjudicación del contrato, dato que es reiterado en el
artículo 67, apartados 3, 4, 5, 6 y 7, respecto de cada contrato, y en el
artículo 82 se señala la obligación de la Mesa de contratación de proceder a
valorar la solvencia de las empresas candidatas al indicar que «procederá a
determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las
mismas a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso
sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su
rechazo».
La conducta que se ha de seguir
por el órgano de contratación será en primer lugar analizar el contenido sobre
el que versa la ejecución del contrato, para a continuación determinar con qué
medios debe contar la empresa para ejecutarlo y qué antecedentes o experiencia
relativos al mismo debe tener quien resulte adjudicatario y, consecuentemente
quien pretenda concurrir a la adjudicación, medios que necesariamente han de
estar en relación directa con la prestación y con las especificaciones técnicas
que en su caso se exijan. Establecida tal condición, las empresas candidatas
acreditarán mediante la presentación de los correspondiente documentos la
disponibilidad efectiva de tales medios y la experiencia de desarrollo de los
trabajos a realizar, siendo la Mesa de contratación quien, conforme a lo
establecido en el artículo 82 del Reglamento, determine quienes disponen de los
medios exigidos admitiendo a las que lo acrediten y rechazando a las que no
prueben tal disponibilidad efectiva, valoración que debe efectuarse en tal
momento, toda vez que la falta de solvencia para el contrato, conforme a lo
establecido en el artículo 20, k), de la Ley, implica un supuesto de prohibición para
contratar. Una característica tiene este sistema que lo distingue de los
criterios de adjudicación en el concurso y es que en esta fase se valora
únicamente si se cumplen o no los requisitos especificados, sin que sea posible
ponderar si uno cumple mejor que otro tal requerimiento y puntuar la
disponibilidad de tales medios.
Al trasladar las consideraciones
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su labor
interpretativa de las Directivas sobre contratación pública, a la interpretación
de las normas que las transponen es evidente que deben mantenerse tales
criterios y, en tal sentido, considerar que una empresa que prueba que, para
ejecutar un contrato, dispone, como se reitera, de manera efectiva de los
medios que son necesarios y que pertenecen a otra empresa u organismo con la
que mantiene vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza
jurídica, debe ser admitida para concurrir a la adjudicación. No obstante, cabe
señalar una importe previsión, en el sentido de especificar que medios son
susceptibles de tal valoración, toda vez que aquellos que se refieren a
aspectos propios de esos organismos o empresas distintos es evidente que no
pueden ser admitidos a tal fin. Tal es el caso de la acreditación de la
solvencia financiera mediante referencia a empresas u organismos distintos,
pues se trata de una referencia inequívocamente unida a la empresa no
sustituible por referencias externas. Así, el informe de instituciones financieras
o el seguro de riesgos profesionales o las cuentas anuales, que en todo caso
estarán referidas a elementos o partidas consignadas en las mismas, a que se
refiere los apartados a) y b) del artículo 16 de la Ley, por tratarse de medios
directamente relacionados con una empresa y que carecen de valor para acreditar
la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, la disponibilidad de personal
técnico cualificado, de medios materiales tales como maquinaria, material,
instalaciones y equipo técnico, de la experiencia exigida pueden ser
acreditadas mediante las citadas referencias a medios de otras empresas.
La segunda cuestión referida en
la consulta plantea dos aspectos que deben ser distinguidos. El primero si el
órgano de contratación debe tomar en consideración los parámetros reflejados en
la oferta presentada por una empresa integrada en un grupo de empresas respecto
de los medios humanos y materiales y del equipo técnico que acreditan su
solvencia técnica, asunto que ya ha sido analizado en los apartados anteriores.
El segundo, si el órgano de contratación debe tomar en consideración tales
parámetros para valorar y ponderar la solvencia técnica acreditada a efectos de
adjudicación del contrato.
Para contestar esta última
cuestión debemos hacer referencia a la doctrina del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas expuesta en la sentencia Beentjes, asunto 31/87, de 28 de
enero de 1989, ya comentada en anteriores informes de esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (expedientes 13/98, de 30 de junio de 1998; 44/98,
de 16 de diciembre de 1998; 33/99, de 30 de junio de 1999; 36/01 y 37/01, ambos
de 9 de enero de 2002). El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento
de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En
la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante
el examen de los medios de que han de disponer para la ejecución del contrato
(solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la
valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala
que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes. Esta
cuestión ya fue analizada por esta Junta Consultiva en sus informes de 16 de
diciembre de 1994 (expediente 22/94) y 24 de octubre de 1995 (expediente
28/95), que señalo en aquel informe que «aquellas características de las
empresas que necesariamente justifican la oferta presentada y que son
necesarias para la ejecución del contrato, puedan permitir al órgano de
contratación tomar una decisión dirigida a seleccionar la mejor oferta que este
justificada por los medios con que contará la empresa para ejecutar el contrato
y que son necesarios para tal fin», criterio que ha sido reiterado en el
informe de 9 de enero de 2002, en el expediente 36/01.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
La acreditación por las empresas
de la disponibilidad de los medios que exija el órgano de contratación para
justificar su solvencia técnica, conforme a lo establecido en el artículo 15.3.
de la LCAP, puede realizarse mediante la descripción de medios que no son de su
propiedad sino que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que
mantienen vínculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el órgano de
contratación que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar el contrato.
La valoración de la solvencia de
las empresas y la valoración de las ofertas son dos operaciones distintas que
se rigen por normas diferentes, por lo que se ha de reiterar el criterio
mantenido por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en anteriores
informes que se han citado, en el sentido de que los medios que los órganos de
contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen
por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de las empresas para
la ejecución del contrato, no pueden ser valorados para determinar la mejor
oferta, con las consideraciones que al respecto se comentan en el apartado 5.
JC [412] Informe 46/02, de 28 de febrero de 2003.
Acumulación de la clasificación de las empresas que concurren en una unión temporal de empresas: Revisión de doctrina al amparo del RCAP. Todas las empresas han de estar clasificadas.
En segundo lugar procede
destacar que determinadas cuestiones que se suscitaron o pudieron suscitarse en
relación con la clasificación de uniones temporales de empresas aparecen hoy
resultas expresa o tácitamente en los textos legal y reglamentario que rigen la
contratación de las Administraciones Públicas (artículo 31 de la Ley y 52 del
Reglamento)
De un lado, el requisito de que
todas las empresas de la unión temporal tengan que estar clasificadas viene
establecido expresamente en el artículo 38.1 de la Ley, reproducido casi
literalmente en este extremo en el artículo 52.1 de su Reglamento al señalar
que para la acumulación de características e las empresas integrantes de la
unión será «requisito básico» el que «todas las empresas que concurran en la
unión temporal hayan obtenido previamente clasificación como empresa de obras o
de servicios en relación con el contrato al que opten», expresión esta última
que viene a resolver negativamente la cuestión suscitada con anterioridad de si
en los contratos mixtos a que se refiere su artículo 6 era posible exigir
simultáneamente, sobre todo en supuestos de uniones temporales de empresas,
clasificación como empresa de obras y clasificación como empresas de servicios,
criterio negativo que mantuvo esta Junta Consultiva en su informe de 5 de junio
de 1996 (expediente 22/96) cuya conclusión afirmaba que la expresión utilizada
por el entonces artículo 32.2 de la LCAP «en relación con el contrato al que
opten» debe interpretarse en el sentido más general «de excluir la exigencia de
doble clasificación en los supuestos de contratos mixtos de obras y de
consultoría y asistencia y de servicios y, en consecuencia debe precisarse que,
en los contratos de obras, la clasificación exigible a los empresarios que
concurran en unión temporal será exclusivamente la de contratista de obras
correspondiente y, por el contrario, en los contratos de consultoría y
asistencia o de servicios, exclusivamente la clasificación correspondiente a
estos tipos de contratos», conclusión que suprimida la referencia a contratos
de consultoría y asistencia, por haber desaparecido en los mismos el requisito
de la clasificación, conserva plena validez en la actualidad.
De otro lado, en el mismo
informe de 5 de junio de 1996, posteriormente ratificado en el de 30 de octubre
de 2000 (expediente 40/00) se sostuvo el criterio de que la exigencia de
clasificación no puede extenderse a los grupos y subgrupos exigidos, sino a la
genérica del tipo de contrato al que se opte, criterio que se basaba en la
interpretación literal del entonces artículo 32.2 de la Ley y en sus normas de
desarrollo constituidas entonces por la Orden de 28 de marzo de 1968,
nuevamente redactada por la Orden de 28 de junio de 1991 y por la Orden de 24
de noviembre de 1982, nuevamente redactada por la Orden de 30 de enero de 1991,
criterio que debe mantenerse igualmente en relación con el artículo 52 del
RCAP, de 12 de octubre de 2001, en cuanto se limita a reproducir, en este
extremo, las prescripciones de las citadas Ordenes ministeriales.
Expuestas las anteriores
consideraciones, debe pasarse al examen de la cuestión expresamente consultada
de la regulación de la acumulación de características en las uniones temporales
de empresas incluida en el artículo 52 del Reglamento, debiendo advertirse que
la regulación actualmente vigente contenida en los apartados 2, 3 y 4 del
artículo 52 del RCAP o difiere sustancialmente de la incorporada a las Órdenes
ministeriales anteriormente citadas y modificadas en el año 1991.
En los apartados 2 y 3 del
artículo 52 del Reglamento se parte de las circunstancias de que una o varias
de las empresas integrantes de la unión temporal están clasificadas en el
subgrupo exigido con categoría igual o superior a la pedida, con la conclusión
que se impone de que la categoría pedida se reconoce a la unión temporal.
Por el contrario el apartado 4
del artículo 52 parte del supuesto de que ninguna de las empresas alcanza la
categoría exigida, por lo que impone la consecuencia de tener que utilizar la
fórmula del propio apartado 4 del artículo 52 del Reglamento cuya aplicación
práctica no debe suscitar cuestión alguna, teniendo en cuenta que al ser idéntica
dicha fórmula a la que recogían las Órdenes ministeriales de clasificación en
su redacción del año 1991, la explicación de su aplicación, con ejemplos
numéricos, viene incorporada al acuerdo de esta Junta de 10 de mayo de 1991
hecho público por Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado
de 17 de mayo de 1991, publicada en el BOE nº 145 de 18 de junio de 1991. En consecuencia,
tanto la acumulación pretendida como el cálculo realizado en el escrito de
consulta se consideran correctos.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que en la clasificación para
contratos de obras o de servicios las empresas integrantes de una unión
temporal han de estar clasificadas necesariamente como contratistas de obras o
de servicios, respectivamente, pero no en los mismos grupos y subgrupos
exigidos.
Que las reglas para acumulación
de características recogidas en el artículo 52 del Reglamento han de aplicarse
distinguiendo los supuestos de clasificación de alguna o varias de las empresas
en la categoría exigida (apartados 2 y 3) con clasificación en dicha categoría
de la unión y los supuestos de que ninguna de las empresas clasificadas en los
grupos y subgrupos exigidos alcance la categoría también exigida.
Que en los últimos supuestos
habrá de aplicarse la fórmula recogida en el apartado 4 del artículo 52, cuya
explicación se incorpora al Acuerdo de Junta Consultiva de 10 de mayo de 1991
hecho público por Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado
de 17 de mayo de 1991, que, aunque referido a contratos de servicios, es
perfectamente aplicable, en sus propios términos, a los contratos de obras.
JC [413] Informe 48/02, de 28 de febrero de 2003.
Defectos en las proposiciones. No es subsanable la falta de presentación del sobre que contiene los documentos que acreditan la capacidad de obrar. La falta de constitución de la garantía provisional podrá ser subsanada si se constituyó en fecha anterior a la de expiración del plazo para presentar las proposiciones.
El artículo 79.2 de la LCAP
después de referirse en su apartado 1 a la presentación de proposiciones,
detalla en su apartado 2 los documentos que deberán acompañarse, en sobre
aparte, entre los que, a efectos del presente informe, deben destacarse los de
la letra a)
— los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su
representación — el de la letra b) — declaración responsable de no estar incursa la
empresa en prohibición de contratar y la de la letra c — el resguardo
acreditativo de la garantía provisional cuando la misma sea exigible conforme a
los preceptos de esta Ley.
Por su parte, el artículo 81 del
RCAP, en su apartado 1 declara que, «a los efectos de la calificación
presentada, previa la constitución de la Mesa de contratación, el Presidente
ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se
refiere el artículo 79.2, añadiendo el apartado 2 que «si la mesa observase
defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará
verbalmente a los interesados» […]
No puede sentarse la conclusión
de que el precepto reglamentario pueda servir para eludir el cumplimiento del
precepto legal, pues en este caso se opondría a su contenido y habría que
considerarlo derogado tácitamente «por lo que la primera conclusión que debe
sostenerse es la de que el artículo 80 (hoy 79) de la LCAP debe ser cumplido y,
por tanto, descartar la alternativa que se consigna en el escrito de consulta
de que la falta de cualquier documento exigido…. pueda calificarse de defecto
material y pueda subsanarse».
Aplicando los anteriores
criterios a los supuestos de hecho consultados se deduce que la falta del sobre
que contiene los documentos sobre capacidad de obrar no puede considerarse
defecto subsanable y que, en cuanto a la falta de garantía provisional y de
declaración responsable de no estar incursa la empresa en prohibición de
contratar su carácter de subsanable o insubsanable dependerá de que concurran
las circunstancias que a continuación se señalan.
Son numerosas las ocasiones en
que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha manifestado en
relación con los defectos subsanables e insubsanables (informes de 18 de
octubre de 1996, 14 de julio de 1997, dos de 10 de noviembre de 1997, 30 de
junio de 1999, 11 de abril y 30 de octubre de 2000, expedientes 56/96, 26/97,
37/97, 44/97, 23/99, 6/00 y 31/00), manteniendo los criterios de que sin ser posible
realizar una lista exhaustiva de defectos subsanables y no subsanables las
expresiones utilizadas en el artículo 101 del RCE (hoy artículo 81 del RCAP)
dan pie para considerar insubsanables los defectos consistentes en la falta de
requisitos exigidos y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple
falta de acreditación de los mismos.
Aplicando estos criterios a la
falta de constitución de las garantías provisionales (informes de 10 de julio
de 1997) se afirma que tal falta no es defecto o error material que pueda
subsanarse, sino que la tesis de los defectos o errores subsanables debe extenderse
exclusivamente a la acreditación de requisitos que existiendo en el momento de
aportar la documentación (por ejemplo poder del garante) no se han acreditado
debidamente.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que la falta de presentación del
sobre que contiene los documentos que acreditan la capacidad de obrar a que se
refiere el artículo 79.2 de la LCAP no puede considerarse defecto subsanable a
los efectos del artículo 81 del Reglamento.
Que la falta de constitución de
la garantía provisional, podrá ser subsanada si se acredita su existencia en
fecha anterior a la de expiración del plazo para presentar las proposiciones,
pues se trataría del simple error de no haber aportado los respectivos
documentos, justificativos, no de su inexistencia.
JC [414] Informe 50/02, de 28 de febrero de 2003.
La exigencia de constituir «una garantía» en contratos cofinanciados no rige para las actuaciones urbanísticas que se ejecutan mediante el sistema de cooperación, ya que son suficientes las garantías que para la efectividad de las aportaciones se recogen en la normativa urbanística.
En el informe de esta Junta de 4
de abril de 1989, aunque referido al artículo 84 del RCE, se hacían ciertas
consideraciones sobre la necesidad de acreditar en el expediente «la plena
disponibilidad de todas las aportaciones mediante los documentos vinculantes
que, según los casos resulten oportunos» y, con más claridad el informe de 20
de marzo de 1997, referido al artículo 70.2 de la LCAP, y al citado artículo 84
del RCE se abordan las cuestiones relativas a disponibilidad de las
aportaciones y garantía para su efectividad […]
Lo hasta aquí expuesto permite
concluir que tanto los preceptos examinados como los criterios de esta Junta
abordan la cuestión de la disponibilidad de aportaciones y de la garantía para
su plena efectividad en los supuestos de cofinanciación de contratos desde el
punto de vista de Administraciones y Entes públicos, restando por examinar la
aplicación de los mismos preceptos y criterios cuando entre los cofinanciadores
figuran particulares que es el supuesto contemplado en los artículos 186 a 190
del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de
25 de agosto.
En este punto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que dada la finalidad de los
preceptos reseñados que no es otra que la de garantizar la disponibilidad y
efectividad de aportaciones por Administraciones y Entes públicos, según han
confirmado criterios de esta Junta Consultiva, dicha finalidad carece de
operatividad tratándose de un supuesto, como el consultado, de cooperación o
aportaciones de particulares ya que, por una parte, debe recordarse que, al
margen de que con posterioridad se requiera a los propietarios para que abonen
el importe de la inversión correspondiente al amparo de lo dispuesto en los
artículos 186 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística, en todo caso,
y a efectos de la tramitación del correspondiente expediente de contratación,
deben cumplirse por el Ayuntamiento los requisitos previstos por el artículo 11
de la LCAP, entre los que figura el de existencia de crédito adecuado y
suficiente, por lo que para celebrar el contrato, deberá tener disponible el
crédito necesario para poder abonar las correspondientes certificaciones de
obra con cargo a su presupuesto.
Por otra parte, y en dicho
contexto, la disponibilidad y garantías de efectividad de las aportaciones de
los particulares resultan de las propias normas reguladoras del supuesto, sin
que resulte procedente la adición de nuevas garantías.
En efecto el citado Reglamento,
después de establecer en su artículo 186 que en el sistema de cooperación, la Administración
ejecuta las obras de urbanización y participa en los costes en la proporción
del 10 por 100 del aprovechamiento medio y que los propietarios del polígono o
unidad de actuación aportan el suelo de cesión obligatoria, siendo a su cargo
los restantes costes de urbanización viene a señalar en el artículo 189 que el
pago anticipado de las cantidades a cuenta de los gastos de urbanización por el
importe correspondiente a las inversiones a realizar en los seis meses siguientes,
deberá efectuarse en el plazo de un mes desde el requerimiento que se formule
por la Administración actuante y que transcurrido dicho plazo, la
Administración podrá proceder a la exacción de las cuotas por la vía de
apremio. Por otra parte si se tiene en cuenta que el artículo 126 del mismo
Reglamento indica, con carácter general, que las fincas resultantes quedarán
afectadas, con carácter real al pago del saldo de la cuenta de liquidación del
proyecto de reparcelación aprobado que a cada uno se le asigne, es fácil
comprender que estos preceptos del Reglamento de Gestión Urbanística cumplen la
finalidad de garantizar la efectividad de las aportaciones de los particulares,
sin que resulte de aplicación, en base a lo dispuesto en el artículo 69.2 de la
LCAP, la exigencia de un aval, ya que dicho precepto, como venimos sosteniendo,
está dirigido fundamentalmente a garantizar las aportaciones de
Administraciones y Entes públicos, cofinanciadores de un contrato, respecto de
las cuales no resultan procedentes la vía de apremio, ni otras medidas
coercitivas para lograr la efectividad de aportación.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en polígonos o unidades
de actuación que se ejecutan mediante el sistema de cooperación no resulta
factible la exigencia de un aval para garantizar las aportaciones de los
particulares, de conformidad con el artículo 69.2 del Texto Refundido de la
LCAP, ya que las suficientes garantías, para la efectividad de las aportaciones
se recogen en los artículos 126 y 189 del Reglamento de Gestión Urbanística,
aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.
JC [415] Informe 51/02, de 28 de febrero de 2003.
Para los contratos de las Entidades Locales no sujetos a publicidad en el DOCE ni, por tanto, en el BOE, no se exige una doble publicidad en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y en el Boletín Oficial de la Provincia.
Se plantea en el presente
informe la cuestión relativa a la publicidad de las licitaciones de las
Entidades Locales, en concreto, la de si, en los supuestos en que no sea
preceptiva la publicidad de dichas licitaciones en el «Boletín Oficial del
Estado», (en adelante BOE), dicha publicidad, ha de realizarse en el «Boletín
Oficial de la Comunidad Autónoma», (en adelante BOCA) además de la que se realice en el «Boletín Oficial
de la Provincia» (en adelante BOP).
El artículo 78.1 de la LCAP
señala que para el supuesto de que las licitaciones no hayan de anunciarse
preceptivamente en el BOE por no ser preceptiva la publicidad en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas, (en adelante DOCE), las Comunidades Autónomas,
Entidades Locales y sus Organismos autónomos y Entidades de derecho público
«podrán sustituir la publicidad en el BOE por la que realicen en los
respectivos diarios o boletines oficiales.
La interpretación literal del
apartado 1 del artículo 78 del la LCAP conduce a una primera conclusión
consistente en afirmar que la alternativa utilizada por el precepto —diarios o
boletines oficiales— no está aludiendo a una publicidad acumulativa en diarios
y boletines oficiales de la Comunidad Autónoma y de las Entidades Locales, sino
que por referirse a diversos sujetos esta determinando que la publicidad se
realice bien en el diario o boletín oficial de la Comunidad Autónoma, bien en
el diario o boletín oficial correspondiente a la Entidad Local.
Con independencia de la
interpretación literal del precepto reseñado abonan esta solución de publicidad
en un sólo diario o boletín oficial otra serie de consideraciones.
En primer lugar la finalidad,
misma de la publicidad que no es otra que dar a conocer a los posibles
licitadores la convocatoria de la licitación promoviendo la máxima concurrencia
en la licitación. Si se tiene en cuenta que la sustitución de publicidad en el BOE se establece para aquéllos contratos
que, por su cuantía no han de ser objeto de publicidad en el DOCE, fácilmente se comprende que
los principios de publicidad y libre concurrencia se actúan con la publicidad
en un sólo diario o boletín oficial, sin que resulte necesario duplicar la publicidad
a realizar en estos supuestos que son de simple sustitución de la publicidad
que normalmente ha de realizarse en el BOE.
En segundo lugar, admitir que
las Entidades Locales han de realizar una doble publicidad en el diario o
boletín oficial correspondiente a dichas Entidades y en el de la Comunidad
Autónoma respectiva supondría un trato discriminatorio y perjudicial para las
primeras, ya que la Comunidad Autónoma sólo quedaría obligada a una sola publicidad
en su diario o boletín oficial, mientras que la Entidad Local, además de en
este último debería publicar sus anuncios en el diario o boletín oficial
correspondiente a la Entidad Local.
En tercer y último lugar, porque
la admisión de una doble publicidad para las Entidades Locales produciría una complejidad
técnica en cuanto al conjunto de plazos e iría contra el principio restrictivo
que, en cuanto a gastos de publicidad, refleja el vigente RCAP
Como resumen de este apartado
debe concluirse que la vigente legislación de contratos de las Administraciones
Públicas, en los supuestos de contratos de las Entidades Locales que no hayan
de publicarse en el DOCE, ni, por tanto, en el BOE, no exige una doble publicidad en la BOCA y en el diario o boletín
oficial correspondiente a la Entidad Local, sino que debe considerarse
suficiente y ajustado a dicha legislación la publicidad en uno sólo de los
diarios o boletines oficiales que últimamente hemos mencionado.
JC [416] Informe 1/03, de 28 de febrero de 2003.
Los gastos por dirección de una obra deben ser abonados por el órgano de contratación con cargo a su presupuesto, sin posibilidad de exigir su pago por el contratista de las obras.
La cuestión de la financiación
por el contratista de los honorarios de un contrato de dirección de obras fue
abordada por esta Junta en sus informes de 30 de junio, y de 23 diciembre de
1999 (expedientes 26/99 y 51/99) […] En dichos informes se llegaba a la
conclusión de que la cláusula de un contrato que supone que la financiación del
contrato de dirección de obras, la lleva a cabo el adjudicatario del contrato
de obras, debe considerarse nula por contradecir el artículo 11.2 e) de la LCAP y dicha conclusión
debe reiterarse en el presente caso afirmando que los gastos de dirección del
técnico de director de la obra, tiene que asumirlos la Administración, bien a
través de sus propios técnicos, bien mediante el correspondiente contrato de
consultoría y asistencia, sin que dichos gastos puedan, en consecuencia,
considerarse incluidos en el concepto de gastos generales del presupuesto de la
obra, ni pretender sean satisfechos por el adjudicatario del contrato de obras
mediante incremento del precio del contrato [...]
JC [417] Informe 3/03, de 28 de febrero de 2003.
No pueden contratar con la Administración los que carecen de personalidad jurídica, con la única excepción de las uniones temporales de empresas.
El artículo 15.1 de la LCAP
viene a señalar que «podrán contratar con la Administración las personas
naturales o jurídicas.»De este precepto básico se desprende que, aludiéndose con
tal expresión al dato de la personalidad, éste debe ser reconocido a todas las
personas físicas y a las personas jurídicas, debiendo excluirse la posibilidad
de contratar con la Administración a entidades y figuras carentes de
personalidad jurídica, con la única excepción de las uniones temporales de
empresas o empresarios que, aún careciendo de personalidad, son admitidas
expresamente a la contratación en el artículo 24 de la LCAP.
JC [418] Informe 5/03, de 23 de julio de 2003.
Las funciones de la Mesa de contratación no pueden ser asumidas por un órgano en forma de jurado configurado por el pliego.
La cuestión planteada consiste
en determinar si de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2 de la LCAP
se puede recoger en los pliegos la intervención de un órgano de carácter
técnico («jurado») al que le correspondería el examen de las propuestas
arquitectónicas correspondientes a la obra objeto del contrato, realizando una
valoración motivada de las mismas que elevaría a la Mesa de contratación para
que éste la traslade al órgano de contratación al objeto de que sea éste quien
resuelva la misma.
La posibilidad que se plantea en
la consulta formulada debe ser descartada porque desnaturaliza las funciones de
la Mesa de contratación, corresponde a la misma formular la correspondiente
propuesta al órgano de contratación y evidentemente esta propuesta no puede
realizarla el órgano técnico (jurado) quedando la Mesa con la sola función de
trasladar al órgano de contratación no su propuesta, sino la del órgano técnico.
Por otra parte la finalidad
práctica que se persigue puede ser cumplida con la prevención el apartado 2 del
artículo 81 de la LCAP […] la facultad de solicitar informes técnicos se
atribuye a la Mesa y el precepto permite conciliar la función de propuesta de
la Mesa y la intervención, por vía de informe, no de propuesta, de los órganos
técnicos. Por otra parte la misma finalidad puede lograrse al determinar la
composición de la Mesa de contratación, haciendo figurar en la misma, como
Vocales, técnicos especialistas en la materia objeto del contrato.
JC [419] Informe 9/03, de 23 de julio de 2003.
Ventajas de los Registros voluntarios de licitadores.
La cuestión relativa a la
creación de Registros de Licitadores, ya fue objeto de expresión de la opinión
de esta Junta Consultiva en dos informes, ambos de fecha de 22 de julio de
1996, sobre creación de un Registro de Licitadores por el Ayuntamiento de
Madrid y sobre creación de un Registro de Licitadores para los contratos de
obras por el Ayuntamiento de Las Palmas, expedientes 51/96 y 52/96,
respectivamente, y en el informe 14/02, de 5 de abril de 2002, sobre proyecto
de Orden por la que se crea un Registro de Licitadores en el ámbito del
Ministerio de Fomento, motivo por el cual debe reiterarse que la creación de
Registros de Licitadores, como instrumento de simplificación de los trámites
administrativos vinculados a la adjudicación de los 6 contratos, ha sido
siempre considerada como una medida muy interesante no sólo por esta Junta
Consultiva sino también por distintas Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales,
Entidades de derecho público y demás órganos de contratación, existiendo un
importante número de éstos antes de adoptarse el primer informe citado […] La
acción beneficiosa de simplificación de trámites administrativos no se proyecta
exclusivamente sobre las empresas que pretenden la adjudicación de los
contratos sino que también de forma singular tales beneficios se proyectan
sobre la gestión de las Mesas de contratación, como se destaca en el artículo
3.2 del proyecto de Orden, respecto del examen y calificación de los documentos
que acreditan la personalidad jurídica y la capacidad de obrar.
JC [420] Informe 10/03, de 23 de julio de 2003.
(1) La calificación de cada contrato determina la clasificación exigible.
En cuanto se refiere a la clasificación y su aplicación debe advertirse que no es la clasificación de las empresas la que determina la calificación del contrato, sino que es el objeto del mismo el que determinará que subgrupo de entre los enumerados para cada tipo de contrato se aplicará. […] el sistema de clasificación de empresas que en ningún caso prima sobre la determinación del objeto del contrato sino que, por el contrario, es consecuencia de su calificación.
(2) Capacidad para contratar de las sociedades civiles: No es necesaria su inscripción en el registro Mercantil. Rectificación del Informe 5/99, de 7 de marzo de 1999, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
La cuestión que se plantea es la
relativa a la capacidad de las sociedades civiles para contratar con la
Administración Pública y si, a estos efectos, precisan estar inscritas en el
Registro Mercantil […] Tratándose de sociedades civiles de los artículos 35 y
siguientes del Código Civil se desprende que las sociedades civiles tienen
personalidad salvo en el supuesto del artículo 1669 que afirma que «no tendrán
personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre
los socios y en que cada uno de estos contrate en su propio nombre con
terceros» añadiendo que esta clase de sociedades se regirá por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes.
Siendo claros y taxativos los
preceptos del Código civil sobre la personalidad de las sociedades civiles, a
los mismos habrá que atenerse al enjuiciar tal requisito, sin que pueda seguir
produciendo confusión los preceptos de la disposición adicional única del Real
Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, que, modificando el Reglamento del
Registro Mercantil, admitía la inscripción en el mismo de sociedades civiles,
posibilidad hoy inexistente al haber anulado la referida disposición adicional
única la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
En este sentido debe entenderse
rectificado nuestro anterior informe de17 de marzo de 1999 (expediente 5/99) en
el que se sentaba la conclusión de «que a partir de la reforma del Reglamento
del Registro Mercantil, efectuada por Real Decreto 1867/1998, de 4 de
septiembre, deberá exigirse a las sociedades civiles que pretendan contratar
con las Administraciones Públicas el requisito de su inscripción en el Registro
Mercantil», exigencia jurídicamente improcedente a partir de la sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, que anula la citada disposición
adicional única.
JC [421] Informe 12/03, de 23 de julio de 2003.
No tienen capacidad para contratar con la Administración las comunidades de bienes. Capacidad para contratar. Existen tres posibilidades y ninguna más: que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios.
La cuestión de la capacidad de
contratar con la Administración de las comunidades de bienes ha de ser resuelta
en sentido negativo sobre la base de su carencia de personalidad y del artículo
15 de la LCAP — en cuanto limita la posibilidad de contratar a las personas
naturales o jurídicas y únicamente la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas admite la excepción de las uniones temporales de empresas […] siendo,
por otra parte, este criterio reiteradamente mantenido por las Comisiones de
Clasificación de esta Junta al denegar la clasificación a las comunidades de
bienes, por faltarles el requisito de la personalidad [...]
La cuestión sobre la posibilidad
de celebrar un contrato de consultoría y asistencia con más de una persona
física fue abordada y resuelta en nuestros informes de 2 de marzo y 30 de junio
de 1998 (expedientes 56/97 y 32/98) […] Conforme a los artículos 15 y 24 de la
LCAP existen tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que el contrato
se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones
temporales de empresarios.
JC [422] Informe 13/03, de 23 de julio de 2003.
Sometimiento a los Juzgados y Tribunales españoles: Sólo se admite la excepción para los contratos celebrados y ejecutados en el extranjero.
El legislador establece dos
sistemas de contratación en función del lugar donde se celebra el contrato,
distinguiendo entre aquellos que se celebran en España y los que se celebran y
ejecutan en el extranjero. En los primeros las empresas se someten a los
juzgados y tribunales de justicia españoles y las controversias que puedan
surgir se sustancian conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin que exista ninguna excepción a tal
precepto, sino que, por el contrario, el legislador asegura su cumplimiento al
exigir que cuando concurran empresas extranjeras estas han de renunciar a su
fuero y declarar que se someten a los juzgados y tribunales de justicia
españoles de cualquier orden. En cuanto se refiere a los contratos que se
celebren y ejecuten en el extranjero, matiz que debe ser resaltado al imponer
las dos condiciones, es decir que se han de celebrar en el extranjero y se han
de ejecutar también en el extranjero, no exige tal requisito cuando el
contratista sea una empresa extranjera.
JC [423] Informe 18/03, de 17 de noviembre de 2003.
Diferencias entre el contrato de arrendamiento financiero y el contrato de arrendamiento con y sin opción de compra. Régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos.
No existe en la legislación de
contratos ninguna otra referencia al arrendamiento financiero, por lo que, de
conformidad con lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley, en los aspectos
distintos de los citados se han de aplicar las normas de Derecho privado, que
se contienen en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de
julio, sobre Disciplina e intervención de entidades de crédito, disposición que
se complementa con el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Régimen
jurídico de los establecimientos financieros de crédito, norma esta última que
respecto de las cuestiones planteadas carece de aplicación.
El Tribunal Supremo en
diferentes sentencias ha venido a señalar, respecto del arrendamiento
financiero, que es una institución de Derecho comercial importado del área
jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro
tráfico económico y comercial, que es un contrato complejo y en principio
atípico regido por específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que
jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base a los principios
de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del
Código Civil. Explica en su sentencia de 26 de febrero de 1996: «...El llamado
contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto
económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del
usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene
adquirir directamente; el de fabricante o proveedor en dar salida en el mercado
a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento
económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o
aspecto jurídico no se configura por lo general, como un sólo negocio jurídico
con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de
dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes
entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función
económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing
adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un
arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la
sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales
bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con
otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado
en el contrato. Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el de
compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen
funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o
compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente
pactada) al arrendatario-usuario en todas las acciones que, como compradora, le
puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora, cuya subrogación
comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria de que todo comprador
se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la de
saneamiento por vicios ocultos...»; empero el campo mercantil su configuración
legal, está inmersa en la disposición adicional 1ª de la Ley de venta de bienes
muebles a plazos, de 13 de julio de 1998, que remite, pues a la disposición
adicional 7ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, que dice así: «Tendrán la
consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que
tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles,
adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario,
a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las
cuotas a que se refiere el número 2 1 de esta disposición. Los bienes objeto de
cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones
agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o
profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente
una opción de compra, a su término, en favor del usuario», criterio que aparece
reflejado en numerosas sentencias sobre la misma materia [...]
Así, respecto de la primera
cuestión sobre distinción de los conceptos arrendamiento financiero y
arrendamiento con y sin opción de compra, cabe responder que mientras que en el
arrendamiento con o sin opción de compra se configura como una relación entre
el proveedor, que cede el uso de un bien mediante la percepción un precio, a un
arrendatario, sin intervención de una tercera persona que financie la
operación, pudiéndose establecer en el contrato el derecho de este a optar por
la adquisición a su vencimiento por el valor residual, en el arrendamiento
financiero se produce las actuaciones que han quedado expuestas en el apartado
anterior, es decir se requiere que un tercero que necesariamente han de ser
establecimientos financieros de crédito, las entidades oficiales de crédito,
los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de crédito, concierte la
adquisición de un bien a un proveedor para luego mediante un contrato diferente
ceder su uso a otro que dispone al vencimiento del correspondiente contrato de
una opción de compra por el valor residual estipulado. Sin embargo, el
denominado renting es una forma de contrato de arrendamiento de un bien en el
que no se incluye una opción de compra, pero en el que se incluyen otro tipo de
prestaciones que, desde la calificación de los contratos de las
Administraciones Públicas, coincide en la calificación de contrato mixto en los
términos establecidos en el artículo 6 de la Ley, contrato que viene siendo
aplicado sin dificultad alguna por diversos órganos de contratación. Cabe citar
a tal efecto, respecto del denominado contrato de renting, la sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de enero de 2000, en la que se distingue el
arrendamiento financiero del renting en que el arrendador asume el riesgo de la
inversión, ya que su finalidad es ceder única y exclusivamente el uso del bien.
Respecto de la segunda cuestión,
que se concreta en determinar con quien se formaliza el contrato
administrativo, también se ha indicado ya que en el arrendamiento financiero
necesariamente ha de formalizarse el contrato con una entidad financiera de las
citadas por así establecerlo la disposición adicional séptima de la Ley
26/1988, entidad que, de conformidad con lo establecido en la letra a) del apartado 8 de la disposición
adicional séptima, podrá efectuar las actividades de mantenimiento y conservación
de los bienes cedidos. Resulta admisible reconocer capacidad para formalizar
tal contrato a las entidades financieras autorizadas para contratar
arrendamiento financieros por cuanto la disposición adicional séptima citada
señala que tales contratos tienen por objeto exclusivo la cesión del uso de
bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las
especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación
consistente en el abono periódico de las cuotas y respecto del bien podrán
realizar las actividades de mantenimiento, lo que corrobora que la norma que
los regula les confiere tal capacidad, cuestión distinta respecto de los
contratos que consisten en el arrendamiento con o sin opción de compra,
desvinculados por tanto del arrendamiento financiero, que han de ser prestados
por una entidad cuya capacidad de obrar sea coincidente con la de prestación de
contratos que tienen por objeto la entrega de un bien mueble en los términos
señalados en los artículos 171 y 172 de la Ley. Es evidente que si la voluntad
del legislador, expresada en la modificación de la LCAP, ha sido la
incorporación a la contratación administrativa del sistema de arrendamiento
financiero, las características y requisitos de los contratos de suministro han
de adaptarse para hacer posible tal sistema, toda vez que lo contrario
implicaría que establecida tal opción entre las que el órgano de contratación
pueda elegir ésta carecería de posibilidad de aplicación.
La tercera cuestión que plantea
es la determinación del objeto del contrato, en la que se plantean dudas sobre
si el pliego de cláusulas administrativas particulares debe definir el objeto
del contrato mediante características genéricas o si el bien a suministrar ha
de estar definido exactamente con cita de modelo, marca e importe de forma que
la solicitud de la oferta a las entidades financieras se limitara a la cuota
resultante de la operación de crédito a realizar [...]
Concretando más, respecto al
grado de identificación del producto que habrá de ser objeto de suministro y
que ha de efectuarse en el pliego de prescripciones técnicas, habrá de tenerse
en cuenta la modalidad de arrendamiento que se pretende contratar y, para el
caso de que se opte por el arrendamiento financiero (leasing), si la contratación
de los servicios financieros inherentes a dicha operación de arrendamiento financiero
se van a concertar antes, al mismo tiempo o después que la concreta operación
de suministro del bien. Si, como parece indicarse en el escrito de consulta, se
pretende contratar el suministro de una motoniveladora en régimen de
arrendamiento sin opción de compra, pero con la prestación adicional de una
serie de servicios vinculados al arrendamiento durante toda la vigencia del
mismo, que es lo que caracteriza al renting, no cabe duda que ha de cumplirse
en su literalidad el artículo 52 de la LCAP sobre la forma de describir en los
documentos relativos a las especificaciones técnicas, la prestación concreta
objeto del contrato, de forma que no se determine el objeto a suministrar
mediante la indicación de patentes, marcas, etc., sino de una forma genérica
que no favorezca a determinadas empresas o productos o discrimine a otras u
otros. Esto es así porque en esta modalidad de arrendamiento (renting) sólo
concurren dos partes, el arrendador fabricante o suministrador del producto y
servicios asociados, y el arrendatario, sin que aparezca una entidad
financiera, dado que el contrato no comprende servicios financieros.
Por el contrario, si el
suministro se pretende realizar bajo la modalidad de arrendamiento financiero
(leasing financiero), el grado de determinación del objeto a suministrar
mediante arrendamiento financiero dependerá de que los servicios financieros y
el bien a suministrar en leasing se contraten simultáneamente en una sola
operación global; que se contraten primero los servicios financieros y luego se
concierte la operación concreta de suministro a financiar en arrendamiento
financiero (leasing), o que, finalmente, se concierte primero el suministro a
contratar en leasing y luego los servicios financieros para financiar esa forma
concreta de suministro del bien previamente seleccionado en el correspondiente
procedimiento de contratación.
Las tres posibilidades indicadas
son admitidas por el artículo 1.a), iii), de la Directiva 92/50, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, precepto
que referido a adquisiciones inmobiliarias, es aplicable analógicamente a los
suministros. En definitiva, se deduce que los servicios financieros asociados
al arrendamiento financiero de bienes muebles pueden ser concertados
simultáneamente con el arrendamiento en un sólo contrato y al mismo tiempo, o
serlo antes de la operación de arrendamiento a financiar en leasing en la que
se determinará o seleccionará el bien a suministrar bajo dicha modalidad así
como el suministrador o, finalmente, después de esta última operación de forma
que primero se selecciona el bien a suministrar y el fabricante o suministrador
a quien se ha de adquirir aquél, y luego se contratan los servicios financieros
que habrá de prestar la entidad financiera seleccionada, adquiriendo el bien ya
seleccionado y entregándolo en tal modalidad de arrendamiento financiero a la
Administración contratante.
De todo ello se deduce que
cuando se pretende contratar global y simultáneamente una operación de
arrendamiento financiero comprensiva de los servicios financieros y entrega del
bien en leasing, la determinación del objeto del contrato en el pliego de
prescripciones técnicas ha de hacerse en la forma prevista en el artículo 52 de
la LCAP. Sólo en este caso, las empresas licitadoras ofertarán el coste de los
servicios y el concreto bien a suministrar en arrendamiento financiero. Por el
contrario, si el contrato tiene por objeto sólo los servicios financieros
vinculados a una futura operación de leasing sobre un bien a adquirir de un
fabricante a determinar, lo que se ha de concretar en el pliego de
prescripciones técnicas con plena sujeción al artículo 52 del texto legal
citado, es el objeto del contrato correspondiente, que será el servicio de
financiación de una futura operación de leasing sobre un bien y a un fabricante
pendientes de determinar. Pero si la contratación de esos servicios financieros
se hace con posterioridad a la determinación de la operación de arrendamiento
de un concreto bien a adquirir a un determinado fabricante, el objeto del
contrato de servicios financieros deberá ser determinado respecto de éstos con
arreglo a su naturaleza y con sujeción plena al artículo 52 citado, si bien
referido a una operación de leasing sobre un concreto equipamiento o bien a
adquirir a un determinado fabricante previamente seleccionados en el
procedimiento correspondiente.
Respecto de la cuarta cuestión
que está referida a la solvencia de las empresas que pueden concurrir a la
licitación del contrato cabe señalar que el artículo 15.3 de la Ley dispone que
cuando sea necesario el órgano de contratación precisará en el anuncio los
criterios de selección en función de los medios de acreditación que vayan a ser
utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19. Es evidente, que si
la opción elegida es el arrendamiento financiero sólo puede prestarlo una
entidad financiera de crédito de las que cita la disposición adicional séptima
de la Ley 26/1988, por lo que al operar éstas bajo control de autorización del
Banco de España tienen ya acreditada su solvencia para poder concurrir a la
adjudicación del contrato, pero que si la opción elegida fuera el arrendamiento
sin opción de compra la propia condición de fabricante o distribuidor de la
motoniveladora permitirá deducir su solvencia.
Por último se plantea a esta
Junta Consultiva la cuestión relativa al precio del contrato. El artículo 14.1
de la Ley dispone que el precio de los contratos, que tendrán siempre un precio
cierto, se abonará al contratista en función de la prestación realmente
efectuada y de acuerdo con lo convenido y el artículo 189, letra a), del Reglamento que en los
contratos de arrendamiento de duración determinada, la cuantía del contrato,
que ha de ser interpretada en su fase de presupuesto base de licitación, estará
determinada por el valor total estimado para la duración del contrato.
Consecuentemente, el precio vendrá determinado en el supuesto del arrendamiento
financiero por el conjunto del importe resultante del precio de la
motoniveladora más los intereses financieros y el importe del mantenimiento
desglosado, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley,
mientras que el renting, por el importe global de las prestaciones comprendidas
en el objeto del contrato [...]
JC [424] Informe 20/03, de 20 de junio de 2003.
La apreciación de la emergencia corresponde exclusivamente al órgano de contratación, aplicando taxativamente los supuestos legales. Límite temporal a la emergencia: Requiere inmediatez en la acción y el cese cuando la situación de emergencia ha desaparecido.
Durante la vigencia del artículo
27 de la LCE, la jurisprudencia y la doctrina de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa trataron de perfilar el concepto de emergencia
diferenciándolo del de urgencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
enero de 1987, en un supuesto en el que la tramitación de emergencia había sido
utilizada por una Entidad Local señala que «el examen de los supuestos de hecho
determinantes de la aplicación de este régimen excepcional ha de ser hecho con
un criterio de rigor por el riesgo que implica de no preservar adecuadamente el
principio básico que anima a toda la contratación administrativa de garantizar
la igualdad de oportunidades de los administrados asegurando de paso, con ello,
la moralidad administrativa «añadiendo que» no basta la existencia de un
acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las
medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia
es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar
o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión». En el mismo
sentido se pronuncia la sentencia del propio Tribunal Supremo de 7 de abril de
1983 [...]
En efecto las modificaciones
que, por lo que aquí interesa, figuran en el artículo 73 de la LCAP en relación
con el artículo 27 de la LCE son las siguientes:
a) Se extiende el ámbito
de aplicación del artículo a todos los contratos y no sólo a los contratos de
obras.
b) Se precisan las
facultades del órgano de contratación en el sentido de sustituir la expresión
del artículo 27 de la LCE de «ordenar la directa ejecución de las obras indispensables
o contratarlas libremente su objeto, en todo o en parte por lo que figura en el
artículo 72 de la LCAP de «ordenar la ejecución de lo necesario para remediar
el acontecimiento producido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar
libremente su objeto, en todo o en parte».
c) También se sustituye la
expresión del artículo 27 de la LCE de que «el resto de las obras que puedan
ser necesarios se contratará de conformidad con lo establecido en esta Ley» por
la expresión que actualmente figura en el artículo 72 de la LCAP de que «la
gestión del resto de la actividad necesaria para completar el objetivo
propuesto por la Administración, pero que no tenga carácter de emergencia se
contratará conforme a lo establecido en esta Ley» [...]
Como resumen de lo expuesto y a
modo de conclusiones derivadas de la doctrina jurisprudencial y criterios de
esta Junta sobre el artículo 27 de la LCE y 72 de la LCAP sentarse las
siguientes conclusiones:
a) La llamada «tramitación
de emergencia» prevista en el artículo 72 de la LCAP, que, en realidad, es un
régimen excepcional caracterizado por la dispensa de tramitar expediente, sólo
procede en los casos taxativos del apartado 1 de dicho artículo, es decir,
acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades
que afecten a la defensa nacional.
b) La
tramitación de emergencia, por su mismo concepto excepcional, sólo podrá utilizarse
cuando no sea posible la tramitación urgente (artículo 71 de la LCAP) o la
utilización del procedimiento negociado sin publicidad por motivos de urgencia
(artículos 141.c), 182 d) y 210 c) de la
LCAP).
c) La apreciación de la
emergencia corresponde exclusivamente al órgano de contratación si bien dentro
de los parámetros previstos en el artículo 72 sin que, a diferencia de la
tramitación de urgencia, requiera una especial declaración, bastando la posterior
justificación documental.
d) La tramitación de
emergencia debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito
objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de la situación
de emergencia. En el ámbito objetivo, debe limitarse la tramitación de
emergencia, según expresión del artículo 72 de la LCAP, a «lo necesario para
remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida». En
el ámbito temporal debe operar un doble límite pues, de un lado, la emergencia
requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse
en el tiempo y, de otro lado, debe cesar cuando la situación haya desaparecido
o, como dice el apartado 2 del artículo 72 de la LCAP «la gestión del resto de
la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la
Administración, pero que ya no tenga carácter de emergencia, se contratará
conforme a lo establecido en esta Ley»
JC [425] Informe 21/03, de 23 de julio de 2003.
Son contratos de consultoría y asistencia los celebrados con corredores de seguros, en lo que se diferencian de los contratos de seguro, que tienen carácter privado.
En cuanto a la naturaleza
jurídica del contrato con corredores de seguro, esta Junta Consultiva los
calificó de contratos de consultoría y asistencia en sus informes de 7 de marzo
de 1996, 10 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2001 (expedientes 51/95, 43/97
y 19/01) [...] Tales actividades de los corredores de seguros permiten mantener
para los contratos que con los mismos se celebren el calificativo de contratos
de consultoría y asistencia, sin que la circunstancia de que la Ley 53/1999, de
28 de diciembre, calificase como contratos privados los de seguros, tal como
actualmente figura en el artículo 5.3 del LCAP altere la conclusión sentada al
ser distintos los contratos de seguros, que los corredores no pueden celebrar y
los propios de la actividad de estos últimos que las compañías de seguros
tampoco pueden celebrar, como se pone de relieve en los citados informes de
esta Junta.
JC [426] Informe 27/03, de 17 de noviembre de 2003.
La celebración de un contrato de colaboración para la ejecución de obras por la Administración requiere en todo caso la elaboración de un pliego.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, de conformidad con lo
que resulta de los artículos 49 y 152.3 de la LCAP, los contratos
administrativos con colaboradores para la ejecución de obras requieren la
aprobación previa de un pliego en el que se incluyan los derechos y
obligaciones de las partes, cualquiera que sea el procedimiento y forma de
adjudicación de los referidos contratos.
JC [427] Informe 32/03, de 17 de noviembre de 2003.
Las personas jurídicas sólo tienen capacidad de obrar para ejecutar contratos relativos a actividades comprendidas en su objeto, de lo que es ejemplo el artículo 198 LCAP.
A diferencia de las personas
físicas que tienen una capacidad de obrar genérica, cuya falta ha de ser
suplida por los medios que conoce el ordenamiento jurídico civil, el tema de la
capacidad de obrar de las personas jurídicas es más complejo y necesariamente
ha de ser puesto en relación con su objeto, pues es indudable que sólo pueden
realizar y, por tanto, sólo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas
en su objeto.
Para los contratos de
consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no
habituales existe un precepto de la Ley —el artículo 198.1— que claramente así
lo establece al declarar que las empresas adjudicatarias deberán ser personas
físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el
objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas
fundacionales y se acredite debidamente. No obstante, la misma conclusión, para
todo tipo de contrato, debe obtenerse de las declaraciones genéricas del
artículo 15.2 de la LCAP, ya que al establecer el precepto legal que la
capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se
acreditará mediante la escritura de constitución o modificación inscrita en el
Registro mercantil» aclarando que ello será así cuando este requisito fuera
exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable añadiendo que
sí no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante
la escritura o documento de constitución, de modificación, estatutos o acto
fundacional, en el que constasen las normas por las que se regula su actividad,
inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial, resulta
indudable que, se ponen en conexión, al regular la capacidad de obrar, el
objeto de la persona jurídica con el propio del contrato de que se trate
pudiendo afirmarse que, en definitiva el artículo 15.2 de la LCAP establece,
para todo tipo de contratos, en cuanto a la capacidad de obrar, la misma
exigencia que, para los contratos a que se refiere, consagra el artículo 198.1
de la propia Ley».
JC [428] Informe 34/03, 23 de julio de 2003.
Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para emitir informe sobre disposiciones que se tramiten por los Departamentos ministeriales en materia de contratación.
La disposición adicional primera
del RCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que
los proyectos de disposiciones que se tramiten por los departamentos
ministeriales que tengan por objeto la regulación de materia de contratación
administrativa deberán ser informados, previamente a su aprobación, por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Al tratarse de un proyecto de
Real Decreto aprobando fórmulas tipo para la revisión de precios en la
contratación de las Administraciones Públicas procede emitir este informe para
dar cumplimiento a lo dispuesto en la citada norma.
JC [429] Informe 43/03, de 17 de noviembre de 2003.
Es contrato de gestión de
servicios públicos el que tiene por objeto la atención integral de menores.
El contrato que tiene por objeto
la atención integral de menores es un contrato de gestión de servicios
públicos, que reúne las características de los artículos 154 y 155 de la LCAP y
no puede ser calificado, en consecuencia, como contrato administrativo
especial.
JC [430] Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004.
Para calcular la temeridad, la interpretación correcta del artículo 85.4 del RCAP consiste en referir las expresiones de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales, a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas.
Se trata de determinar la
interpretación correcta del artículo 85, apartado 4, del RCAP y, en concreto,
si la expresión de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades
porcentuales ha de calcularse respecto del porcentaje de baja o respecto a la
media aritmética de las ofertas.
La interpretación literal del
apartado 4 del artículo 85 del RCAP, actualmente en vigor, y que es el único
que aborda la cuestión planteada, no deja lugar a duda alguna, dado que habla
de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a la
«media aritmética de las ofertas presentadas» sin que sea lícito sustituir esta
expresión, como al parecer se está realizando en determinados casos, por la de
media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas, ya que esta última
expresión aparece claramente en contradicción con los términos literales del
citado apartado 4 del artículo 85 del RCAP [...] Por lo expuesto la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa entiende que la interpretación correcta del
apartado 4 del artículo 85 del RCAP consiste en referir las expresiones de
ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a la media
aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas
de las ofertas presentadas.
JC [431] Informe 49/03, de 12 de marzo de 2004.
Efectos de la garantía global.
Los términos categóricos del
artículo 36.2 de la LCAP en el sentido de que la garantía global deberá
constituirse «en alguna de las modalidades previstas en las letras b) y
c) del artículo 35.1», es decir,
mediante aval o seguro de caución no pueden quedar desvirtuados por las
expresiones utilizadas en el propio artículo 36.2 de «inmovilizar el importe de
la garantía» y procederse «a la liberación del saldo inmovilizado», por lo que
estas últimas expresiones han de ser interpretadas en sentido compatible con
las modalidades en que necesariamente ha de constituirse la garantía global y
entender, en consecuencia, que cuando el legislador habla de «inmovilizar el
importe» o liberar el «saldo inmovilizado» se está refiriendo a la afección de
la garantía consustancial a su esencia, es decir, que las cantidades que de la
totalidad de la garantía global se afectan a la finalidad concreta de garantías
provisionales o definitivas han de quedar inmovilizadas en su modalidad de aval
o de seguro de caución hasta que la garantía haya desplegado sus propios
efectos.
JC [432] Informe 50/03, de 12 de marzo de 2004.
Límites a la modificación basados en los principios de publicidad y concurrencia. Operan incluso si al contrato que se modifica hubiera licitado una sola empresa.
La primera cuestión que se
suscita es la de determinar si resulta factible la modificación del contrato
adjudicado por el Ayuntamiento de X a la empresa Y, para la construcción y
explotación de un estacionamiento subterráneo para vehículos […] consistente la
modificación en la construcción de trasteros en las plazas de aparcamiento para
su alquiler conjunto.
La respuesta negativa que, a
juicio de esta Junta, debe darse a la cuestión planteada se busca en una doble
argumentación.
En primer lugar el carácter
restrictivo con que la vigente legislación de contratos de las Administraciones
Públicas contempla las modificaciones de contratos adjudicados y que, aparte de
los requisitos formales a que se sujetan, tiene su reflejo en los artículos
101, con carácter general, y 163 de la LCAP, para el contrato de gestión de
servicio público, ligando ambos la posibilidad de modificación a razones de
interés público, expresando el primero que «una vez perfeccionado el contrato,
el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de
interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a
necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el
expediente» y el segundo —el artículo 163— en el mismo sentido que «la
Administración podrá modificar, por razones de interés público, las
características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas
por los usuarios».
En el presente caso resulta
evidente que la construcción y alquiler de trasteros en plazas de
estacionamiento construidas nada tiene que ver con el interés público, sino más
bien con intereses comerciales del concesionario o del Ayuntamiento, debiendo
resaltarse, como ya lo hizo esta Junta en su informe de 17 de diciembre de 2002
(expediente 42/02) que «la modificación del contrato es una prerrogativa de la
Administración y no cabe atribuir la iniciativa y el contenido de la
modificación al contratista» como parece ser que sucede en el presente caso en
el que el concesionario es el que solicita licencia de obras para la
construcción de trasteros para su alquiler conjunto con las plazas de estacionamiento.
En segundo lugar debe reiterarse
el criterio de esta Junta de que hay que poner límites a las posibilidades de
modificación de los contratos puesto que «celebrada mediante licitación pública
la adjudicación de un contrato…la solución que presenta la adjudicación para el
adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada
sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un
obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir
la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los
licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus
proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se
produce» (informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el
de 17 de marzo de 1999 y 2 de 5 de marzo de 2001, expedientes 48/95, 47/98,
52/00 y 59/00). Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por la
circunstancia de existir un sólo licitador, pues la posibilidad de modificar
sus proposiciones debe ser referida a la propia posibilidad de concurrir.
JC [433] Informe 52/03, de 12 de marzo de 2004.
Inaplicabilidad de la preferencia en la adjudicación o derecho de tanteo regulado en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
La solución negativa que, a
juicio de esta Junta, debe darse a la cuestión de la vigencia del artículo 117
y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales se
fundamenta en las siguientes consideraciones.
En primer lugar que el derecho
de tanteo previsto para las Corporaciones locales, no ha sido incorporado a la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas, ni para las
Administraciones Públicas, en general, ni para las Entidades Locales en particular,
por lo que admitir su vigencia para estas últimas iría contra el principio
unificador de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, que
ha quedado reseñado [...]
La oposición del artículo 117 y
siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales a los
preceptos de la LCAP y de su Reglamento se observa tanto en la adjudicación por
concurso como en la adjudicación por subasta, aunque esta última forma no
resulta aplicable a este tipo de contratos. El llamado derecho de tanteo, cuya
naturaleza es la de una preferencia en la adjudicación, para ser admisible en
concursos tendría que venir mencionado en la disposición adicional octava de la
LCAP, al igual que la existente para empresas que tengan en su plantilla
minusválidos y para entidades sin ánimo de lucro y en las mismas condiciones
(que las proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el
punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la
adjudicación). En las subastas, el derecho de tanteo o preferencia de
adjudicación se encuentra en contradicción con el artículo 87.2 del RCAP en
cuanto obliga a resolver mediante sorteo los supuestos de igualdad de proposiciones
y, sobre todo, porque en este mismo supuesto de igualdad el artículo 123.4 del
Reglamento de Servicios establece un sistema de pujas a la llana antes del
sorteo, de conformidad con el artículo 34.4 del Reglamento de Contratación de
las Corporaciones Locales, expresamente derogado, como se ha indicado, por la
disposición derogatoria única de la LCAP.
Lo hasta aquí razonado ha hecho
referencia exclusiva a la adjudicación de contratos para la gestión de
servicios públicos y requiere alguna matización cuando dicha adjudicación se
lleve a cabo mediante concurso de proyectos y en los supuestos de enajenaciones,
ocupaciones y aprovechamientos de bienes inmuebles.
Los concursos de proyectos con
intervención de jurado están previstos en el artículo 216 de la LCAP, cuyo
apartado 4 especifica que la adjudicación de contratos al ganador de un
concurso de proyectos, siempre que supongan una continuidad del concurso y esté
previsto en sus condiciones, podrá realizarse por procedimiento negociado sin
publicidad. En este supuesto, por expresa prescripción legal, no pueden jugar
las limitaciones que para la admisión del derecho de tanteo o preferencias
resultan de la propia LCAP.
En el supuesto de enajenación,
ocupación o aprovechamiento de bienes inmuebles la vigencia del derecho de
tanteo o preferencia para la adjudicación se fundamenta en la vigencia del
artículo 88 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, aprobado por
Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, dado que según el artículo 9.1 de la
LCAP a los contratos sobre bienes inmuebles se les aplicarán, en primer lugar,
en cuanto a su preparación y adjudicación las normas de la legislación
patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas, precepto que,
respecto a Entidades Locales, permite sostener la vigencia del Reglamento de
Bienes [...]
Informe 53/03, de 12 de marzo de
2004. Contratos de gestión de servicios públicos. Duración. Gastos
plurianuales.
Para los contratos de gestión de
servicios públicos, a cuya duración y prórrogas se refiere el artículo 157 de
la LCAP no resulta de aplicación la regla de que las prórrogas no pueden ser
concertadas por plazo superior al fijado originariamente, regla que, para los
contratos de consultoría ya asistencia y de servicios consagra expresamente el
artículo 198.1 de la propia LCAP […]
Los gastos correspondientes a
contratos de gestión de servicios públicos que, de conformidad con lo previsto
en el artículo 47 de la Ley 47/2003, hayan de extenderse a ejercicios futuros
excediendo de cuatro anualidades, en los que se modifiquen los porcentajes que
para cada anualidad se fijan en su apartado 2, o en los que no exista crédito
inicial, requerirán autorización del Gobierno o Consejo de Ministros.
JC [434] Informe 56/03, de 2 de febrero de 2004.
Es admisible la incorporación de técnicos asesores a la Mesa de contratación, con voz y sin voto.
En cuanto a la (incorporación) como
vocal de la Mesa al Subdirector General X y señalar que, cuando así lo aconseje el objeto de los contratos,
podrán incorporarse los funcionarios o asesores especializados que sean necesarios según la naturaleza de los asuntos a
tratar, los cuales actuarán con voz
pero sin voto, encuentra su justificación en el artículo 81 de la LCAP que, en
su apartado 2, atribuye a la Mesa la facultad de solicitar, antes de
formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se
relacionen con el objeto del contrato, sin que en este supuesto se presenten
las dificultades que señalábamos en relación con los vocales de la Junta de
Contratación, dado que estos funcionarios y asesores especializados de las
Mesas no son vocales, al preceptuar la modificación proyectada que actuarán con
voz pero sin voto.
JC [435] Informe 57/03, de 30 de marzo de 2004.
Admisibilidad de convenios de
colaboración con entidades privadas cuando el objeto de aquellos no coincide
con el de los contratos administrativos.
Los convenios recogidos
actualmente en el artículo 3.1.c) de la LCAP constituyen el modo normal de
relacionarse las Administraciones Públicas, los Organismos autónomos y demás
entidades públicas sujetas en su actividad contractual al régimen de dicha Ley
[…] resulta obligado canalizar estas actuaciones por la vía del convenio de
colaboración y no por la vía del contrato. […] Presupuesto distinto es el del
apartado d)
del artículo 3.1 de la propia LCAP, pues ya no se trata de Administraciones,
Organismos y Entes a los que no resultan aplicables, como contratistas, los
preceptos de la LCAP, pues una de las partes de la relación está constituida
por empresas privadas o por Entes o empresas públicas sujetos al Derecho
privado y que como tales pueden cumplir todos los requisitos que la Ley exige a
los contratistas, sin que pueda cuestionarse que los Entes públicos y empresas
públicas están comprendidos en la expresión personas físicas o jurídicas
sujetas al Derecho privado», por ser esta sujeción la razón de que no se les
considere aplicable el apartado c) sino el apartado d) del citado artículo 3.1 de la LCAP.
Pues bien, el apartado d) en contraposición con el
apartado c)
del artículo 3.1 contiene un requisito del mayor interés, en cuanto que admite
los convenios de colaboración excluidos de la Ley con personas físicas o
jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que — añade — «su objeto no esté
comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales. La razón de esta limitación ha de situarse en la idea que venimos
reseñando consistente en que el legislador no ha querido que, por la vía del
convenio de colaboración <huyan> de la aplicación de la Ley relaciones
que pueden perfectamente articularse por la vía del contrato administrativo».
Teniendo en cuenta los
anteriores criterios en el presente supuesto resulta aplicable la letra d) del artículo 3.1 de la LCAP, al
constituir la Fundación X una entidad privada, como tal sujeta al Derecho
privado, y al no estar comprendido el objeto del convenio en los contratos
regulados en la propia Ley o en normas administrativas especiales, ya que si
determinados aspectos de asesoramiento del convenio constituirían objeto de un
contrato de consultoría y asistencia lo cierto es que la totalidad de ese
objeto es algo más que un simple contrato de tal tipo pues, aparte de
comprender actividades distintas al asesoramiento como el préstamo temporal de
documentos, materiales y obras del artista, creación de una beca de investigación
estética y organización de seminarios y talleres […], lo cierto es que el
objeto del convenio, […] excede de cualquier tipo de contrato regulado en la
LCAP o en normas administrativas especiales.
JC [436] Informe 58/03, de 12 de marzo de 2004.
Regulación de los contratos mixtos en las Directivas comunitarias. No es contrato mixto el que incluye prestaciones propias de un contrato privado y de un contrato administrativo
Las Directivas comunitarias
sobre contratación pública vigente no contienen una regulación sistemática de
los contratos mixtos, sino referencias puntuales que no obstante, permiten
extraer los criterios de las propias Directivas en orden a su regulación.
El artículo 1 a) de la Directiva 93/37/CEE, de
14 de junio de 1993, sobre contratos de obras, considera contratos de obras
aquellos que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la
ejecución y el proyecto de obras. Por otra parte, el artículo 6 apartado 5 de
la misma Directiva establece que para el cálculo del importe en los contratos
de obras se tramará en consideración además de su importe el valor estimado de
los suministros necesarios para la ejecución de las obras puestas a disposición
del contratista por los poderes adjudicadores.
El artículo 1 a) de la Directiva 93/36/CEE, de
14 de junio de 1993, sobre contratos de suministro, al definir los contratos de
suministro indica que la entrega de los productos podrá incluir, con carácter
accesorio, trabajos de colocación e instalación.
El artículo 2 de la Directiva
92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre contratos de servicios, establece que
si un contrato público tiene por objeto a la vez productos, según se definen en
la Directiva 77/62/CEE (referencia que hay que entender realizada a la
Directiva 93/36/CEE) y servicios, según se contemplan en los anexos I A y I B
de la presente Directiva, se regirá por esta
última cuando el valor de los servicios sea superior al de los productos a los
que se refiere el contrato. Por otra parte esta misma Directiva, después d e
señalar que los servicios del anexo I se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto
en los títulos III a VI y que los servicios del anexo I B se adjudicarán
con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y16 establece, en su artículo
10, que los contratos que tengan por objeto los servicios que figuran tanto en
el anexo I A como en el anexo 1B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en
los títulos III a VI cuando el valor de los servicios del anexo I sea superior
al valor de los servicios del anexo I B y que en los demás casos se adjudicarán
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 a 16.
Finalmente la Directiva
93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos en los sectores del agua, de
la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, viene a señalar en
su artículo 1, apartado 4, letra b, que los contratos de obras pueden consistir
en la ejecución o en la ejecución y concepción de forma conjunta y que tales
contratos podrán incluir, además, los suministros y servicios necesarios para
su ejecución en el mismo artículo y apartado, último párrafo que los contratos
que incluyan servicios y suministros se considerarán contratos de suministro
cuando el valor total de los suministros sea superior al valor de los servicios
incluidos en el contrato y en el artículo 17 reproduce idéntica regla que el
artículo 10 de la Directiva 92/50/CEE para los contratos que incluyan
simultáneamente servicios del anexo XVI A y del anexo XVI B.
En definitiva las referencias
que las Directivas comunitarias hacen a los diversos contratos mixtos
demuestran que para la determinación de su régimen jurídico se acude al de la
prestación principal de mayor valor económico al igual que hacía el Reglamento
de 1975. Lo hasta aquí expuesto permite perfilar el alcance del artículo 6 de
la LCAP debiendo observarse en primer lugar que el mismo se refiere no sólo a
los contratos mixtos de obras y suministro al que hacía referencia exclusiva el
artículo 240 del RCE, sino que se refiere a los tipos de contratos
administrativos sin que, por otra parte, el citado artículo 6 permita hablar de
un contrato mixto de contrato privado y
contrato administrativo, ya que la calificación del contrato como privado es
previa y determina por sí sola el régimen jurídico aplicable al contrato, sin
necesidad de acudir a la regla del artículo 6 de la Ley de ser la
prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico la que
determina las reglas aplicables al contrato mixto. Por lo demás, la regla de
que la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico
determina el régimen jurídico del contrato no debe suscitar dificultades especiales
de aplicación y permite resolver uno por uno los diversos supuestos planteados
en el escrito de consulta, pues bastará calificar las distintas prestaciones
como de obras, suministro, etc. y atender al valor económico de cada una de
ellas, sin que sea atendible la falta de desglose en presupuesto de los
distintos elementos o prestaciones que, indudablemente, deberá ser subsanada
con carácter previo.
NOTA: Véase el artículo 4.1.p) de la LCSP.
JC [437] Informe 59/03, de 7 de junio de 2004.
Límites a la modificación del contrato: Inmodificabilidad de la cláusula de revisión de precios.
La tercera
posibilidad que se apunta en el escrito de consulta es la de modificar la
fórmula de revisión de precios […] Aunque, de conformidad con la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas puede admitirse la posibilidad de
modificación del contrato y de sus concretos términos, en este caso concreto,
la facultad de modificación que corresponde a la Administración debe quedar
descartada si se tiene en cuenta que el artículo 104.3 de la LCAP indica que
«el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante
la vigencia del mismo, debiendo añadirse a ello el carácter restrictivo con que
la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas contempla
las modificaciones de contratos adjudicados (artículos 101, con carácter
general y 163 para el contrato de gestión de servicio público) y el criterio
reiteradamente expuesto por esta Junta de que hay que poner límites a las
posibilidades de modificación de los contratos, puesto que «celebrada mediante
licitación pública la adjudicación de un contrato…. la solución que presenta la
adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones no
puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que
ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que
deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en
cuenta que los licitadores distintos de los adjudicatarios podían haber
modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación
que ahora se produce» (informes de 21 de diciembre de 1995, posteriormente
reproducido en el de 17 de marzo de 1999, de 2 y 5 de marzo de 2001 y de 12 de
marzo de 2004, expedientes 48/95, 47/98, 52/00, 59/00 y 50/03).
JC [438] Informe 61/03, de 12 de marzo de 2004.
Conforme a la definición legal, es
necesario que la obra sea susceptible de explotación para calificar el contrato
como concesión de obras públicas.
Para que el contrato pueda ser
calificado como concesión de obra pública, incluida en la actual y amplia
redacción del artículo 220.1 de la LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23
de mayo, figura como requisito indispensable que el edificio sea susceptible de
explotación, circunstancia que no parece concurrir en el destino de albergar
los Servicios Centrales de la Universidad de X. Resulta obvio que el descartar
la figura de la concesión de obra pública obligaría a acudir a otras figuras
contractuales distintas como puede ser la del contrato de obras para la
construcción del edificio.
JC [439] Informe 2/04, de 12 de marzo de 2004.
Clasificación en las UTE: Superación del Informe 33/84, de 15 de octubre de 1984. Es necesario que todas las empresas de la UTE estén clasificadas como contratistas de obras o de servicios, pero no necesariamente en el mismo grupo y subgrupo. Cuando una de las empresas ostenta la clasificación en el subgrupo exigido, con categoría igual o superior a la pedida, la UTE alcanza directamente dicha clasificación con independencia del porcentaje con que aquélla participe en la UTE.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente hace referencia a la clasificación de las uniones
temporales de empresas regulada en el artículo 52 del RCAP y concretamente de
la conciliación entre lo dispuesto en los apartados 2 y 4 de este último en el
sentido de si las limitaciones de participación en el 20 por 100 previstas en
el apartado 4 son aplicables al supuesto del apartado 2 [...]
Como acertadamente se pone de
relieve en el escrito de consulta la clasificación de las uniones temporales de
empresas se lleva a cabo, no por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa a través de sus Comisiones de Clasificación o de los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas, sino por los propios órganos de
contratación por medio de la Mesa de contratación según se desprende de la dicción
expresa del artículo 52.1 del RCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre.
Por otra parte a la vista de la
evolución normativa sobre la clasificación de uniones temporales de empresas
debe considerarse superado el criterio de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa expuesto en su informe de 15 de octubre de 1984 (expediente
33/84) que se fundamentaba en la primitiva redacción de la Ley de Contratos del
Estado y de las Órdenes de 28 de marzo de 1968 y de 24 de noviembre de 1982, sobre
clasificación de contratistas en el sentido de que existían argumentos
suficientes para mantener que era suficiente la clasificación correspondiente
de alguna de las empresas asociadas, sin que el requisito de la clasificación
fuera exigible a todas. A partir de las disposiciones posteriores — Órdenes de
30 enero y de 28 de junio de 1991, Ley 13/1995, de18 de mayo, de Contratos de
las Administraciones Públicas, Texto refundido aprobado por Real Decreto
legislativo 2/2000, de 16 de junio, y Reglamento General de la LCAP, aprobado
por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre —, ha quedado bien claro que en
las uniones temporales de empresas si bien es necesario que todas las empresas
que concurran deben estar clasificadas como contratistas de obras o como
contratistas de servicios, según el contrato de que se trate no lo es que lo
estén en el mismo grupo y subgrupo según resulta de las expresiones utilizadas
por el artículo 31 de la LCAP y del artículo 52 del RCAP, que son las normas
actualmente vigentes, como con anterioridad a la vigencia de este último
sostuvo esta Junta Consultiva en su informe de 5 de junio de 1996 (expediente
22/96) [...]
A juicio de esta Junta
Consultiva hay que partir de los distintos supuestos de los diversos apartados
del artículo 52, teniendo en cuenta que en sus apartados 2 y 3 se contempla la
circunstancia de que una o varias de las empresas integrantes de la unión
temporal están clasificadas en el subgrupo o subgrupos exigidos con categoría
igual o superior a la pedida, con la consecuencia que se impone de que la
categoría pedida o la máxima de las categorías ostentadas individualmente se
reconoce a la unión temporal.
Por el contrario el apartado 4
del artículo 52 parte del supuesto de que ninguna de las empresas alcanza la
categoría exigida, por lo que impone la consecuencia de tener que procederse a
lo que el artículo 32 de la LCAP denomina «acumulación de características»
utilizando la fórmula del propio apartado 4 del Reglamento.
La interpretación que se
sostiene de los diversos apartados del artículo 52 del Reglamento de la LCAP es
la que se considera más correcta para su aplicación por los órganos de
contratación y, aunque es cierto que alguna confusión puede producir la
expresión introducida en relación con la normativa anterior y utilizada por el
apartado 4 del artículo 52 de que «a estos efectos, en el caso de la máxima
categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su
intervalo, se consideraría que el valor máximo del mismo es el doble del valor
mínimo» la utilización de la fórmula del apartado 4 a los supuestos de los
apartados 2 y 3 de tan citado artículo iría en contradicción con su tenor
literal y, sobre todo, produciría efectos discriminatorios, como alguna vez se
ha puesto de relieve ante la Secretaría de la Junta, para aquellos supuestos en
que se trate de empresas clasificadas en el mismo subgrupo frente a aquéllas en
la que, por permitirlo la legislación vigente, alguna o alguna de las empresas
integrantes de la unión no está clasificada en el subgrupo exigido sino en
otros distintos de la clasificación de obras o de servicios.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que en las uniones temporales de
empresarios, cuando una de las empresas que concurren en la unión ostenta la
clasificación en el subgrupo exigido con categoría igual o superior a la
pedida, la unión temporal alcanza directamente dicha clasificación con
independencia del porcentaje que dicha empresa tenga en la unión.
JC [440] Informe 4/04, de 12 de marzo de 2004.
Ante el retraso imputable al
contratista, procede imponer penalidades, salvo que se opte por la resolución
del contrato.
La solicitud de no aplicación de
penalidades ha de formularla el contratista y basarla en no ser las causas de
la demora imputables al mismo y utilizado el argumento de la lluvia como
determinante de la falta de imputabilidad ha de señalarse que supuestos
normales de lluvia, teniendo en cuenta la zona geográfica y período del año en
que se producen, no deben dar lugar a la exclusión de la imputabilidad al
contratista, que deberá prever estos fenómenos al realizar su oferta […] Como
consecuencia de lo anterior debe llegarse a la conclusión que el retraso se
produce por causa imputable al contratista y procede la imposición de penalidad
al mismo […] al no haber optado el Ayuntamiento, lo que resultaría factible,
por la resolución del contrato.
JC [441] Informe 7/04, de 12 de marzo de 2004.
La notificación fehaciente es requisito para que la cesión de créditos produzca efectos frente a la Administración.
De la norma contenida en el
artículo 100 de la LCAP, tanto en su primitiva redacción como en la modificada
por la Ley 44/2002 resulta que los requisitos fundamentales o imprescindibles
en la terminología del artículo, para que la cesión produzca sus efectos
propios en cuanto al pago por la Administración son que el derecho de cobro
frente a la Administración exista y que se notifique fehacientemente a esta
última la primera y las segundas y sucesivas cesiones, por lo que éste debe
constituir el principal y quizá exclusivo trámite del procedimiento, que una
vez cumplido exime de adicionar o completar nuevos trámites procedimentales.
JC [442] Informe 8/04, de 12 de marzo de 2004.
No implica ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, y puede por tanto ser contratada, la colaboración para el ejercicio de la función recaudatoria en un Ayuntamiento, que es un contrato de servicios.
En cuanto a la posibilidad de
contratar con una empresa de colaboración las tareas de asistencia en el
ejercicio de la función recaudatoria a un recaudador funcionario, cuya plaza
pretende ser creada, la respuesta afirmativa se basa en la posibilidad general
que tienen las Administraciones Públicas de celebrar contratos de servicios con
empresas particulares en los que la realización de su objeto sea de carácter
técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza
análoga o complementarias para el funcionamiento de la Administración, como
señalan las letras a) y b) del artículo 196.3 de la LCAP siendo indudable que
estos servicios que se pretende contratar no están incursos en la prohibición
del apartado del mismo artículo 196 en cuanto no implican ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos.
A mayor abundamiento debe
señalarse que el artículo 37 del RCE […] al establecer los grupos y subgrupos
de actividades por especialidades de aplicación para la clasificación de
empresas incluye […] el subgrupo 2, que titula servicios de gestión de cobros,
definiéndose en el anexo II como trabajos incluidos en este subgrupo la gestión
de cobros de recibos correspondientes a impuestos o servicios de la
Administración Pública […]
(Por tanto) Es evidente que la modalidad contractual en la que
debe enmarcarse el contrato es la de contratos de servicios [...]
JC [443] Informe 9/04, de 30 de marzo de 2004.
(1) Orden ministerial por la que se crea un Registro voluntario de licitadores. El examen de la documentación que los interesados aporten al Registro no puede ser atribuido a la Mesa de contratación. Tampoco es admisible atribuir a la Mesa una función de gestión administrativa como la de recibir la solicitud de inscripción, y en general, cualquiera otra distinta de las que tiene legalmente atribuidas.
Existe una cierta confusión cuando
por una parte se señala que la inscripción se realizará por la Mesa única de
contratación, es decir un órgano colegiado, y por otra se establece que la
inscripción se acordará por el Presidente de la Junta de Contratación […] la
atribución de tal competencia a la Mesa única de contratación no concuerda con
el carácter y la función que la LCAP atribuye a la Mesa de contratación en sus
artículos 81, 82, 83 y 88. Aún cuando por razones de simplificación de
trámites, conforme a lo establecido en el artículo 79 del RCAP, se creen Mesas
de contratación de carácter permanente, expresión que se diferencia de la que
en el proyecto de disposición recibido se sustituye por la expresión «única»,
no supone que tal Mesa tenga la consideración de un órgano de actuación
ordinaria y continuada, es decir permanente, sino que se trata de evitar la
repetición de actuaciones de con una misma finalidad lo que implicaría tener
que designar continuamente Mesas especificas de contratación para el examen de
la documentación y valoración de las ofertas de los licitadores. La Mesa de
contratación, como se indica, no es un órgano colegiado permanente y habitual,
sino que conserva su carácter de órgano coyuntural que actúa exclusivamente,
como indicamos, para el examen de la documentación incorporada a la proposición
y para el examen y valoración de las ofertas presentadas por los candidatos en
un procedimiento concreto de adjudicación de un contrato. En tal sentido, al no
conferirles el legislador competencias para actuar en relación con los
registros de licitadores no puede serle atribuida competencia para actuar
respectos de los mismos habida cuenta que, en tal caso, es decir en la
actuación de los órganos responsables de los registros de licitadores, no se
produce la convocatoria de adjudicación de un contrato.
En consecuencia, nada tiene que
objetar esta Junta Consultiva a que el examen y valoración de la documentación
que los interesados aporten para su inscripción en el Registro voluntario de
licitadores del Ministerio de Hacienda se efectué por un órgano determinado de
su estructura orgánica, pero se ha de expresar que en ningún caso tal
competencia podrá ser atribuida a la Mesa de contratación.
Lo mismo ha de decirse de la
posibilidad de que la solicitud de inscripción y la documentación que la
acompaña sean presentadas a través de las Mesas de contratación, posibilidad
que debe suprimirse, ya que no parece el cauce adecuado para efectuar una
actuación administrativa, como es la inscripción en un Registro, actuación que
no puede atribuirse a las Mesas de contratación. Además, no siendo la
calificación del a documentación presentada un acto de bastanteo, no es
admisible que se atribuya a la Mesa una función de gestión administrativa, y en
general, cualquier función distinta de las que tiene legalmente atribuidas en
relación con cada procedimiento singular de contratación.
(2) Diferencias entre el bastanteo y la verificación del poder a los efectos del Registro voluntario de licitadores.
Por otro lado la acción de
bastanteo que prevé el precepto no es ni puede ser tal. El bastanteo es un acto
administrativo que tiene por objeto el precisar la suficiencia de los
documentos justificativos de la personalidad de los administrados y, en general
todos los poderes, expresando de modo concreto su eficacia en relación con el
fin para el que hayan sido presentados. Como los documentos que se presentan lo
son a efectos de su depósito en el Registro de licitadores para liberar al
presentador de la obligación de aportarlos en todos y cada uno de los
procedimientos de contratación […] aquélla acción no puede indicarse la
eficacia de los documentos de modo concreto en relación con un procedimiento
concreto, puesto que lo que se hace es simplemente examinar que se ha
presentado la documentación correcta, y no su suficiencia o eficacia para un
fin concreto y determinado, que aquí no se conoce ni es tal. En realidad […]
tal acción en modo alguno es un bastanteo
JC [444] Informe 12/04, de 7 de junio de 2004.
La obligación de presentar una declaración responsable de estar al corriente de las obligaciones tributarias conforme a la LCAP es de aplicación preferente sobre la dispensa de presentar documentos regulada en el artículo 35.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que la obligación que el artículo 79.2,
letra b),
de la LCAP impone a todos los licitadores de presentar declaración responsable
sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sólo a los que vayan a
ser adjudicatarios los documentos justificativos no puede quedar alterada por
convenios de colaboración con la AEAT, por el artículo 95.2 de la Ley 58/2003,
de 28 de diciembre, ni por la letra f) del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre.
JC [445] Informe 13/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Las mejoras en el contrato de obras sólo pueden ser ofrecidas por los licitadores cuando el órgano de contratación haya admitido la presentación de variantes.
Las mejoras ofrecidas por el
adjudicatario […] sólo pueden ser ofrecidas cuando el órgano de contratación
haya admitido la presentación de variantes e indicado los aspectos sobre los
que pueden ser presentadas y, una vez admitidas, darán lugar a la necesaria
modificación del proyecto tal y como se determina en los artículos 85, letra b), de la Ley y en el artículo 137
del RCE. No puede hablarse en tal sentido de otras mejoras, toda vez que el
contrato de obras se caracteriza por la ejecución de una prestación definida en
el proyecto aprobado, que previamente a su ejecución es objeto de replanteo,
determinando la comprobación de su realidad geométrica y la disponibilidad de
los terrenos sobre los que se ubica.
(2) Constituye un fraude el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, cuando la reducción del plazo fue considerada como criterio de adjudicación. Resolución del contrato por incumplimiento del plazo.
En cuanto se refiere a la
consideración y efecto de la reducción de plazo de ejecución presentada por el
contratista cabe señalar que si tal reducción constituyó un criterio de
adjudicación del contrato, su incumplimiento representa en sí mismo un manifiesto
fraude que impidió la adjudicación del contrato a otro candidato que pudo
realizar una proposición más ajustada a la realidad. Por lo tanto, el
incumplimiento del plazo de ejecución debe constituir una causa resolutoria del
contrato con los efectos que respecto de la misma se determinan en el artículo
20, letra c),
como causa de declaración de la prohibición para contratar, y, en su caso, en
el artículo 33, apartado 2 y apartado 3, letra b), de la Ley.
JC [446] Informe 16/04, de 7 de junio de 2004.
Ámbito de aplicación de la Ley 48/98, de 30 de diciembre de 1998 sobre contratación en los «sectores excluidos».
El régimen jurídico de las
sociedades públicas que actúan en los sectores especiales, concretamente en el
del agua […] sigue siendo el establecido en la Ley 48/98, de 30 de diciembre,
en cuanto incorpora el contenido de las Directivas 93/38/CEE, modificada por la
98/4/CE y 92/13/CEE y por tanto, con las debidas correcciones y matizaciones en
la redacción de nuestro informe de 3 de julio de 2001 (expediente 7/01) siguen
siendo igualmente válidos sus razonamientos y conclusiones en este extremo […]
Debe abordarse la cuestión de si
las prescripciones de la Ley se aplican a todos los contratos de obras,
suministros y servicios que celebre X o sólo para aquellos relacionados con las
actividades del agua, excluyéndose las relativas al servicio de saneamiento.
A juicio de esta Junta la
primera solución es la correcta si se parte de la idea de que la Ley 48/1998,
de 30 de diciembre, establece la sujeción a la misma de determinadas entidades
y una vez establecida, a posteriori, excluye ciertos contratos por razón de su
cuantía o por declaración expresa de la Ley y, en consecuencia, los contratos
de obras, suministros y servicios, que no estén expresamente excluidos, deben
adjudicarse con sujeción a la tan citada Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sin
perjuicio de que los excluidos puedan adjudicarse por sus normas de
contratación específicas, en este caso, las normas de derecho mercantil a que
quedan sujetas las sociedades de tal carácter. Abona esta interpretación el
contenido del apartado 2 de la disposición adicional undécima de la LCAP que,
refiriéndose a las entidades públicas incluidas en el ámbito de aplicación de
la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, por tanto también a las sociedades de
capital público incluidas como empresas públicas en dicho ámbito de aplicación,
dispone que se regirán en lo no previsto en la misma, es decir, para los
contratos excluidos, por sus normas de contratación específicas.
JC [447] Informe 19/04, de 12 de noviembre de 2004.
La admisibilidad de variantes constituye una excepción a la regla que prohíbe la presentación por un mismo licitador de proposiciones simultáneas.
El examen comparativo y la
interpretación literal de ambos preceptos legales —los artículos 80 y 87 de la
LCAP— conducen a una primera conclusión del mayor interés a efectos del
presente informe consistente en afirmar que las propuestas que incluyen
variantes o alternativas deben considerarse propuestas simultáneas, como
resulta claramente de la prohibición y excepción del artículo 80, que después
de prohibir la presentación de más de una proposición exceptúa lo dispuesto en
el artículo 87, en el que literalmente, se admite más de una proposición [...]
La evolución de la legislación
española de contratos de las Administraciones Públicas sigue una línea recta en
este extremo, pues tanto el artículo 81 como el 88 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
en su primitiva redacción, ya establecían que la admisibilidad de variantes
debía configurarse como excepción a la prohibición de presentación de más de
una proposición y que la toma en consideración de las variantes requería el
ajuste a los requisitos y modalidades de presentación señaladas en el pliego de
cláusulas administrativas, siendo la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, la que
introduce simples modificaciones de redacción en estos artículos que pasan a
constituir los artículos 80 y 87 de la LCAP […]
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, de conformidad con los
artículos 80 y 87 de la LCAP, la admisibilidad de variantes constituye una
excepción a la prohibición de presentación de proposiciones simultáneas y que
tal admisibilidad y toma en consideración de las mismas se condiciona a la previsión
en los pliegos y en los anuncios y su ajuste a los requisitos mínimos exigidos
en los mismos, dado que en caso contrario se producirá el efecto del artículo
80 de la LCAP.
JC [448] Informe 20/04, de 7 de junio de 2004.
Naturaleza privada del contrato para la impresión y publicación de los datos de un organismo.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente consiste en determinar la naturaleza del contrato que
tiene por objeto la impresión y publicación en las sucesivas ediciones de la
Guía X [...] Descartado que el contrato que es objeto de examen sea contrato
administrativo típico o especial, fácilmente se llega a la conclusión de
tratarse de un contrato privado, pues así resulta del artículo 5, apartado 3,
de la LCAP que reserva este calificativo para los restantes contratos de las
Administraciones Públicas, es decir, los que no sean contratos administrativos
típicos, ni contratos administrativos especiales.
JC [449] Informe 22/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Los pliegos de cláusulas administrativas generales no son normas jurídicas.
Como manifiesta la Interventora
General de la Administración del Estado en su escrito la cuestión que plantea
se concreta en la posible vigencia de la cláusula 50 del Pliego de cláusulas
administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado
por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre [...]
Una primera consideración debe
comentarse con carácter previo respecto del carácter de los pliegos de pliegos
de cláusulas administrativas generales. En tal sentido cabe manifestar que los
mismos carecen del carácter de norma jurídica, sino que constituyen el mero
clausulado aplicable a los contratos sobre los que resultan aplicables en la
función que le atribuye el artículo 66 del RCAP que acompañan a los pliegos de
cláusulas administrativas particulares. El requisito de que su aprobación no se
realice por el órgano de contratación, sino por el Consejo de Ministros no le atribuye
la condición de norma jurídica sino de la competencia y del procedimiento a
seguir para tal fin. Por tal razón no puede, a juicio de esta Junta Consultiva
hablarse de la vigencia del citado pliego o de alguna de cláusulas sino más
bien si una cláusula concreta resulta aplicable por adecuarse o no al
ordenamiento jurídico vigente al momento de ser aplicada.
Al respecto se ha de señalar que
la LCAP en su artículo 48.1 obliga que los pliegos de cláusulas administrativas
generales se ajusten en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus
disposiciones de desarrollo, lo que asimismo resulta de lo dispuesto en el
artículo 4. Consecuentemente toda cláusula o especificación contenida en los
pliegos debe estar adaptada a las disposiciones vigentes en el momento de ser
aprobadas.
(2) La Ley exige que toda modificación contractual sea aprobada exclusivamente por el órgano de contratación. El director facultativo de una obra no cuenta ya con la facultad de modificación que le reconoce la cláusula 50 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado.
Una de las características
aportadas en la actual legislación de contratos respecto de las modificaciones
contractuales es que estas han de ser autorizadas y aprobadas exclusivamente
por el órgano de contratación. Así resulta de lo establecido en el artículo 94
de la Ley, que vincula los efectos de los contratos a la propia Ley a sus
normas de desarrollo, así como a los correspondientes pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, en el artículo 101
que, respecto de las modificaciones de los contratos las condiciona a la
decisión del órgano de contratación criterio que es expresado en el artículo
146, en el que además al referirse en este contexto a la actuación del director
facultativo de las obras en el apartado 3, le impone que cuando considere
necesaria una modificación deberá recabar autorización del órgano de
contratación para iniciar el correspondiente expediente, atribuyendo en el apartado
4 al Ministro la competencia exclusiva no delegable para autorizar que puedan
continuar provisionalmente las obras. Así resulta también del artículo 59.1 de
la Ley.
El Reglamento general de la Ley,
como no podía ser de otra forma, reitera tal criterio plasmando una excepción
en el artículo 160, respecto de las variaciones sobre las unidades de obra
ejecutadas, que pueden ser introducidas sin previa aprobación en el supuesto
que señala, siempre que no representen un incremento de gasto superior al 10 por
100 del precio primitivo del contrato. Las restantes normas imponen la aprobación
previa del órgano de contratación y, en tal sentido, el Reglamento determina en
los artículos 102, 141, 158 y 161.
Es evidente que en texto del
Reglamento se aprecia la ausencia de la correspondiente norma que determine de
forma precisa cuál es la función del director facultativo de las obras, aspecto
que sí se cita en la cláusula 4 del Pliego de cláusulas administrativas
generales para la contratación de obras del Estado, y que es más propio de una
norma que del clausulado del contrato, pero, con la excepción citada, las
funciones que recibe en la vigente legislación son, entre otras, las de dirigir
las obras cursando al contratista las correspondientes instrucciones, realizar
por sí mismo las obligatorias mediciones de la obra ejecutada, expedir las
correspondientes relaciones valoradas y las certificaciones de obras,
ejerciendo una facultad de propuesta al órgano de contratación respecto de las
posibles modificaciones como señalan al respecto los artículos 146 de la Ley y
141, 146.2, 158, 162, 163, 166 y 169 del Reglamento.
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la cláusula 50 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, en tanto atribuye al director de las obras una facultad de autorizar modificaciones propuestas por el contratista, no puede ser aplicada por oponerse a lo establecido en la LCAP y en su Reglamento general, careciendo de competencia el director facultativo de las obras para acordar modificaciones del contrato, con la excepción establecida en el artículo 160 del Reglamento, requiriendo en todo caso la aprobación previa del órgano de contratación.
JC [450] Informe 23/04, de 7 de junio de 2004.
Juicio
negativo de la Junta Consultiva sobre la norma que, respecto de los contratos
que celebren las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social,
obliga a estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones con la Seguridad
Social como requisito previo para el cobro del precio del contrato.
El artículo
95 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que el
régimen de contratación de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social se regirá por la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas […] con una serie de especialidades entre las que
figura la de la letra
e) adicionada
al citado artículo 95 por la disposición adicional cuarta de la Ley 52/2003, de
10 de diciembre, y que literalmente indica que «la situación de estar al
corriente en el cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social requerida
para contratar con las Administraciones Públicas por el párrafo f) del artículo 20 de la LCAP será asimismo exigible para el
cobro del precio del contrato y durante la vigencia del mismo».
Lo primero que hay que afirmar
que el precepto legal trascrito, por su expresa dicción, sólo se aplica a los
contratos de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social
y sólo al requisito de estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones de
Seguridad Social, por lo que, dado que supone, en este ámbito limitado, una
alteración del sistema general de la contratación administrativa que, en ningún
supuesto, admite que los requisitos y las prohibiciones para contratar se
aprecien y produzcan efectos con posterioridad a la adjudicación del contrato,
merece por parte de esta Junta, un juicio negativo, pareciendo a la misma
aconsejable que por el mismo órgano que promovió la disposición examinada se
inicien las actuaciones tendentes a su derogación, o al menos, a la
promulgación de normas complementarias que permitan insertar en el
procedimiento de ejecución de los contratos celebrados por las entidades
gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social los trámites oportunos para
que pueda darse efectividad a la letra e) del artículo 95 de la Ley General de la Seguridad
Social.
Hasta tanto que la situación propugnada se produzca, conviene señalar que para el pago de los contratos menores habría de aplicarse la citada letra e) del artículo 95, sin que existan razones que abonen una solución distinta para este tipo de contratos [...] Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la dicción literal de la letra e) del artículo 95 de la Ley General de la Seguridad Social, adicionada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, merece un juicio negativo, al alterar el sistema de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, pero, mientras permanezca en vigor, ha de aplicarse en sus estrictos términos, es decir sólo a los contratos que celebren las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, cualquiera que sea su cuantía y sólo al cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social.
JC [451] Informe 24/04, de 7 de junio de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no caben tales prórrogas, aunque estuviesen previstas en los pliegos elaborados y aprobados con anterioridad a dicha fecha.
En cuanto a la posibilidad de
prórrogas tácitas prohibidas por el artículo 67 de la LCAP, hay que señalar que
las mismas serían admisibles conforme a la legislación anterior, pero que una
vez entrada en vigor la LCAP y su artículo 67, deben ser rechazadas [...] A
partir de la entrada en vigor del artículo 67 de la LCAP, no caben prórrogas
tácitas aunque estuviesen previstas en los pliegos elaborados y aprobados con
anterioridad a dicha fecha.
JC [452] Informe 25/04, de 7 de junio de 2004.
La certificación que acredita la inscripción en el Registro voluntario de licitadores de un órgano de contratación puede ser aportada de oficio a la Mesa de contratación por los servicios del propio órgano de contratación.
Existiendo constancia en el
órgano de contratación a un fin concreto de la documentación requerida para
acreditar la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de la empresa y, en
su caso, de no estar incursa en causa de prohibición de contratar, en tanto la
misma conserve su vigencia y no haya experimentado modificación, no debe
constituir un obstáculo para acreditar su efectividad que tal certificación sea
aportada por el propio órgano de contratación, siendo lo esencial que tal
certificación exista, documento que no sustituirá la obligación del
adjudicatario de aportar los documentos requeridos una vez haya sido declarado
como tal [...] Por lo expuesto esta Junta Consultiva de Contratación
Administrativa entiende que es admisible que la certificación de inscripción en
el registro de licitadores de un órgano de contratación pueda ser aportada de
oficio a la Mesa de contratación por los servicios del propio órgano de contratación.
JC [453] Informe 27/04, de 7 de junio de 2004.
(1) Diferencias entre garantía provisional y definitiva,
Desde el punto de vista del
interés público que la contratación administrativa representa resulta muy
distinto el significado de las garantías provisionales y de las garantías
definitivas, puesto que las primeras responden a la finalidad de garantizar la
seriedad de las ofertas, evitando que su retirada injustificada impida la
adjudicación del contrato o determine la adjudicación a ofertas menos
ventajosas a las retiradas, mientras que las garantías definitivas aseguran la
correcta ejecución de un contrato ya adjudicado, por lo que la mayor
importancia de esta últimas significa un tratamiento más riguroso de la
constitución de garantías definitivas en la normativa contractual y en la
doctrina jurisprudencial, teniendo en cuenta, además que, como se pone de
relieve en el escrito de consulta, un criterio excesivamente riguroso en la
exigencia de los requisitos de constitución de las garantías provisionales, sin
permitir su subsanación, daña sensiblemente el principio de concurrencia,
criterio expresamente admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
más adelante examinaremos.
La normativa vigente, ciñéndonos
al contrato de obras, acoge este distinto significado, puesto que, con arreglo
a ella, mientras la constitución de garantías definitivas no es dispensable en
ningún caso, el artículo 36.2 de la LCAP admite que el órgano de contratación
pueda dispensar en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la
prestación de la garantía provisional a aquellas empresas que acrediten la
clasificación requerida para concurrir a la licitación en los contratos de
obras de cuantía inferior a la señalada en el artículo 135.1, sin que esta
última limitación derive de un argumento inherente a la propia esencia de la
garantía, sino que es consecuencia de las Directivas comunitarias en el sentido
de que, al no ser exigible la clasificación a empresarios comunitarios no
españoles se produciría una discriminación negativa para éstos comparativamente
con los empresarios españoles, si se dispensase de la prestación de garantías
provisionales a los clasificados sin limitación de cuantía (lo que sucedía en
la legislación anterior). En definitiva lo que se quiere resaltar es que la
menor importancia de la garantía provisional, en relación con el interés
público representado por la ejecución del contrato, determina un criterio más
flexible en la exigencia de requisitos que se traduce incluso en el trámite
específico de subsanación de defectos, existente en la garantía provisional
previsto en el artículo 101 del RCE […]
(2) Defectos en las proposiciones. Imposibilidad de establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables o insubsanables. Deben apreciarse sin infringir el principio de concurrencia. La falta de acreditación del poder es defecto subsanable, no así la inexistencia de dicho poder.
En numerosos informes esta Junta
Consultiva tanto en relación con el artículo 101 del RCE, como en relación con
el vigente artículo 81 del RCAP, ha venido sosteniendo que, sin ser posible
establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables, ha de considerarse que
reúnen tal carácter los que se refieren a la acreditación del requisito de que
se trate pero no a su cumplimiento, entre otros, como más recientes, informes
de 30 de junio de 1999, 11 de abril y 30 e octubre de 2000, 17 de diciembre de
2002 y de 28 de febrero de 2003 —expedientes 22/99, 6/00, 31/00, 35/02 y 48/02)
[...]
Es a través de este trámite de
subsanación de defectos, donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto
de manifiesto su doctrina en orden a los defectos de apoderamiento en la
constitución de garantías provisionales en la contratación administrativa
(fianzas en la terminología de la legislación anterior) basándose en el
criterio de que los defectos de apoderamiento son, en términos generales,
subsanables y ligando esta posibilidad a la necesidad de no infringir el
principio básico de la contratación administrativa de libre concurrencia a
través del rechazo de proposiciones por defectos formales de apoderamiento lo que
puede ser evitado con aplicación de los trámites de subsanación.
De los diversas sentencias del
Tribunal Supremo que han abordado la cuestión de la suficiencia o insuficiencia
de poderes, en el primer aspecto reseñado, —la posibilidad de subsanación— deben
citarse la sentencia de 22 de noviembre de 1973, que con cita de otra anterior
de 3 de enero de 1949, declara que si bien las formas de contratación
administrativa constituyen obligaciones indeclinables y los vicios de
procedimiento originan la nulidad del mismo, «de tales doctrinas no puede
hacerse un dogma jurídico de tal rigidez, que la contratación administrativa se
transforme en una actuación de estilo obligado, hasta el extremo de que la más
mínima infracción u omisión representa la inexistencia o la nulidad absoluta y
radical del contrato» y la sentencia de 17 de febrero de 1984 expresiva e que
«en principio, la representación se presume y, de existir dudas...... la
solución no debió ser la de eliminar como licitadora a tal empresa, en
perjuicio de los intereses públicos, sino la de procurar la clarificación del
problema, ya que, como regla, los defectos de representación son subsanables»
añadiendo el razonamiento de que «la preclusión de aportaciones documentales
tienden a evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco
limpias, más no la de aclarar dudas que los agentes de la Administración tengan
en ese momento, pero en las que pudo honestamente no pensar el concursante
afectado por ellas» . En cuanto al segundo aspecto aludido —el quebranto del
principio de concurrencia por eliminación de contratistas con defectos
subsanables de apoderamiento—, aparte de las alusiones al perjuicio a los
intereses públicos de la citada sentencia de 17 de febrero de 1984 y la que la
sentencia de 19 de enero de 1995 hace a que la interpretación restrictiva y
aislada del artículo 101 del RCE puede afectar al principio de libertad de concurrencia,
su expresión más concreta se incorpora a la sentencia de 22 de junio de 1972,
expresiva de que el principio de concurrencia «prohíbe limitar la concurrencia
de licitadores a pretexto de una interpretación literalista que conduzca a una
conclusión absurda por ser contraria al sistema legal que rige la contratación
administrativa» y a la sentencia de 29 de abril de 1981 que declara que el
rechazo de proposiciones por defectos en el modo de acreditar la constitución
de la fianza provisional «ha supuesto lesión para los intereses económicos de
la Administración, intereses a cuya satisfacción tiende el principio de libertad
de concurrencia en la contratación administrativa, enderezado a conseguir la
máxima competencia posible y a garantizar la igualdad de acceso a la
contratación pública».
Lo expuesto anteriormente es
perfectamente aplicable al supuesto de hecho de la presente consulta —, la
falta de poder o falta de acreditación del poder existente —, debiendo
considerarse insubsanable el primer extremo de la alternativa y subsanable el
segundo [...] Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
reiterando criterios anteriormente expuestos entiende que, la falta de poder en
el momento de presentar la documentación es defecto insubsanable y, por el
contrario, la falta de acreditación de un poder existente es defecto
subsanable.
JC [454] Informe 31/04, de 12 de noviembre de 2004.
Las prestaciones propias de los contratos privados no pueden integrar un contrato mixto. Clasificación o clasificaciones exigibles en un contrato mixto que integra varias prestaciones propias de los contratos de servicios.
Se está planteando […] como
cuestión básica y fundamental la calificación del contrato por el que se
realizarán la prestación de la asistencia y servicios que son necesarios para
que el buque oceanográfico X pueda navegar y realizar las campañas de investigación
programadas y, en su caso, si se tratara de un contrato de servicios, la
clasificación correspondiente que deberá exigirse a los licitadores […]
Las actividades descritas
permiten afirmar que se trataría, en este caso de un contrato mixto, esto es, un
contrato administrativo con prestaciones propias de contratos de suministro, de
servicios o especial, que contiene prestaciones correspondientes al menos a dos
contratos de distinta clase, con excepción del alquiler del local para el
almacenamiento de los pertrechos, toda vez que al configurarse como un contrato
privado no es susceptible de integrar el objeto de un contrato mixto en los que
el artículo 6 de la LCAP requiere que se traten de prestaciones propias de los
contratos administrativos, por lo que debería contratarse de forma
independiente o integrarse como un requisito propio para el desarrollo del
contrato, pero en ningún caso como parte de un contrato administrativo.
Finalmente, en respuesta a la
segunda cuestión planteada, de considerarse la aplicación de la normativa
correspondiente a los contratos de servicios, en función de la importancia
económica de sus prestaciones, la clasificación o clasificaciones que habría
que exigirse a los licitadores sería la que resultara de lo establecido en el artículo
46, en relación con el artículo 36, ambos del reglamento General de la Ley, en
función del importe que se atribuye a las diferentes prestaciones propias de
los contratos de servicios [...]
JC [455] Informe 35/04, de 8 de julio de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no caben en ningún caso tales prórrogas.
Tras la reforma introducida en
el artículo 67.1 de la LCAP, por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que
se modifica la citada Ley, se prohíben las prórrogas tácitas, disponiendo dicho
precepto que «… Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas
administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que
hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y,
cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en
todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por
consentimiento tácito de las partes». En tal sentido, tal y como se puso de
manifiesto recientemente por esta Junta Consultiva en su informe 24/04, de 7 de
junio, «en cuanto a la posibilidad de prórrogas tácitas prohibidas por el
artículo 67 de la LCAP, hay que señalar que las mismas serían admisibles conforme
a la legislación anterior, pero que una vez entrada en vigor la LCAP y su
artículo 67, deben ser rechazadas», al resultar un contrasentido que un
contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar
produciendo su efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas.
JC [456] Informe 43/04, de 12 de noviembre de 2004.
Respecto de las organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la contratación administrativa, la legitimación para solicitar informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa queda circunscrita a los Presidentes de organizaciones de ámbito nacional.
El informe no se solicita por el
Presidente, sino por la Secretaría General de una Asociación de Empresarios […]
por lo que debe plantearse el alcance de la expresión «Presidentes de las
organizaciones empresariales representativas de los sectores afectados por la
contratación administrativa», con la interpretación que de la misma se hacía en
el informe de esta Junta de 22 de marzo de 1995 (expediente 4/95) (posteriormente
reproducido en el de 29 de octubre de 1995 (expediente 34/95) y en el de 23 de
octubre de 2002 (expediente 24/02) en el que literalmente se manifestaba lo siguiente:
«Aunque una interpretación
aislada de la expresión utilizada por el citado artículo 17 podría llevar a la
conclusión de que el Presidente de una organización empresarial de ámbito
provincial puede solicitar informes a esta Junta, tal conclusión debe ser descartada
ya que evidentemente la legitimación de los Presidentes de organizaciones empresariales
ha sido establecida, aunque no se diga de manera expresa, con idéntico o
similar rango y ámbito de ejercicio de funciones al del resto de personas a que
se refiere el citado artículo 17. Así si se establece que pueden pedir informe
a la Junta los Subsecretarios y los Directores Generales, no los Delegados
provinciales ministeriales, los Presidentes y Directores Generales de
Organismos autónomos y Entes públicos, no sus delegados, el Interventor General
de la Administración del Estado, no los Interventores Delegados, los titulares
de las Consejerías de las Comunidades Autónomas, no el resto de cargos y
funcionarios de las mismas y los Presidentes de las Entidades Locales, no los
Concejales ni funcionarios, fácilmente debe colegirse que, en cuanto a las
organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores
afectados por la contratación administrativa, la legitimación debe quedar
circunscrita a los Presidentes de organizaciones de ámbito nacional».
JC [457] Informe 54/04, de 12 de noviembre de 2004.
La LCAP admite en el artículo 232 que los que liciten a una concesión de obras públicas puedan no asumir el compromiso de constituir una sociedad titular de la concesión. Si resulta adjudicatario el que no haya asumido tal compromiso, su sustitución por una sociedad sólo podrá hacerse mediante cesión del contrato. Diferencias con la Ley de Autopistas.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente consiste en determinar si la constitución de una
sociedad que será el titular de la concesión de obra pública puede tener lugar
con posterioridad a la adjudicación, aunque los licitadores no hayan asumido
tal compromiso al concurrir a la licitación (tesis de la empresa adjudicataria)
o, por el contrario, la falta de dicho compromiso previo impide la sustitución
del adjudicatario, por lo que habría que acudir a una cesión del contrato,
siempre que se cumplan los requisitos del artículo 114 de la LCAP (tesis de los
funcionarios municipales, según se consigna en el escrito de consulta).
El apartado 3, del artículo 232
de la LCAP en su actual redacción viene a establecer que «quienes concurran
individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras
públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será
la titular de la concesión» añadiendo que «la constitución y, en su caso, la
forma de la sociedad deberá ajustarse a lo que establezca, para determinados
tipos de concesiones la correspondiente legislación específica».
El examen del apartado
transcrito conduce a la conclusión de que el mismo no se refiere al supuesto de
hecho planteado por la sociedad adjudicataria, es decir el de que dicha
sociedad, una vez adjudicado el contrato, pueda constituir otra sociedad que
será la titular de la concesión. Tal conclusión viene abonada por los
siguientes argumentos:
En primer lugar, porque el
precepto consagra una mera posibilidad —el compromiso de los licitadores de
constituir una sociedad— que puede concurrir o no y, por tanto, al no haber
asumido el adjudicatario tal compromiso antes de la adjudicación, no puede
quedar desvirtuado el resultado de la adjudicación, con la entrada de una nueva
sociedad, distinta de la adjudicataria. Este carácter potestativo de la constitución
de la sociedad se refleja además en el artículo 233.1 letra a) de la LCAP que hace referencia
como contenido de las proposiciones a la relación de promotores de la futura
sociedad «en el supuesto de que estuviera prevista su constitución».
En segundo lugar, porque al
referirse el precepto a quienes concurran «individual o conjuntamente con
otros» no está contemplado que esa conjunción se produzca en el supuesto de
sociedades, dado que la sociedad que concurre a una licitación es algo jurídicamente
distinto a la concurrencia con otros, pareciendo un contrasentido entender que
la sociedad que concurre asumía el compromiso de constituir otra sociedad
distinta, cumpliéndose con la concurrencia de la primera sociedad la finalidad
del precepto de que la titular de la concesión sea una sociedad y no un
empresario individual o un conjunto de empresarios agrupados en una unión
temporal […]
El examen comparativo del
artículo 232.3 de la LCAP y del artículo 8 de la Ley de Autopistas demuestra
diferencias esenciales entre los mismos que impiden que las conclusiones
obtenidas en la interpretación del primero sean desvirtuadas por las que se
obtengan en la interpretación del segundo y, a lo más, permiten afirmar que
ambos preceptos establecen, en este extremo un régimen jurídico distinto.
Así, en el artículo 8 de la Ley
de Autopistas se establece la obligación, no la posibilidad de constituir una
sociedad y no cualquiera sino una sociedad anónima de nacionalidad española
cuyo fin sea el cumplimiento del objeto de la concesión, siendo fórmulas
distintas las empleadas al definir a los licitadores por el artículo 8 de la
Ley de 1972 —personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras— y por la
actual redacción del artículo 232.3 de la LCAP — quienes concurran individual o
conjuntamente con otros a la licitación.
Como resumen de lo hasta aquí
expuesto podemos señalar que el artículo 232.3 de la LCAP, a diferencia de
algún precedente, admite la posibilidad de que quienes concurran individual o
conjuntamente con otros a una licitación de contratos de concesión de obras
públicas puedan hacerlo asumiendo o no el compromiso de constituir una sociedad
que será la titular de la concesión, y si no lo asumen, la personalidad del
adjudicatario, una vez adjudicado el contrato, sólo podrá ser alterada por la
vía de cesión con los requisitos establecidos con carácter general por la
propia LCAP, disponiendo, además, en este caso el pliego, en su cláusula 22,
que en ningún caso podrá realizarse la cesión durante los primeros tres años de
vigencia del contrato.
JC [458] Informe 55/04, de 12 de noviembre de 2004.
A partir de la entrada en vigor de la prohibición de prórrogas tácitas establecida en el artículo 67 de la LCAP, no caben tales prórrogas, aunque estuviesen previstas en los pliegos elaborados y aprobados con anterioridad a dicha fecha. Las prórrogas de este tipo podrán dejarse sin efecto mediante recurso de los particulares o mediante revisión de sus propios actos de la Administración.
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que debe reiterar su criterio de que a
partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da
nueva redacción al artículo 67.1 de la LCAP no son admisibles prórrogas tácitas
aún estando previstas en contratos anteriores a la indicada fecha y que el
incumplimiento de tal criterio, de producirse, podrá ser corregido por vía de
recurso de los particulares o por vía de revisión de sus propios actos de la
Administración.
JC [459] Informe 56/04, de 12 de noviembre de 2004.
(1) Gastos de dirección de obra, de coordinación de seguridad y salud, y de visado del proyecto. Improcedencia de repercutirlos en el pliego al adjudicatario del contrato de obras.
En cuanto a la primera cuestión
planteada —la posibilidad de incluir en los pliegos de cláusulas
administrativas o de prescripciones técnicas de un concurso, como gastos a
cargo de adjudicatario de dicho concurso, el importe de los gastos de dirección
de obra, de la coordinación de seguridad y salud de los proyectos a desarrollar
y del visado del proyecto —debe recibir una contestación negativa, si bien debe
distinguirse, en cuanto a su fundamentación los conceptos de dirección de obra,
coordinación de seguridad y salud y el visado del proyecto.
En cuanto a los primeros —gastos
de dirección de obra— la cuestión ha sido abordada por esta Junta en sus
informes de 30 de junio y 23 de diciembre de 1999, de 28 de febrero de 2003 y
de 7 de junio de 2004 (expedientes 26/99, 51/99, 1/03 y 26/04), utilizando los
dos últimos citados las siguientes palabras […]
Consideraciones análogas deben
realizarse en cuanto a los segundos —gastos de coordinación de seguridad y
salud— ya que hay que tener en cuenta que el artículo 124.1, letra h), considera que forma parte del
proyecto «el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de
seguridad y salud en los términos previstos en las normas de seguridad y salud
en las obras» (hoy Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre) y, por tanto, los
gastos de honorarios del coordinador del estudio tiene que asumirlos la
Administración, bien si elabora el proyecto a través de sus propios técnicos,
bien mediante el correspondiente contrato de consultoría y asistencia, sin que
dichos gastos pueda, en consecuencia considerarse incluidos en el concepto de
gastos generales del presupuesto de la obra.
En cuanto al visado, tal como
expresó esta Junta en sus informes de 12 de mayo de 1987 y de 18 de diciembre
de 1996 (expedientes 10/87 y 64/96) no resulta necesario, ya que se declara que
«en los supuestos de obras del Estado, Organismos autónomos y Entidades Locales
basta la intervención de la Oficina de supervisión de proyectos o la aprobación
técnica de la Entidad correspondiente, a que se refiere el artículo 47.2 del
Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23
de junio, sin que, en estos casos, resulte procedente el visado del Colegio
profesional aunque las obras se dirijan por profesionales que no sean
funcionarios públicos. El carácter innecesario del visado determina que carezca
de sentido plantearse la cuestión de a quién corresponde el pago de su importe
[…]
(2) Entre las obligaciones del Director de la obra está dar cuenta al órgano de contratación del retraso en la ejecución del contrato.
En este apartado del escrito de
consulta también se incluyen las cuestiones de si el director de la obra debe
dar cuenta del retraso al órgano de contratación y, caso negativo, si existe
responsabilidad del Alcalde, como representante del Ayuntamiento, cuando firma
el acta de recepción de las obras, cuestiones ambas que merecen la primera una
respuesta positiva dado que el director de la obra debe controlar, en representación
de la Administración, la ejecución de la obra y comunicar, por tanto, sus
incidencias al órgano de contratación y la segunda una respuesta negativa,
porque el sentido del acta de recepción es reflejar en este momento, el estado
de las obras, haciendo constar la fecha de finalización y la demora en que haya
incurrido el contratista, sin que exista responsabilidad del Alcalde por la
firma.
(3) La cantidad y calidad de los concretos medios ofertados por los licitadores son un elementos cualitativos de la oferta que influyen en su valor técnico, por lo que pueden utilizarse como criterios de adjudicación.
En cuanto a la tercera cuestión
planteada. —la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación la mayor
calidad de la oferta— hay que tener en cuenta que, como puso de relieve el
informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 2 de marzo
de 1998 (expediente 53/97) la calidad y, por tanto su mejora, es uno de los
criterios objetivos que menciona expresamente el artículo 87 de la LCAP,
siguiendo los criterios de las Directivas comunitarias entonces vigentes y
ahora reflejados en el artículo 53, apartado 1 a), de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,
suministro y servicios. Por tanto los criterios de calidad y mejora de la
calidad pueden figurar como criterios de adjudicación en los respectivos
pliegos.
No obstante, ha de afirmarse que
la cantidad y calidad de los concretos medios ofertados por los licitadores
para garantizar la calidad de la prestación a ejecutar es un elemento
cualitativo de la oferta que influye en su valor técnico, por lo que puede utilizarse
como criterio de adjudicación, siempre que efectivamente se oferte y, por
tanto, se integre en la prestación a ejecutar.
Lo que sí deben diferenciarse,
como hacía nuestro citado informe de 2 de marzo de 1998, es la calidad o su
mejora de los medios de aseguramiento de la calidad, ya que los primeros pueden
figurar, conforme a lo indicado, como criterios de adjudicación y los segundos
como elementos de solvencia según las Directivas comunitarias (hoy artículo 98.2,
letras b)
y c),
de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004). Por otra parte, también
conviene señalar que exigencia de una «memoria constructiva que detalle la
programación de los trabajos, la organización y coordinación del proceso
constructivo en el espacio y en el tiempo y la planificación y medios
establecidos para el aseguramiento de la calidad» difícilmente pueden
conceptuarse como criterio de calidad, sobre todo por su confusión con el
programa de trabajo a que hacen referencia los artículos 124.1, letra e), de la LCAP y 132 de su
Reglamento […]
JC [460] Informe 57/04, de 12 de noviembre de 2004.
En los supuestos de exención del IAE a que se refiere el artículo 15.1 del RCAP, el pliego no puede exigir que, además de la declaración responsable de exención, se aporte una certificación de la Entidad Local en la que conste tal exención.
En cuanto a la posibilidad de
exigir en los supuestos del artículo 15.1 del RCAP, además de la declaración
responsable de exención, una certificación de la Entidad Local en la que conste
tal exención, la solución negativa se impone por dos razones.
La primera y fundamental que
ningún precepto legal ni reglamentario prevé esta posibilidad, por que lo que
su exigencia iría contra el texto de los preceptos de la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas y el principio de simplificación de
procedimientos del que resulta reflejo la exigibilidad de declaraciones
responsables. Por otra parte la falsedad de las declaraciones responsables
tiene consecuencias en la propia LCAP, como son la declaración de prohibición
de contratar (artículo 20 letra g), de suspensión de clasificaciones (artículo 33.3
letra a)
e, incluso, la exigencia de responsabilidad penal por vía judicial si concurren
los elementos constitutivos de alguna figura delictiva.
En segundo lugar, hay que
señalar que la existencia o no de exención no resulta propia de certificaciones
administrativas, ya que los órganos certificantes tendrán que realizar juicios,
a veces complejos, sobre los elementos determinantes de la exención, siendo
esta razón la que ha llevado al legislador a consagrar la exigencia de declaración
responsable y no de certificación, elemento este último que, en su caso, si se
prescindiese de la dicción de preceptos legales y reglamentarios, debería
sustituir, no añadirse, a la declaración responsable.
JC [461] Informe 59/04, de 12 de noviembre de 2004.
Diferencias, conforme a la sentencia Beentjes, entre requisitos de aptitud de los licitadores y criterios de adjudicación de los contratos. Es admisible utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de medios personales y materiales que los exigidos en el pliego para valorar la aptitud y solvencia.
La doctrina de la sentencia
Beentjes, posteriormente reproducida, con diversas matizaciones, por las
sentencias de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-225/98/), de 18 de octubre de
2001 (asunto C 19/00), de 17 de septiembre de 2002 (asunto C 513/99) y en la de
19 de junio de 2003 (asunto C-315/01) puede ser resumida de la siguiente manera:
— La verificación de la aptitud
de los licitadores y la adjudicación de los contratos son dos fases diferentes,
regidas por normas también diferentes debiendo utilizarse en la primera uno o
varios de los criterios de selección cualitativa enumerados en las Directivas y
en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeración de las Directivas no
es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una
libertad incondicional de selección.
— Para que no se produzca
discriminación entre licitadores los criterios de adjudicación deberán ser
previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los anuncios.
Por tanto, la cuestión
consultada —utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de elementos
personales y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud
y solvencia— no contradice las Directivas comunitarias ni la interpretación de
las mismas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
fundamentalmente en su sentencia de 20 de septiembre de 1988 (asunto C-31/87
Beentjes). […]
El examen de la legislación
española conduce (igualmente) a la conclusión de que los elementos personales y
materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica
o profesional y que el mayor número de los exigidos puede ser utilizado como
criterio de adjudicación, dado que la enumeración del artículo 86 no es
exhaustiva y es un criterio objetivo cuyo posible efecto discriminatorio
quedará eliminado si como exige el artículo 86 de la LCAP el criterio se
consigna expresamente en el pliego.
Por lo demás, en distintos y
numerosos informes de esta Junta, aunque no se aborda directamente la cuestión
ahora planteada, se contienen consideraciones y argumentos que pueden servir de
fundamento a la solución propugnada. Así en los informes de 16 de diciembre de
1994, de 24 de octubre de 1995, de 2 de marzo, 30 de junio y 16 de diciembre de
1998, 30 de junio de 1999 y dos de 9 de enero de 2002 (expedientes 22/94,
28/95, 53/97, 13/98, 44/98, 33/99, 36/01 y 37/01).
JC [462] Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004.
La liberalización del sector de las telecomunicaciones ha producido que las entidades que operan en el mismo ya no estén sujetas a la Directiva 2004/17/CE. Las entidades sujetas a la LCAP deben adjudicar los contratos con arreglo a la misma, ya sea su objeto las telecomunicaciones, la energía o cualquier otro, y los límites cuantitativos a tener en cuenta serán los de la propia LCAP.
En cuanto a la primera —efectos
en la contratación administrativa de la liberalización de los sectores de las
telecomunicaciones y de la energía —hay que contestar que, a nivel comunitario,
tal liberalización se ha producido exclusivamente para el sector de las
telecomunicaciones, no para el sector de la energía, como lo demuestra
claramente la reciente Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de los servicios postales. La única consecuencia de la
liberalización del sector de las telecomunicaciones radica en que las entidades
que operan en tal sector ya no están sujetas a la Directiva 93/38/CEE,
modificada por la Directiva 98/4/CE, a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, ni a
la Directiva 2004/17/CE ni a las disposiciones que, en el futuro, traspongan
dicha Directiva a la legislación española, siendo indudable que el Ayuntamiento
no puede ser considerado como operador a estos efectos […]
Por el contrario, las
Administraciones Públicas y demás entidades sujetas a la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas adjudicarán sus contratos con
arreglo a la misma, ya sea su objeto las telecomunicaciones, la energía o
cualquier otro, debiendo aclararse que respecto a las telecomunicaciones ya no
tendrá lugar la aplicación de la disposición adicional undécima de la LCAP en
el sentido de que los límites cuantitativos a tener en cuenta serán los de la
propia LCAP y no los de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, en cuanto incorpora
los de la Directiva 93/38/CEE, modificada por la Directiva 98/4/CE.
JC [463] Informe 65/04, de 11 de marzo de 2005.
Interpretación del artículo 152 del RCAP. El contratista puede exigir que le sean expedidas certificaciones de obra ejecutadas que excedan de la anualidad y del programa de trabajo. Régimen de pago de intereses en esta clase de certificaciones.
El artículo 152 del RCAP
literalmente establece que «en las certificaciones que se extiendan excediendo
del importe de las anualidades que rijan en el contrato no se contará el plazo
previsto en el artículo 99.4 de la Ley desde la fecha de su expedición, sino
desde aquélla otra posterior en la que con arreglo a las condiciones convenidas
y programas de trabajo aprobados deberían producirse» […] Nada impide y, por
tanto, es posible que el contratista exija que le sean expedidas
certificaciones de obra ejecutadas que excedan de la anualidad de financiación
que rige el contrato y del programa de trabajo contemplado en el mismo.
En segundo lugar, que la fecha
de expedición y aprobación de la certificación de obra será la prevista en el
artículo 150 del Reglamento, aunque el cómputo del plazo para cumplir la
obligación de pago contemplado en el artículo 99.4 de la Ley, deberá ajustarse
a la prevención del artículo 152 del Reglamento.
En tercer lugar, parece
conveniente que en la certificación de obra se contenga la indicación del
vencimiento del pago de la misma, conforme el artículo 152 del Reglamento. Por
el contrario, no parece necesario hacer constar indicación alguna sobre su posible
endoso, siendo el endosatario el que, para aceptar o rechazar el endoso, debe
conocer la fecha del vencimiento del pago según la indicación anteriormente
referida […]
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la prevención del
artículo 152 del RCAP en cuanto al cómputo de la obligación de pago del precio
a que se refiere el artículo 99.4 de la Ley permite el cumplimiento de las
normas relativas a la expedición y aprobación de certificados de obra y excluye
la posible objeción de infracción del artículo 11.2 letra e) de la misma Ley en cuanto a la
contratación sin crédito.
JC [464] Informe 67/04, de 11 de marzo de 2005.
Límites a la posibilidad de pagar el canon concesional de una sola vez al inicio de la concesión.
Esta Junta Consultiva de
Contratación Administrativa estima que no es posible admitir una oferta que
proponga el abono total de canon de la concesión. Si pudiera admitirse debería
necesariamente figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares
con el necesario detalle de cuantos aspectos de todo orden se relacionen con
tal posibilidad.
JC [465] Informe 68/04, de 11 de marzo de 2005.
Diferencias en cuanto la aplicación del umbral del 20 por 100 para la revisión de precios en el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios.
Para intentar resolver la
cuestión planteada en el escrito de consulta —la aplicación del umbral del 20%
que, para la revisión de precios, fija el artículo 103 de la LCAP— es preciso
establecer una diferenciación entre contratos de gestión de servicios públicos
y contratos de servicios, puesto que la solución ha de ser diferente en cada
uno de ellos y el escrito de consulta no menciona el tipo de contratos a que se
contrae la consulta, sino que se refiere exclusivamente a «los contratos que
conllevan una ejecución amplia en el tiempo», fórmula indeterminada que, aunque
parece referirse a los contratos de gestión de servicio público no permite
excluir, sin más, a los contratos de servicios con plazo máximo de ejecución,
incluidas las posibles prórrogas, de cuatro años según preceptúa el artículo
198 de la LCAP.
Por lo que respecta a los
contratos de gestión de servicios públicos, regulados en el Libro II, Título II
de la LCAP, y caracterizados en el artículo 154.1 como aquéllos por los que las
Administraciones Públicas encomiendan a una persona natural o jurídica la
gestión de un servicio público, la cuestión de la aplicación de los límites que
para la revisión de precios fija el artículo 103.1 de la LCAP (plazo de un año
y cuantía del 20 por 100) ha sido abordada y resuelta por esta Junta Consultiva
de Contratación Administrativa en sus informes de 22 de diciembre de 1993 y
de21 de diciembre de 2000 (Expedientes 27/93 y 48/00) […]
La revisión de precios en los
contratos de gestión de servicios públicos se rige por las determinaciones del
pliego en base al artículo 162 de la LCAP y, en todo caso que de los umbrales
previstos en el artículo 103.1 de la Ley, respecto a estos contratos y por su
especial naturaleza jurídica solo resultará aplicable el del año y no el de la
cuantía, a no ser que otra cosa se determine en el pliego».
Esta última conclusión y en sus
propios términos puede ser sin dificultades aplicada al supuesto consultado por
lo que hace referencia a los contratos de gestión de servicios públicos.
Diametralmente opuesta ha de ser
la solución respecto de los contratos de servicios regulados en el Título IV,
Libro II de la LCAP y caracterizados en el artículo 196.3 de la misma, ya que
respecto de estos contratos en los que se presta un servicio a la Administración,
como puede ser el de limpieza de sus edificios y no al público en general, no
existe ningún argumento que permita descartar la aplicación estricta de los
límites que para la revisión de precios fija el artículo 103.1 de la LCAP (un
año y 20 por 100) […]
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
Que en los contratos de gestión
de servicios públicos la revisión de precios debe ajustarse a los criterios
anteriormente expuestos en el sentido de que se rige por las determinaciones
del pliego y, en todo caso, que de los umbrales previstos en el artículo 103.1
de la Ley solo resultará aplicable el del año y no el de la cuantía a no ser
que otra cosa se determine en el pliego.
Que, por el contrario en los
contratos que tengan por objeto servicios que se prestan a la Administración no
existe argumento alguno para excluir los límites que para la revisión de
precios fija el artículo 103.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas.
JC [466] Informe 70/04, de 11 de marzo de 2005.
Necesidad de que, en la concesión de obra pública, la obra sea susceptible de explotación económica por parte del concesionario.
En cuanto a las dos primeras
cuestiones planteadas hay que tener en cuenta que el artículo 220 de la LCAP
introducido por la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de
concesión de obra pública da una definición del mismo al disponer que «se entiende
por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración
Pública o entidad de Derecho público concedente otorga a un concesionario,
durante un plazo, la construcción y explotación o solamente la explotación de
obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquéllas que siendo
susceptibles de explotación sean necesarias para la prestación de servicios
públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o
servicios económicos de interés, general, reconociendo al concesionario el
derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia
obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra
modalidad establecida en este título».
La lectura del precepto
transcrito, cualquiera que sea la amplitud que quiera darse a la definición,
demuestra que se considera requisito consustancial a la figura de la concesión
el que la obra sea susceptible de explotación económica por el concesionario ya
que, ante todo, define el objeto del contrato como la construcción y
explotación o solamente la explotación de una obra e insistiendo en la misma
idea se refiere a continuación a aquéllas obras «susceptibles de explotación» y
a que la retribución puede consistir «en la explotación de la propia obra o en
dicho derecho acompañado del de percibir un precio».
En el caso que se examina la
cesión del uso del edificio, una vez construido, al Ayuntamiento, para
destinarlo a usos sociales o culturales, no constituye explotación del edificio
por el concesionario, por lo que debe descartarse la posible concurrencia de
una concesión de obra pública de las definidas en el artículo 220 de la LCAP.
Por lo demás este criterio ya ha
sido mantenido con anterioridad por esta Junta. En su informe de 30 de mayo de
1996 (Expediente 24/96) admitía la figura de la concesión de obra pública
ajustada al entonces artículo 130 de la LCAP por tratarse de obras de
adaptación de un inmueble para residencia universitaria y su posterior explotación
y, por tanto, darse el requisito de ser el edificio susceptible de explotación
por el concesionario. Por el contrario, en el informe de 12 de marzo de 2004
(Expediente 61/03) ya en relación con el vigente artículo 220 de la Ley,
introducido por la Ley 13/2003, se descartaba la figura de la concesión de obra
pública por tratarse de la construcción de un edificio para albergar los
Servicios Centrales de la Universidad de Burgos, entendiendo que no concurría
el requisito de ser el edificio susceptible de explotación por el concesionario,
lo que obligaría —decía el informe— «a acudir a otras figuras contractuales
distintas como puede ser la del contrato de obras para la construcción del
edificio».
JC [467] Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005.
No es jurídicamente admisible la ejecución de una obra pública mediante una actuación compleja consistente en la cesión de un derecho de superficie, su posterior arrendamiento y un arrendamiento financiero de bienes inmuebles.
Lo que se plantea es la
viabilidad jurídica y económica de constituir un derecho de superficie gratuito
sobre un solar municipal para que el superficiario proceda a la construcción de
un edificio de nueva planta para ser destinado a usos sociales y culturales
municipales, para después ser objeto de arrendamiento por el ayuntamiento, en
la modalidad de renting.
En el supuesto que se plantea se
pretende obtener un resultado de ejecución de obra mediante una opción que se
aprecia contraria a tal sistema, toda vez que coincidiendo la existencia de la
necesidad señalada se acude a una figura en la que se mezclan contratos
administrativos, contrato de obras y contratos de servicios, con contratos
privados, contrato de cesión de superficie y contrato de arrendamiento de un
bien inmueble, que sin embargo no será utilizado por el arrendatario, para
satisfacer sus propias necesidades sino para satisfacer necesidades o servicios
del propio Ayuntamiento, que al parecer, después de construido el edificio a
costa de un tercero ajeno a la Administración, pasa a ser arrendador.
Sin perjuicio de señalar que tal
opción es un claro subterfugio para eludir la aplicación de las normas
reguladoras de los contratos tipo, carece en todo caso de viabilidad por la
dicción literal del artículo 6 que respecto de los contratos mixtos exige que
los contratos que se contratan conjuntamente sean de la misma naturaleza
administrativa, lo que impide la concurrencia de contratos administrativos y
contratos privados
JC [468] Informe 73/04, de 11 de marzo de 2005.
Los criterios medioambientales en la contratación administrativa. No es posible utilizar como criterio de adjudicación el estar en posesión de un certificado medioambiental, aunque podrá valorarse como criterio de solvencia.
En cuanto a la cuestión de fondo
suscitada —la posibilidad de establecer baremos favorables, es decir utilizar
como criterio de adjudicación el estar en posesión de la certificación
medioambiental ISO 14000 —hay que dar una respuesta negativa dado que la
posesión de la certificación no es un criterio que pueda ser valorado, conforme
al artículo 86 de la LCAP y, por el contrario debe considerarse un requisito de
solvencia al que los órganos de contratación pueden acudir de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 19 de la LCAP, singularmente artículo 18
letras e)
y f)
y artículo 19 letras f) y g).^
La cuestión es expresamente
abordada por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31
de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios que
distinguiendo, como hacían las Directivas anteriores, la fase de selección de
contratistas y la fase de adjudicación del contrato, incluye en la primera, no
en la segunda, como uno de los medios para acreditar la capacidad técnica y profesional
«para los contratos públicos de obras y de servicios indicando, únicamente en
los casos adecuados, las medidas de gestión medioambiental que el operador
económico podrá aplicar al ejecutar el contrato (artículo 48.2 letra f) enumerando el artículo 50 en
este supuesto qué certificados podrán exigir los poderes adjudicadores.
Es cierto que el artículo 80 de
la citada Directiva concede a los Estados miembros el plazo que expira el 31 de
enero de 2006 para la transposición de la Directiva, pero la circunstancia de
que el artículo 83 fije su entrada en vigor el 30 de abril de 2004, unido al
posible efecto directo, determina el enorme valor interpretativo de sus
disposiciones y permite sostener, en el presente caso, que, conforme a la
legislación española y a las Directivas comunitarias, el estar en posesión de
la certificación medioambiental ISO 14000 debe configurarse como requisito de
solvencia exigible a todos los licitadores y no como criterio de adjudicación
que pueda valorarse favorablemente en relación con determinadas propuestas en
las que concurra […]
Los razonamientos anteriores que
permiten dar solución a la cuestión concreta planteada en el presente
expediente no eximen de hacer algunas consideraciones sobre la cuestión más
general, íntimamente relacionada con la anterior, de utilización de los
criterios y aspectos medioambientales en la contratación administrativa,
bastando para ello con una simple remisión a la citada Directiva 2004/18/CE, a
su antecedente constituido por la Comunicación interpretativa de la Comisión de
4 de julio de 2001 sobre legislación comunitaria de contratos públicos y las
posibilidades de integrar los aspectos medioambientales COM (2001) 274 final),
la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas representada
por la sentencia de 17 de septiembre de 2002 (asunto C-513/99) y a los informes
de esta Junta en el que se recogen los argumentos anteriores de 17 de noviembre
de 2003 y de 12 de noviembre de 2004 (Expedientes 31/03 y 44/04).
Como resumen de los criterios
actuales sobre aspectos medioambientales en la contratación pública es
significativo reproducir las palabras del considerando 1 y del artículo 26 de
la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004 en cuanto el primero expone que
«la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que
clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para
atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito
medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al
objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección
ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales
enumerados en el considerando 2» y, como consecuencia de ello el segundo, es
decir el artículo 26 dispone que «los poderes adjudicadores podrán exigir
condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que
éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio
de licitación o en el pliego de condiciones «añadiendo que» las condiciones en
que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial a consideraciones de
tipo social o medioambiental».
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que:
La exigencia de «estar en
posesión de la certificación medioambiental ISO 14000» debe configurarse como
requisito de solvencia y no puede considerarse criterio objetivo de
adjudicación del contrato.
No obstante lo anterior, en la utilización de aspectos y criterios medioambientales en la contratación administrativa, deberán tenerse en cuenta las disposiciones de la Comunidad Europea.
JC [469] Informe 1/05, de 11 de marzo de 2005.
Aplicación del criterio de preferencia por emplear trabajadores minusválidos: El porcentaje legal no puede modificarse en el pliego.
La inclusión potestativa en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares del criterio de preferencia
previsto en la disposición adicional octava apartado 1 de la LCAP ha de
ajustarse a sus términos literales, sin que, en consecuencia, puedan tomar en
consideración el mayor número o el mayor porcentaje de trabajadores minusválidos
en la plantilla que excedan del 2% previsto en la citada disposición.
JC [470] Informe 5/05, de 11 de marzo de 2005.
La libertad de pactos en cuanto al plazo y al interés de demora establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, no es aplicable a los contratos administrativos de las Administraciones Públicas; pero sí a los contratos privados de éstas o de las sociedades mercantiles públicas.
La Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, incorporando, por tanto el contenido de la citada
Directiva 2000/35/CE, diferencia claramente la regulación de operaciones
comerciales entre particulares en la que transcribe los preceptos de la
Directiva y los pagos derivados de contratos públicos, efectuándose en este
aspecto la incorporación mediante la modificación de preceptos de la LCAP.
Efectivamente, la disposición
final primera de la citada Ley da nueva redacción al apartado 4, del artículo
99, al apartado 4 del artículo 110, a los apartados 4 y 5 del artículo 116, al
apartado 3 del artículo 169 y a la letra a) del apartado 2 de la disposición final primera,
resultando de estas modificaciones que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, ha excluido
la libertad de pactos en cuanto a plazos y a tipos de interés de demora,
sustituyéndolos por determinaciones legales, salvo en cuanto a plazos de pagos
en las relaciones entre contratista y subcontratista y suministrador, en las
que la nueva redacción del artículo 116 mantiene el principio de libertad de
pactos entre ellos, como entes ajenos a la Administración y no sometidos a sus
reglas.
La eliminación de la libertad de
pactos en cuanto a plazos de pago es clara en los artículos 99, apartado 4, —60
días— y 110 apartado 4 —un mes—, resultando asimismo del artículo 147.3 en
cuanto se remite al artículo 99.4 y, en cuanto a los intereses aplicables, debe
sostenerse la misma eliminación de la libertad de pactos, por un argumento
literal, por cuanto los citados artículos de la LCAP no se remiten a los intereses
pactados, sino a los intereses de demora e indemnización por los costes de
cobro en los términos previstos «en la ley por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales» y por un argumento
sistemático, pues si la Ley suprime la libertad de pactos en cuanto a plazos de
pago, la misma supresión debe mantenerse en cuanto al tipo de interés de
demora.
En definitiva, el sistema de la
LCAP en la nueva redacción de artículos que lleva a cabo la Ley 3/2004, de 29
de diciembre, es el de que no pueden ser pactados ni los plazos de pago, con la
excepción de los relativos a contratos entre contratistas y subcontratistas o
suministradores, ni los tipos de interés de demora, aplicándose a estos últimos
los previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
Lo hasta aquí expuesto permite
contestar a cada una de las concretas preguntas formuladas, negando, como
anticipábamos que, para los contratos públicos, resulte del artículo 7 de la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, la libertad de pactos en cuanto a intereses de
demora y sólo en su defecto el tipo legal que se establece en el apartado segundo
de dicho artículo 7.
Con independencia de lo anterior
conviene significar que la solución que se propugna como consecuencia de la
interpretación de la Directiva 2000/35/CE y de la Ley 3/2004, consistente en la
eliminación del pacto en el doble aspecto del plazo y del tipo de interés, debe
jugar exclusivamente respecto de las Administraciones Públicas, Organismos
autónomos y demás Entidades en cuanto sujetos a los preceptos de los artículos
99, 110 y 169 de la LCAP, pues la no sujeción a los indicados preceptos (por
ejemplo contratos privados de la Administraciones Públicas y sociedades
mercantiles públicas) determinará entonces la vigencia de la libertad de pactos
y únicamente la aplicación supletoria de los referidos preceptos en defecto de
pacto contrario.
JC [471] Informe 8/05, de 11 de marzo de 2005.
Es admisible, de manera excepcional, abonar el importe de la revisión de precios con la liquidación del contrato.
La posibilidad de que el importe
de la revisión sea abonado o descontado en la liquidación del contrato viene
establecida en el artículo 108 como alternativa al abono o descuento en las
certificaciones o pagos parciales y en cuanto al supuesto en el que procede lo
califica de excepcional, cuando el importe de las revisiones no haya podido
incluirse en las certificaciones o pagos parciales.
JC [472] Informe 9/05, de 11 de marzo de 2005.
Pueden concurrir a una misma licitación, presentando ofertas separadamente, las empresas pertenecientes a un mismo grupo.
La cuestión consiste en
determinar si podrían, sin limitación alguna, todas o cualquiera de las
empresas creadoras y participantes de la nueva sociedad concurrir por separado
a la licitación de una misma obra a la vez que dicha nueva sociedad, sin que
exista UTE o agrupación entre ellas. La respuesta positiva debe basarse en el
principio general del artículo 15 de la LCAP de que pueden contratar con la
administración y, por tanto, concurrir a licitaciones, las personas físicas o
jurídicas nacionales o extranjeras y en la regla del artículo 86 del RCAP que
parte del supuesto de concurrencia en la licitación de empresas pertenecientes
a un mismo grupo que, precisamente presentan distintas proposiciones,
limitándose a establecer normas específicas para la apreciación de bajas
temerarias, sin exclusión alguna de la posibilidad de licitar.
JC [473] Informe 10/05, de 11 de marzo de 2005.
Inadmisibilidad de las solicitudes de informe formuladas a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por persona u órgano distinto de los legitimados.
El tema de falta de legitimidad
o cauce adecuado para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa ha sido abordado por la misma, entre otros y como más recientes
en sus informes de 23 de julio y tres de 17 de noviembre de 2003, dos de 7 de
junio de 2004, de 12 de noviembre de 2004 y de esta fecha (expedientes 11/03,
15/03, 26/03, 30/03, 21/04, 31/04, 52/04 y 64/04) sentando la conclusión de que
si la solicitud de informes se solicita por persona u órgano distinto de los
mencionados en le artículo 17 del Real Decreto 30/1991 de 18 de enero, sobre
régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa debe considerarse inadmisible dicha consulta, sin perjuicio de
que la misma pueda volver a ser planteada por alguna de las personas u órganos
que menciona el referido artículo 17
En el presente caso, la
inadmisibilidad deviene de la circunstancia de solicitarse el informe por una
Concejala y no por el Alcalde como preceptúa el citado artículo 17.
JC [474] Informe 11/05, de 11 de marzo de 2005.
La LCAP no admite la cesión de
créditos futuros. NOTA: Véase la DF 3ª LCSP.
En cuanto a la posible cesión de
créditos futuros han de reiterarse criterios anteriores y dar una solución
negativa a pesar de la reforma del artículo 100 de la LCAP por la Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, sin que al supuesto le sea aplicable con carácter general
el apartado 5, letra c) del citado artículo 100, que se refiere
exclusivamente a la quiebra del contratista cedente, como uno de los requisitos
para que no se declare la nulidad a que se refiere el artículo 878, párrafo 2º
del Código de Comercio.
JC [475] Informe 17/ 05 de 29 de junio de 2005.
En los contratos menores, puede efectuarse la firma de las facturas que acredita la recepción puede efectuarse por personal funcionario o laboral o por miembros de la Corporación Local.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente es la de determinar si la «firma del funcionario que
acredite la recepción», a que se refiere el artículo 72.1. letra g) del RCAP puede entenderse
cumplida cuando la recepción sea acreditada por personal municipal de carácter
laboral o por los propios miembros de la Corporación Local […] La Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, aunque no se comprenden
las razones que impiden el cumplimiento del requisito de la firma de facturas
en contratos menores por funcionarios municipales, la interpretación
necesariamente flexible y simplificadora del régimen jurídico de dichos
contratos conduce a la conclusión de que la firma puede corresponder a
contratados laborales o a miembros de la Corporación Local.
JC [476] Informe 18/05, de 29 de junio de 2005.
Para acreditar el cumplimiento de
las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, deben ser admitidas las
certificaciones expedidas por medios electrónicos.
Las cuestiones que se plantean
en el presente expediente han de ser resueltas con arreglo a las disposiciones
vigentes, diferenciando al respecto la acreditación de las obligaciones de
Seguridad Social (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se
aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos
de la Seguridad Social) y la acreditación de las obligaciones tributarias (Real
Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las
notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para
la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos y se da
nueva redacción a determinados artículos del Real Decreto 263/1996, de 16 de
febrero.
Por lo que respecta a las
obligaciones de la Seguridad Social la disposición adicional sexta, apartado 2
del citado Real Decreto 2064/1994, de 22 de diciembre, dispone que «los datos y
demás información acreditativos de estar al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones con la Seguridad Social podrán ser objeto de impresión autorizada
a través de medios electrónicos, informáticos o telemáticos mediante la
inclusión, en el documento emitido, de la huella electrónica y clave de
identificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos
o que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», añadiendo que
«la información así impresa servirá para certificar el referido cumplimiento de
obligaciones con la Seguridad Social a efectos de la celebración de contratos
administrativos, conforme exige el artículo 9 del Real Decreto 390/1996, de 1
de marzo, de desarrollo parcial de la LCAP». Sustituyendo esta última cita, por
razón de fechas, por la del artículo 15 del RCAP, y siempre que se cumplan los
requisitos de huella digital y clave de la Tesorería de la Seguridad Social que
acrediten su autenticidad, el carácter taxativo del precepto obliga a concluir
que las certificaciones expedidas a través del sistema RED deben ser admitidas
a efectos de acreditar el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad
Social, procediendo, por tanto, dar una respuesta positiva a las dos primera
cuestiones planteadas.
Respecto a las obligaciones
tributarias la solución debe ser igualmente positiva teniendo en cuenta el Real
Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se da nueva redacción a los
artículos 13, 14 y 15 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero.
En este sentido hay que recordar
que por el Director del Gabinete Técnico de la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria se solicitó informe a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa sobre una Resolución del Director General de la Agencia
de 3 de mayo de 2000, que fue emitido en 30 de enero de 2002, (expediente
2/02), en el que, después de emitir un juicio favorable a la propuesta
formulada sobre la validez de certificaciones expedidas por medios
electrónicos, se señalaba que el procedimiento requería su plasmación en la
correspondiente norma que determine el procedimiento a seguir, habilitación que
se cumple con la modificación efectuada en el Real Decreto 263/1996, de 16 de
febrero, por el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, posterior a la fecha
del citado informe del año 2002, debiendo concluirse que, también las
obligaciones tributarias podrán acreditarse por certificaciones expedidas por
la Agencia Tributaria por medios electrónicos, siempre que pueda comprobarse la
autenticidad de la copia y se introduzca un código seguro de verificación.
JC [477] Informe 24/05, de 29 de junio de 2005.
Calificación
de los contratos para la prestación de servicios de cafetería y comedor en
edificios públicos tras la entrada en vigor de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre,
de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En ningún caso son servicios
públicos de competencia municipal.
Por lo que respecta a la
naturaleza jurídica de los contratos por los que el contratista presta los
servicios de cafetería y comedor hay que remitirse a los informes de esta Junta
de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91), de 7 de marzo de 1996 (expediente
5/96) y de 6 de julio de 2000 (expediente 67/99), el primero anterior y los
últimos posteriores a la entrada en vigor de la LCAP, procediendo reproducir,
por su carácter más actual, los argumentos del informe de 6 de julio de 2000,
en el que, además, se reiteran los de los informes anteriores […] Se sentaba la
conclusión de que «reiterando criterios anteriores los servicios de cafetería y
comedor deben configurarse como contratos administrativos especiales cuyo
régimen jurídico se establece en los artículos 7 y 8 de la LCAP».
La anterior conclusión no puede
quedar desvirtuada por la cita que se realiza en el escrito de consulta del
artículo 89 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas que no se refiere —no podía referirse— a la naturaleza
jurídica de los contratos de cafetería y comedor, sino al supuesto totalmente
distinto de ocupación de espacios en los edificios administrativos y basta la
lectura del precepto para confirmar dicha conclusión.
En efecto, el artículo 89 de la
Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que «la ocupación
por terceros de espacios en los edificios administrativos podrá admitirse con
carácter excepcional, cuando se efectúe para dar soporte a servicios dirigidos
al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías,
oficinas bancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos o
para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios
administrativos».
La confusión que, al parecer, se
produce en el Ayuntamiento consultante deriva del segundo párrafo del artículo
citado en cuanto establece que esta ocupación habrá de estar amparada por la
correspondiente autorización, concesión o «por un contrato que permita la
ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCAP. Es
preciso señalar que este contrato al que hace referencia la Ley de Patrimonio
de las Administraciones Públicas no puede ser el administrativo especial de
prestación de servicios de cafetería y comedor, sino que se trataría, en su
caso, por no ser un contrato vinculado al giro o tráfico específico de la
Administración contratante, satisfacer de manera directa o inmediata una
finalidad pública de su específica competencia o haberlo declarado así una Ley,
de un contrato patrimonial y, por tanto, privado, como puede ser el de
arrendamiento del local al que hace referencia los artículos 5.3 y 9 de la LCAP
[…]
Los servicios de cafetería y
comedor nunca pueden ser calificados como servicios públicos de competencia
municipal […]
Los servicios de cafetería y
comedor no son servicios públicos de competencia local y porque el contrato
patrimonial de arrendamiento de local no debe confundirse con los indicados
servicios que se califican como contratos administrativos especiales […]
JC [478] Informe 27/05, de 29 de junio de 2005.
Interpretación del artículo 86.1 del RCAP. La exclusión de las ofertas presentadas por empresas de un mismo grupo se produce a los solos efectos de determinación de la media aritmética.
La cuestión planteada, consiste
en determinar la interpretación correcta del artículo 86.1 del RCAP y, en
concreto, si la exclusión de ofertas de empresas de un mismo grupo se produce
sólo para el cálculo de la media aritmética de las ofertas presentadas (tesis
de la entidad consultante y según dice de la mayor parte de los órganos de contratación)
o, por el contrario, todas las ofertas de empresas del mismo grupo deben considerarse
incursas en presunción de temeridad, aunque no concurran en las mismas los
supuestos del artículo 85 del Reglamento, en las subastas o del pliego de
cláusulas administrativas particulares en los concursos por estar incursa en
presunción de temeridad la oferta más baja de las empresas del grupo (tesis,
según se dice en el escrito de consulta, mantenida por determinados órganos de
contratación) […]
La interpretación que debe darse
al inciso transcrito se produce en el sentido de la primera opción que se
consigna en el escrito de consulta por los siguientes argumentos […]
Por lo demás la tesis que se
sustenta en el escrito de consulta ha sido mantenida, por los argumentos que
han quedado expuestos, en el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de
Fomento de 7 de junio de 2005 dirigido al Director General de X y también por
los escasos autores que se han ocupado de este tema concreto.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la interpretación del
último inciso del artículo 86.1 del RCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001,
de 12 de octubre, conduce a la conclusión que la exclusión de ofertas de
empresas de un mismo grupo se produce a los solos efectos de determinación de
la media aritmética, pero no implica que a las ofertas que no sean la más baja
se les exija justificación de su oferta o se les excluya de la adjudicación.
JC [479] Informe 28/05, de 29 de junio de 2005.
Para que en los concursos puedan apreciarse bajas temerarias es necesario que así se prevea en el pliego, fijando en éste los criterios para ello y sin posibilidad de aplicar automáticamente los criterios establecidos para la subasta.
La primera cuestión que debe ser
abordada por esta Junta es la posibilidad de aplicar los preceptos relativos a
bajas temerarias, contenidas en los artículos 83 apartados 2 b), 3, 4 y 5, y 86, apartados 3 y
4 de la LCAP y en los artículos 85 y 86 del RCAP al supuesto presente, en el
que se trata de un concurso para la enajenación de parcelas municipales
edificables destinadas a la promoción y construcción de viviendas de protección
pública convocado por el Organismo autónomo local, Instituto Municipal de la
Vivienda y Urbanismo de X.
La evolución normativa de la
regulación de las bajas temerarias en concursos viene expuesta en nuestro
informe de 30 de enero de 2002 (expediente 48/01) […]
Debe reiterarse que para que en
los concursos puedan apreciarse bajas temerarias es necesario que en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares se prevea esta posibilidad y
se fijen los criterios objetivos en función de los cuales se apreciará, en su
caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas
desproporcionadas o temerarias y que si el precio ofertado es uno de los
criterios objetivos que han de servir de base a la adjudicación se han de
expresar en el mismo pliego los límites que permitan realizar la misma
apreciación. Resulta indudable que esta regulación del artículo 87.3 de la LCAP
impide la aplicación automática de los criterios que para la apreciación de
bajas desproporcionadas o temerarias en las subastas se establecen en el
artículo 85 del RCAP cumpliendo el mandato del artículo 83.
JC [480] Informe 31/05, de 29 de junio de 2005.
Concepto de expediente de contratación. No es necesario que la iniciación del expediente se acuerde mediante un acto expreso formalmente adoptado por el órgano de contratación.
Por el Alcalde del Ayuntamiento
X se dirige a la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa el siguiente escrito:
«El artículo 67.1 de la LCAP,
establece que el expediente de contratación se iniciará por el órgano de
contratación justificando la necesidad de la misma. En los Ayuntamientos
pequeños, en los que el órgano de contratación es normalmente el Pleno y éste suele
celebrar sesión ordinaria cada dos o cada tres meses, existe la práctica, a fin
de acelerar la tramitación, de iniciar los expedientes de contratación mediante
resolución del Alcalde. La aprobación del expediente, de los pliegos y del
gasto y la adjudicación del contrato se efectúan posteriormente por el órgano
de contratación (el Pleno), pero lo que es estrictamente el inicio del
expediente y la justificación de la necesidad de la contratación se realiza por
decreto del Alcalde […]»
En primer lugar, debemos señalar
que se entiende por expediente de contratación el conjunto de actuaciones a
través de las cuales la Administración forma su voluntad contractual mediante
la elaboración y aprobación de un conjunto de actos administrativos. Como
principio general, no puede haber contrato administrativo sin que previamente
se haya tramitado un expediente de contratación, excepto en la tramitación de
emergencia. Así lo confirma el artículo 67.1 de la LCAP, al establecer que «el
expediente de contratación se iniciará por el órgano de contratación
justificando la necesidad de la misma». Igualmente, el artículo 73 de su
Reglamento determina que «los expedientes de contratación se iniciarán por el
órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del
contrato». Así, la falta de incoación del expediente, tal y como establece el
artículo 61 de la LCAP vicia el contrato de nulidad.
Sin embargo, por otra parte, de
la lectura de este artículo 67.1 de la LCAP y en comparación con su antecedente
histórico, el artículo 24 de la hoy derogada LCE, se observa que actualmente se
recoge la exigencia de que el expediente de contratación «se iniciará por el
órgano de contratación…» y no por «acuerdo del órgano de contratación…» como se
recogía en la citada Ley de 1965. La supresión de esta exigencia de la
elevación de un acuerdo para la simple iniciación del expediente de
contratación que se realiza a partir de la LCAP, responde a cuestiones de
índole práctico y de simplificación procedimental, pues tal y como dispone la
LRJPAC, de aplicación supletoria en los procedimientos de contratación
administrativa, el expediente ha de tramitarse de acuerdo con los principios de
economía, celeridad y eficacia.
Así pues, esta nueva redacción
implica que, si bien el órgano de contratación competente en su caso, Alcalde o
Pleno, debe dictar y firmar las resoluciones y actos de trámite que decidan
directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a
derechos e intereses legítimos, no es necesaria dicha resolución para la simple
iniciación del expediente de contratación […]
En tal sentido, de considerarse
que, conforme a lo establecido en el artículo 67.1 de la Ley, para iniciar un
expediente de contratación debe justificarse el motivo por el que se tramita,
justificación que asimismo debe realizarse, entre otros aspectos, respecto del
objeto del contrato en los términos que establece el artículo 13 de la Ley, por
lo que establecida tal justificación, el órgano de contratación aprecia la
concurrencia de su necesidad en el acto de la aprobación.
Resulta así evidente que
iniciada la tramitación del expediente por los servicios que correspondan del
órgano de contratación, y emitidos los correspondientes informes de los
servicios jurídicos y de la intervención, así como aquellos otros que de orden
técnico procedieran, así como la justificación de su tramitación, una vez
completada la misma el órgano de contratación realiza el preceptivo acto de
aprobación que produce plenos efectos hacia terceros y al órgano de
contratación.
Las consideraciones que preceden
tienen especial relevancia en la simplificación de los trámites necesarios,
cuando, como se señala en el escrito, es frecuente la atribución competencial
al Pleno del Ayuntamiento en pequeños municipios en los que el mismo no se
reúne con la frecuencia necesaria posponiéndose en el tiempo las actuaciones
necesarias para realizar las necesarias actuaciones para la gestión de los expedientes
de contratación (pero) no obstan a que si el órgano de contratación en el
ámbito de sus competencias de carácter organizativo decidiera mantener el
antiguo sistema de efectuar mediante acto expreso la aprobación del inicio del
expediente tal practica deba ser considerada conforme a la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas.
JC [481] Informe 32/05, de 26 de octubre de 2005.
Un empresario individual y una sociedad pueden concurrir simultáneamente a una licitación, aunque aquél sea administrador único y socio de aquélla. Proposiciones simultáneas.
La cuestión que se plantea con
carácter general, prescindiendo de la cita de datos concretos del expediente,
es la de si dos propuestas presentadas por una misma persona —en su calidad de
administrador único de una sociedad y como empresario individual— son válidas y
pueden admitirse por la Mesa de contratación o, por el contrario, infringen el
artículo 80 de la LCAP, al tratarse de proposiciones simultáneas y, por tanto,
deben rechazarse las dos ofertas.
La anterior consideración,
aplicada al caso concreto planteado, permite sostener que un empresario
individual y una sociedad pueden concurrir simultáneamente a una licitación,
por tener personalidad independiente, sin que a esta conclusión pueda objetársele
la circunstancia de que el empresario individual sea administrador único y partícipe
en el capital de la sociedad, pues ello no afecta a la personalidad
independiente de la persona física y de la persona jurídica ni pueda plantearse
cuestión alguna de incompatibilidad, ya que ésta, en la contratación
administrativa —artículo 20 letra c) de la Ley— viene contemplada en relación con el
órgano de contratación, nunca en la relación entre personas físicas y
jurídicas.
JC [482] Informe 35/05, de 26 de octubre de 2005.
Incompatibilidad de concejales. Resumen de doctrina.
Respecto a la cuestión de
incompatibilidad de concejales, a la que se refiere la presente consulta, los
criterios reiteradamente expuestos por esta Junta pueden resumirse de la
siguiente manera:
— La norma de la que hay partir,
en este extremo, es la de la letra e) del artículo 20 de la LCAP y, dentro de ella, para
los concejales, del artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de
Régimen Electoral General.
— No resulta de aplicación, por
su derogación expresa por la LCAP, el artículo 5 del Reglamento de Contratación
de las Corporaciones Locales.
— La incompatibilidad se
extiende a los contratos patrimoniales, en este caso de las Entidades Locales,
dado que tanto el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 13
de junio (artículo 83) y el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales
(artículo 92) remiten, en materia de preparación y adjudicación de los contratos
sobre bienes patrimoniales, a las normas sobre contratación, es decir, a la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas aplicable, en esencia
y desde luego en materia de incompatibilidades, a las Entidades Locales.
— Según expresa el artículo 178
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General para
que pueda apreciarse la incompatibilidad es requisito imprescindible que la
financiación del contrato corra a cargo, total o parcialmente, de la Corporación
municipal o de establecimientos de ella dependientes […]
La conclusión cambia de signo si
se tiene en cuenta que no es la concejala sino el padre, el que realiza la
oferta, sin que la letra e) del artículo 20 de la LCAP permita extender la incompatibilidad
a personas distintas de las que señala —cónyuges, personas vinculadas con
análoga relación de convivencia afectiva y descendientes— y, por tanto, no
puede extenderse a ascendientes en general y padres, en particular […]Por lo
expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que no
existe incompatibilidad determinante de la prohibición de contratar para el
padre de una concejala en el contrato patrimonial de venta de un inmueble del
Ayuntamiento.
JC [483] Informe 36/05, de 26 de octubre de 2005.
No corresponde a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa emitir informe sobre expedientes concretos de contratación ni sustituir las funciones de otros órganos consultivos.
Aunque el artículo 10 de la LCAP
señala que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es el órgano
consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus
Organismos autónomos y demás entidades públicas estatales, en materia de
contratación administrativa y el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre
régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, en su artículo 2.1., atribuye a la misma la competencia para
informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración, es indudable
que tales preceptos sobre la función consultiva o de asesoramiento de esta
Junta han de interpretarse en el sentido de que la función de la Junta no puede
sustituir las facultades de resolución, propuesta o informe atribuidas, en el
ámbito de la contratación, a órganos específicos y concretos, como sucedería
si, en el presente caso, se entendiera que la Junta, por vía de informe, ha de
proceder a un análisis o examen de cada uno de los grupos y ofertas presentados
para concluir con la admisibilidad o inadmisibilidad de los citados grupos y
ofertas, debiendo citarse, en este sentido, la doctrina de la propia Junta
reflejada en sus informes de 18 de diciembre de 1996 (expediente 62/96), 17 de
marzo de 1998 (expediente 46/98) y 11 de noviembre de 1998 (expediente 31/98) expresiva
de que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa no tiene por misión
resolver expedientes concretos de contratación, ni puede sustituir las
facultades o funciones atribuidas por la Ley a otros órganos.
JC [484] Informe 37/05, de 19 de diciembre de 2005.
No es jurídicamente posible la sustitución de los empresarios individuales adjudicatarios del contrato por empresarios sociales, salvo cesión del contrato.
Realizada la adjudicación […] a
tres empresarios individuales, los adjudicatarios no pueden ser sustituidos por
personas jurídicas, constituidas o a constituir, por no permitirlo la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas […]
JC [485] Informe 38/05, de 26 de Octubre de 2005.
La figura de los contratos menores no resulta aplicable a los contratos administrativos especiales.
La voluntad del legislador ha
sido atribuir la especialidad de contratos menores, mediante la cual se
formalizan contratos en los que, respecto al procedimiento de adjudicación, se
suprimen la realización de determinados trámites y requisitos a aquellos que
tienen por objeto la realización de obras, la adquisición de suministros y la
prestación de trabajos de consultoría y asistencia y servicios. Es evidente que
el legislador también regula, entre los contratos administrativos otros
contratos como son los contratos de gestión de servicios públicos y los
contratos administrativos especiales, sobre los que no configura tal
especialidad, siendo significativo, respecto de los primeros, que en la
tramitación parlamentaria de la Ley fue rechazada la propuesta de inclusión de
la categoría de contrato menor en los de gestión de servicios públicos,
limitándose la Ley en su artículo 158.3 a un supuesto concreto que asemeja las
características de los contratos menores, pero limitado exclusivamente a los
que tienen por objeto prestaciones sanitarias.
Por consecuencia, no puede
considerarse que pueda ser atribuida la condición de contrato menor a los
contratos administrativos distintos de los contratos a que se refieren los
artículos 121, 176 y 201, al no existir una declaración expresa del legislador
a la aplicación de tal especialidad a contratos distintos ni haberse
establecido de manera expresa el importe máximo que tales contratos podrían
alcanzar en aquellos otros, habida cuenta que el importe que se establece en
los artículos 121, 176 y 201, está referido únicamente a contratos cuyo objeto
se expresa, sin existir referencias a otros contratos […]
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la figura de los
contratos menores no resulta aplicable a los contratos administrativos
especiales, por no estar admitida expresamente para los mismos y resultar
incompatible con el régimen jurídico tal como resulta del artículo 8 de la
LCAP.
JC [486] Informe 41/05, de 26 de octubre de 2005.
Posibilidad de exigir la presentación de muestras de un producto como modo de acreditar de la solvencia técnica y como criterio de adjudicación en un suministro de vestuario y material.
La cuestión suscitada consiste
en determinar la posibilidad de que en la contratación de suministros de
vestuario y determinado material policial pueda exigirse la presentación de una
muestra como criterio de solvencia económica y técnica que, con independencia y
además, en la segunda fase del expediente de contratación, pueda utilizarse
como criterio objetivo de valoración y posterior adjudicación, al tratarla como
muestra descriptiva con la finalidad de valorar y analizar, con arreglo a lo
establecido en el pliego de prescripciones técnicas, las cualidades y
características de la misma.
La cuestión que se plantea ha
sido abordada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
informe de 12 de noviembre de 2004 (expediente 59/04) […] En el citado informe
[…] se sentaba la conclusión «de que de conformidad con el Derecho comunitario
y la legislación española, el criterio del mayor número de elementos personales
y materiales que los exigidos como requisito de solvencia puede ser exigido
como elemento de valoración de ofertas o criterio de adjudicación, siempre que,
conforme al artículo 86 de la LCAP, figure incluido en los pliegos».
Las consideraciones y conclusión
del informe de 12 de noviembre de 2004 (expediente 59/04) pueden ser sin
dificultad trasladadas a la consulta que ahora se formula pues, ciñéndonos a la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas es evidente la
posibilidad de exigir muestras en los contratos de suministro como uno de los
criterios de solvencia técnica —artículo 18 e) de la LCAP— pero, además, como el artículo 86 de la
propia Ley señala que la calidad es uno de los criterios objetivos de
adjudicación de los contratos las características de las muestras que reflejen
esa calidad podrán ser utilizadas como criterios de adjudicación.
Resulta obvio aclarar como se
desprende de lo razonado, que las características de las muestras que pueden
utilizarse como criterios de adjudicación han de ser otras distintas a aquéllas
que se utilicen como criterios de solvencia técnica y, por tanto, de admisión o
exclusión de licitadores y que ambos tipos de criterios —de admisión y de
adjudicación— han de tener su reflejo adecuado en los pliegos o en los
anuncios.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos de
suministro de vestuario y determinado material policial a celebrar por la
Dirección General X, determinadas características de las muestras exigidas
pueden utilizarse como criterios de solvencia técnica y otras distintas de las
mismas muestras, como reflejo de la calidad, como criterios de adjudicación
siempre que ambos tipos de criterios sean objeto de la debida publicidad en los
pliegos o en los anuncios.
JC [487] Informe 42/05, de 26 de octubre de 2005.
Inaplicación del artículo 62.2 del RCAP, e improcedencia de incautar la garantía provisional, en los supuestos de proposiciones que quedan incursas en presunción de temeridad debido a un claro error en la expresión del precio.
Se plantea una cuestión general
de interpretación de las normas de la legislación sobre contratos
administrativos sobre bajas temerarias y garantías y que consiste en determinar
si, en el supuesto de una proposición incursa en presunción de temeridad, por
haberse incurrido en error al formularla, debe considerarse retirada de la
oferta y, por tanto, decretarse la incautación de la garantía provisional o,
por el contrario, debe ser rechazada tal proposición sin incautación de la
garantía […]
La Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que en los supuestos de proposiciones
incursas en presunción de temeridad que adolecen de error, debidamente
acreditado, no deben dar lugar a la aplicación del artículo 62.2 del RCAP con
la incautación de la garantía provisional, sino que deben dar lugar al efecto
de desecho de la proposición previsto en el artículo 84 del mismo Reglamento.
JC [488] Informe 44/05, de 19 de diciembre de 2005.
La no justificación, dentro del plazo de cinco días, del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, obliga a descartar de la adjudicación al licitador propuesto; pudiéndose adjudicar el contrato al siguiente licitador conforme al artículo 84 de la LCAP.
La Ley 53/1999, de 28 de
diciembre, da nueva redacción al artículo 80 de la LCAP e incluye en su
apartado 2 b)
el siguiente subapartado: «La declaración responsable a que se refiere el
párrafo anterior comprenderá expresamente la circunstancia de hallarse al
corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad
Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la
justificación acreditativa de tal requisito deba exigirse antes de la
adjudicación a los que vayan a resultar adjudicatarios del contrato a cuyo
efecto, se les concederá un plazo máximo de cinco días hábiles» […]
El plazo máximo de cinco días
para aportar la justificación exigida no puede ser rebasado, y en consecuencia,
si no se cumple, debe quedar descartada la adjudicación pues abona esta
conclusión, no sólo la palabra «máximo» que, para calificar al plazo, se utiliza
por el artículo 79.2, sino por la idea de que rebasar dicho plazo supondría un
punto de máxima inseguridad jurídica para el resto de licitadores contrario a
los principios de publicidad, libre concurrencia y transparencia en la
contratación.
Por lo que respecta a la
posibilidad de adjudicar el contrato al siguiente licitador que mayor
puntuación hubiese obtenido, aunque no exista precepto expreso para este
supuesto, anterior a la adjudicación, que la imponga, no debe ser descartada,
aunque sólo sea por el cumplimiento del principio de simplificación de los
procedimientos que proclama de la Ley 53/1999 y el obstáculo a tal
simplificación que supondría la necesidad de abrir nuevo procedimiento de
adjudicación por falta de justificación de requisitos por el primer licitador
incluido en la proposición. Por otra parte, hay que indicar que la LCAP
propugna esta solución para un supuesto de mayor complejidad jurídica, una vez
adjudicado el contrato y resuelto, en el artículo 84 y que, obviamente, en el supuesto
consultado, la aplicación de la solución propugnada requerirá la concesión de
un nuevo plazo máximo de cinco días hábiles para que el siguiente o siguientes
licitadores puedan aportar las justificaciones del cumplimiento de requisitos
fiscales y de Seguridad Social, antes de proceder a la adjudicación del
contrato.
JC [489] Informe 49/05, de 19 de diciembre de 2005.
Alcance de la responsabilidad subsidiaria del contratista por deudas tributarias de subcontratistas conforme al artículo 43.1 f) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Momento de expedir el certificado. Diferencias entre este certificado y el exigido en la LCAP para el contratista. Dudas sobre la interpretación del artículo 43.1 f) de la Ley General Tributaria
Las cuestiones plantadas se
centran en una correcta interpretación del artículo 43.1 f) de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, que, en materia de responsabilidad, constituye
una de las novedades más importantes introducidas por la Ley General Tributaria
(así lo reconoce la Exposición de Motivos en su apartado segundo subapartado
tercero) que ya ha suscitado controversias y críticas en la doctrina […]
Con estas indicaciones previas
se pasan a examinar las cuestiones concretas planteadas por el Ayuntamiento
consultante debiendo comenzar por afirmar que la responsabilidad subsidiaria se
puede extender a todos los órganos de contratación, siempre que efectúen pagos
a contratistas y subcontratistas pues en este sentido debe entenderse la
expresión obras y servicios «correspondientes a su actividad económica principal».
En este extremo debe aclararse
que la responsabilidad se extiende a las cantidades que taxativamente se
determinan en el artículo 43.1 f) de la Ley General Tributaria y que existirán
dificultades, sobre todo en materia de recursos y desde el punto de vista
procedimental, para que un órgano de la Administración Central (el órgano
recaudatorio) pueda derivar la responsabilidad a otro órgano de la misma
Administración, aunque la solución o propuesta de solución no corresponda
evidentemente a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Las restantes cuestiones que se
plantean han de ser resueltas señalando, en primer lugar, que el certificado
específico a que se refiere el segundo párrafo del artículo 43 1 f) de la Ley General Tributaria,
lo es, como se indica expresamente en el mismo, para que la responsabilidad no
sea exigible al organismo pagador, por lo que debe entenderse que debe exigirse
en el momento anterior o aquél en que deba procederse al pago, tal como resulta
del propio artículo y apartado que hace referencia expresa al pago de cada
factura.
En segundo lugar, en cuanto a la
coincidencia del certificado del artículo 43.1 f) la Ley General Tributaria y el previsto en el
artículo 79.2 b)
de la LCAP, aunque responden a una finalidad única de garantizar el
cumplimiento de obligaciones fiscales de contratistas y subcontratistas, tienen
distinto alcance y significado, dado que el de la Ley General Tributaria debe
operar en el momento de efectuar pagos por el órgano de contratación y tiene
una duración de doce meses y el de la LCAP se exige para proceder a la
adjudicación del contrato y tiene validez durante el plazo de seis meses, según
resulta del artículo 16.3 del RCAP por lo que excepcionalmente podía producirse
una coincidencia de efectos entre ambos tipos de certificados, que deberá
admitirse, aunque no sea lo normal que sus respectivos efectos coincidan en el
tiempo.
En tercer lugar, y así se
desprende ya de lo razonado, hay que tener en cuenta que la vigencia del
certificado del artículo 43.1 f) al tener un plazo de vigencia de 12 meses deberá
renovarse una vez transcurrido dicho plazo, si, con posterioridad al mismo han
de efectuarse pagos a contratistas o subcontratistas.
En último lugar, debe
contestarse a la pregunta formulada en quinto lugar que el artículo 43.1 f) de la Ley General Tributaria
sólo se encarga de precisar el supuesto de responsabilidad subsidiaria del
órgano de contratación pagador y determinar cuándo no es exigible, por lo que
la cuestión de cómo afecta al contratista o subcontratista que no lo aporta
debe ser resuelta de conformidad con los principios generales de la contratación
administrativa, es decir entendiendo que no procede el pago de cantidades
derivadas del contrato.
En este punto hay que extender
la crítica negativa al artículo 43.1 f) de la Ley General Tributaria, pues no se entiende
con claridad y parece confundir los términos de la responsabilidad subsidiaria,
el que el párrafo primero hable de obligaciones tributarias relativas a
tributos que deben repercutirse o cantidades que deban retenerse, cuya
aclaración como venimos exponiendo a lo largo del presente informe no compete a
esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sino a los órganos competentes
de la Administración Tributaria.
JC [490] Informe 51/05, de 19 de diciembre de 2005.
No constituye discriminación el sólo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la experiencia exigida por el pliego para justificar la solvencia.
La experiencia, de conformidad
con las Directivas comunitarias y la LCAP, puede ser utilizada como criterio de
solvencia técnica, no de adjudicación sin que los elementos de la fórmula
propuesta puedan considerarse discriminatorios, aunque, lógicamente, no puedan
cumplirse por todos los potenciales licitadores.
JC [491] Informe 54/05, de 19 de diciembre de 2005.
Precisiones al informe 5/05, de 11 de marzo. No es admisible subordinar el pago de los intereses de demora debidos al contratista a la justificación por éste de haber pagado en plazo a los subcontratistas o suministradores. Dado que no se admiten otros tipos de interés que los fijados legalmente, tampoco una reducción de los tipos puede utilizarse como criterio de adjudicación del contrato.
Como expresamente se reconoce en
el escrito de consulta, la cuestión de la interpretación de la Ley 3/2004, de
29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales, incorporando al ordenamiento jurídico español
la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio
del 2000, que lleva idéntico título que la Ley, fue objeto del informe de esta
Junta de 11 de marzo de 2005 (expediente 5/05) que parece oportuno ratificar en
todos sus términos, toda vez que a partir de la fecha de su emisión no se ha
producido alteración normativa alguna que pudiera motivar el cambio de criterio
de esta Junta […] El presente informe, examinando las cuestiones planteadas, ha
de consistir, únicamente en los supuestos en que sea necesario, en simples
matizaciones del anterior informe.
Así en relación con la primera
pregunta planteada ha de darse una respuesta negativa ya que ningún precepto de
las normas que regulan la contratación pública (LCAP y su Reglamento, incluidas
las modificaciones que en la primera introduce la Ley 3/2004) autorizan a
subordinar el cobro de intereses de demora a la justificación de que el
acreedor haya cumplido sus obligaciones de pago en plazo con subcontratistas y
suministradores.
Idéntica contestación negativa y
por la misma razón debe darse a la segunda pregunta formulada en el sentido de
la necesidad de acompañar relación de subcontratistas y suministradores,
partidas subcontratadas y su cuantía y declaración de no estar incurso en mora.
Las preguntas expuestas con las
letras c)
y d)
del escrito de consulta fueran resueltas en sentido negativo en nuestro
anterior informe de 11 de marzo de 2005.
La pregunta formulada en la
letra e)
del escrito de consulta requiere la matización de que, al disponer los
artículos 155 y 156 del RCAP que los abonos a cuenta por materiales acopiados y
por instalaciones o equipos puedan incluirse en la relación valorada mensual o
en otra independiente, y señalar reglas para su pago, demuestra la intención
del legislador de someter estos pagos a las reglas generales del pago de las
obligaciones contractuales con la consecuencia de la necesidad de abonar
intereses de demora, con los requisitos y en la cuantía establecidos con
carácter general.
Finalmente, la respuesta de la
pregunta formulada en la letra f) del escrito de consulta obedece un mero principio de
congruencia, pues si no se admiten otros tipos de interés de demora que los
fijados legalmente, difícilmente puede admitirse que una reducción de los tipos
pueda utilizarse como criterio de adjudicación del contrato.
JC [492] Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005.
Criterios para definir los contratos administrativos especiales. Diferencia con los contratos privados.
La vigente LCAP en su artículo 5
[…] viene a establecer una clasificación tripartita de los contratos de las
Administraciones Públicas, configurándolos como contratos administrativos
típicos, contratos administrativos especiales y contratos privados […]
La declaración terminante del
apartado 3 del artículo 5 de la LCAP obligaría a concluir con la calificación
del contrato de enajenación de parcelas como contrato privado de la
Administración, tesis que propugna esta Junta Consultiva.
No obstante la conclusión
anterior, como en el escrito de consulta se suscita la duda de si los referidos
contratos pueden ser considerados como contratos administrativos especiales,
conviene realizar algunas consideraciones sobre el concepto de estos últimos y
algunos pronunciamientos jurisdiccionales recientes existentes.
El concepto de los contratos
administrativos especiales como ha puesto de relieve esta Junta, entre otros,
en su informe de 7 de marzo de 1996 (expediente 5/96) sufrió una notable
ampliación con la promulgación de la LCAP por la utilización de la expresión
«vinculación al giro o tráfico de la Administración contratante», sustituyendo
la más restrictiva de «directa vinculación al desenvolvimiento regular de un
servicio público» que empleaba la anterior LCE y que ha permitido a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 1995, y a
esta Junta, en diversos informes, caracterizar de contratos administrativos
especiales a contratos que antes se calificaban como contratos privados, con
son los de cafetería y comedor en establecimientos públicos.
Sin embargo, se debe prevenir
contra una extensión desmesurada del concepto de contrato administrativo
especial como aquél en el que entra en juego un interés público, olvidando que
toda la actividad de la Administración está presidida, incluso en los contratos
privados y patrimoniales, por el interés público que, de aceptarse, llevaría a
la desaparición de la categoría de contratos privados en contra de la dicción
expresa de la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas
y de sus antecedentes constituidos por la legislación de contratos del Estado.
En este sentido debe resaltarse
la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990 y de
15 de febrero de 1999, que califican como contrato administrativo el contrato
de arrendamiento de una plaza de toros, cuando dicho contrato, conforme a la
legislación de contratos del Estado, entonces vigente y al artículo 5 apartado
3 de la LCAP debe considerarse privado, aunque los pronunciamientos jurisdiccionales
pueden entenderse en el sentido de referirse al arrendamiento como fórmula de
gestión de servicios públicos en el ámbito local, figura hoy desaparecida de la
vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas […]
Por lo expuesto, la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa entiende que la enajenación de parcelas
propiedad del Ayuntamiento consultante con el destino específico de creación e
instalación de actividades industriales constituye un contrato privado de la
Administración, de conformidad con el artículo 5.3 de la LCAP, sin que esta
calificación, por excluyente, permita la de contrato administrativo especial de
conformidad con el artículo 5. 2 b) de la propia Ley.
JC [493] Informe 56/05, de 19 de diciembre de 2005.
Coordinación entre los Registros voluntarios de licitadores en la Administración General del Estado.
La disposición adicional
decimoquinta de la LCAP, que se incorpora a la Ley por la modificación
introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas
y del orden social, establece que el órgano de contratación podrá crear
registros de licitadores en los que las empresas podrán inscribirse
voluntariamente, aportando la documentación acreditativa de su personalidad y
capacidad de obrar, así como, en su caso, la que acredite la representación de
quienes pretendan actuar en su nombre.
Consecuentemente, atribuyéndose
por la citada disposición adicional a los diferentes órganos de contratación la
competencia para la creación de los registros de licitadores, debe considerarse
procedente la acción que pretende adoptar el Ministerio X respecto de los
contratos que adjudique, sin perjuicio de que las disposiciones contenidas en
la orden deban adaptarse a lo establecido en la orden HAC/664/2004, de 9 de
marzo, por la que se establecen los mecanismos de coordinación entre los
registros voluntarios de licitadores, en el marco de la Administración General
del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de
la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, medidas de
coordinación que deben tener por objeto posibilitar la utilización de tales
registros por los distintos órganos de contratación con el fin de obtener un
mayor grado de simplificación y favorecer la reducción de trámites a los que
las empresas candidatas se ven obligadas, donde resalta como medida que esta
Junta Consultiva considera conveniente adoptar que debe llegar incluso a la
creación de un registro único de licitadores.
JC [494] Informe 57/05, de 19 de diciembre de 2005.
Requisitos para apreciar el efecto directo de las Directivas comunitarias.
El efecto directo de las
Directivas comunitarias tiene un alcance más limitado en la doctrina y en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas […] el
efecto directo se produce si las disposiciones de las Directivas son
incondicionales y suficientemente precisas o, en otros términos, en aquellos
aspectos de las Directivas que tengan la suficiente claridad y concisión y que
produce la consecuencia de que los preceptos de las Directivas pueden ser
invocados por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros y ante las propias Administraciones Públicas (sentencias del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, de 20 de septiembre de
1988 —Beentjes— con cita de las de 10 de abril de 1984 y 26 de febrero de 1981.
y de 22 de junio de 1989 — Fratelli-Constanzo).
JC [495] Informe 58/05, de 19 de diciembre de 2005.
Informe sobre el Proyecto de Orden por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir de 1 de enero de 2006.
La disposición adicional segunda
de la LCAP, establece que las cifras que en lo sucesivo se fijen por la Comisión
Europea y se publiquen por Orden del Ministro de Hacienda, en euros o en
derechos especiales de giro, sustituirán a las que figuran en el texto de la
misma. En el mismo sentido, se establece en la disposición final tercera de la
Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la
que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y
92/13/CEE, respecto de la actualización de tales cifras.
En el DOUE número C 310, de 8 de diciembre
de 2005, se publica la comunicación de la Comisión (2005/C 310/04) fijando, a
partir de 1 de enero de 2006, los umbrales previstos para los contratos
públicos y el contravalor en euros de los derechos especiales de giro, por lo
que procede publicar la correspondiente Orden que lleve a cabo la modificación
de los preceptos de ambas disposiciones.
JC [496] Informe 1/06, de 24 de marzo.
La adquisición de terrenos por parte de un Ayuntamiento es un contrato patrimonial cuya ejecución se rige por el Derecho privado, por lo que es admisible pagar una parte del precio en dinero y otra en especie mediante la cesión de bienes.
Para resolver la cuestión
planteada —la posibilidad del pago, parte en efectivo y parte en cesión de
parcelas— en la adquisición de terrenos […] en que está interesado el
Ayuntamiento— hay que partir de la circunstancia de que se trata de un aspecto
relativo a los efectos o ejecución —el pago— de un contrato patrimonial del
Ayuntamiento —la adquisición de terrenos— por lo que la primera cuestión a
dilucidar será la de las normas aplicables a dicho aspecto.
La LCAP después de calificar a
los contratos patrimoniales de las Administraciones Públicas en su artículo 5.3
como contratos privados determina en su artículo 9.1 que estos últimos se
regirán, en cuanto a sus efectos y extinción, por el derecho privado, criterio
tradicional de nuestro ordenamiento jurídico confirmado por otras normas anteriores
y posteriores a la LCAP, debiendo citarse en este sentido el artículo 80.2 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local,
artículo 112.2.3ª B del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de
18 de abril, los artículos 1 y 11 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones
Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y artículo 7 de
la Ley 33/2003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones
Públicas.
Es esencial a la regulación de
Derecho privado de los contratos, el principio de libertad de pactos que
consagra el artículo 1.255 del Código Civil al señalar que «los contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público»
Descartado que un pacto sobre la
fórmula de pago como el propuesto pueda ser contrario a la moral o al orden
público, debe averiguarse si existe tal contradicción con normas de Derecho
privado o con normas de Derecho administrativo, pudiendo afirmarse que ningún
precepto de nuestro ordenamiento jurídico prohíbe tal modalidad de pago,
existiendo ejemplos, por el contrario, de su admisión, debiendo citarse, en el
Código Civil el artículo 1446 en cuanto dispone que «si el precio de la venta
consistiese parte en dinero y parte en otra cosa….» y en el orden
administrativo el artículo 37 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen
del suelo y valoraciones que establece que «en todas las expropiaciones la
Administración actuante podrá satisfacer el justiprecio, por acuerdo con el
expropiado, mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente».
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en la adquisición de
terrenos por parte del Ayuntamiento la fórmula de pago es un aspecto de los
efectos o ejecución del contrato, rigiéndose por el Derecho civil y, en consecuencia,
por el principio de libertad de pactos, sin que exista en nuestro ordenamiento
jurídico norma prohibitiva del pago, parte en metálico y parte en otros bienes,
sino, por el contrario supuestos concretos de su admisibilidad.
JC [497] Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006.
Tipos de servicios que implican ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. No tiene esta consideración el servicio municipal para la prevención y extinción de incendios que, por tanto, puede ser prestado mediante el sistema de gestión indirecta.
La evolución de la normativa
sobre contratación de las Entidades Locales y sobre contratación de las
Administraciones Públicas, en general, siempre ha exigido para la prestación
mediante gestión indirecta de los servicios públicos el doble requisito de que
tengan contenido económico y que no impliquen ejercicio de la autoridad
inherente a los poderes públicos, expresión que ha sustituido a la
anteriormente utilizada de no implicar el ejercicio de poderes soberanos
(artículo 43.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales,
aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; Base IX, apartado 2, de la Ley de
Bases de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963; artículo 63 de la
LCE, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril; artículo
198 de los Reglamentos de Contratación del Estado, aprobados por Decreto
2354/1967, de 26 de diciembre, y por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre;
artículo 95.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18
de abril, y artículo 155.1 del Texto Refundido de la LCAP, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio).
Las opiniones doctrinales que se
han enfrentado al comentario del artículo 155.1 de la LCAP, han puesto de
relieve la dificultad, ante la falta de una tipología legal de servicios que
implican el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, de
concretar tal expresión, señalándose como ejemplos de materias vedadas a la
contratación, la potestad sancionadora, la defensa nacional, la seguridad
ciudadana, y el sistema penitenciario en su núcleo fundamental, pero
concluyendo que todo ello «exige el análisis pormenorizado y concreto de las
actividades desde el momento en que pueda identificarse el núcleo que realmente
constituirá ejercicio de autoridad de aquéllos aspectos que no lo sean y, por
tener un contenido económico, puedan ser objetos de contratación».
Las consideraciones anteriores,
que se consideran perfectamente válidas, no eximen a esta Junta, sino que por
el contrario la obligan a pronunciarse sobre el extremo expresamente
consultado, es decir, sobre si el servicio de prevención y extinción de incendios
puede ser prestado, por no implicar ejercicio de autoridad, mediante el sistema
de gestión indirecta. El servicio de prevención y extinción de incendios es un
servicio de competencia municipal, mencionado expresamente como tal en la letra c) del artículo 25.2 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local y declarado
obligatorio para los municipios con población superior a 20.000 habitantes en
el artículo 26.1, letra a), de la misma Ley. El contenido económico del
servicio expresado deriva de la circunstancia de que las prestaciones que
implica son susceptibles de valoración económica y, por tanto, de licitación y
el carácter de servicio que no implica ejercicio de la autoridad inherente a
los poderes públicos, aparte que, por lo razonado anteriormente, debe
configurarse con arreglo a las prestaciones que constituyan el objeto del
contrato, no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al
tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza
que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril,
tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza
viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y tratamiento de
aguas residuales.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, a no ser que otra cosa
resulte de las prestaciones que se incluyan como objeto del contrato para la
gestión del servicio de prevención y extinción de incendios, tal servicio, en
principio y «per se», no implica el ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes públicos y, por tanto, puede ser prestado en régimen de gestión
indirecta, previa la correspondiente licitación.
JC [498] Informe 3/06, de 24 de marzo de 2006.
En los contratos mixtos,
consideración que tiene el contrato de redacción de proyecto y ejecución de
obra, debe especificarse el valor o importe de cada una de las prestaciones que
lo integran. NOTA: Véase el artículo 6 LCSP.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente, según se hace constar en el escrito de consulta,
consiste en determinar si, en un contrato mixto de concurso de proyecto y
ejecución de obra, que debe recordarse que es excepcional, según el artículo
125.1 de la LCAP, resulta correcto que sólo figuren los precios descompuestos
que resultan obligados por el artículo 122.1 del RCAP o es más correcto que,
además de los precios descompuestos, se incluya un precio adicional para abonar
el coste de redacción del proyecto.
Desde el punto de vista de la
ejecución del contrato mixto y de las obligaciones y derechos de las partes,
resulta indiferente la cuestión planteada dado que el adjudicatario habrá
licitado por un precio total que comprende la redacción del proyecto y la ejecución
de la obra y la Administración estará obligada al pago del importe de la
adjudicación aunque dentro del mismo no se haya especificado el correspondiente
a la redacción del proyecto y la ejecución de la obra, debiendo ejecutar,
ambos, el adjudicatario.
La cuestión, sin embargo,
adquiere su verdadera relevancia en relación con el artículo 6 de la LCAP ya
que si los contratos mixtos —el de redacción de proyecto y ejecución de obra lo
es— se rigen por las normas relativas a la prestación que tenga más importancia
desde el punto de vista económico será necesario que, expresamente, conste el
importe de cada prestación, pues aunque lo normal sea que la prestación
económica más importante sea la de obras y no la de redacción del proyecto no
debe descartarse, al menos desde un punto de vista teórico, el supuesto
contrario, es decir, que el importe de la redacción del proyecto sea superior
al importe de la ejecución de obras.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa considera que en los contratos
mixtos, para la aplicación del artículo 6 de la LCAP, deberá especificarse el
valor o importe de cada una de las prestaciones que lo integran, aunque la
falta de esta concreción no afectará a la ejecución del contrato, ni a los
derechos y obligaciones de las partes.
JC [499] Informe 4/06, de 20 de junio de 2006.
Posibilidad de exigir la presentación de muestras de un producto como modo de acreditar de la solvencia técnica y como criterio de adjudicación en un suministro de vestuario y material. En todo caso, lo que procede examinar son las diferentes características de cada muestra, debiendo mantenerse el secreto de las proposiciones.
Las cuestiones que se plantean
en el escrito de consulta han sido ya abordadas por esta Junta Consultiva en
los informes, citados y parcialmente transcritos en el escrito de consulta, de
12de noviembre de 2004 (expediente 59/04) y de 26 de octubre de 2005 (expediente
41/05), lo que exige sólo matizaciones respecto de las cuestiones que ahora se
plantean.
La primera de las cuestiones
planteadas se refiere a la admisibilidad de que los pliegos exijan la
presentación de una muestra del producto terminado a suministrar, tanto para
verificar la solvencia técnica de los licitadores o solamente como criterio de
adjudicación.
En relación con la misma,
conviene señalar que la posibilidad de que los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de los contratos de suministro exijan la presentación
de muestras para ser valoradas en fase de solvencia y en fase de adjudicación,
ya ha sido admitida por esta Junta Consultiva en su informe 41/05, de 26 de
octubre de 2005.
Establecido lo anterior, la
nueva cuestión que plantea la Intervención General de la Administración del
Estado es si resulta adecuado a nuestra normativa contractual que las muestras
cuya presentación exijan los pliegos de los contratos de suministro lo sean,
respecto de la valoración de la solvencia, del producto terminado a
suministrar.
En relación con lo anterior, la
exigencia de muestras del producto a suministrar como requisito de
admisibilidad o solvencia, tiene su amparo legal en la previsión del artículo
18, letra d),
de la LCAP, […] de acuerdo con el cual, en los contratos de suministro la
solvencia técnica de los empresarios se acreditará, entre otros medios, a
través de «Muestras, descripciones y fotografía de los productos a
suministrar».
Por tanto, una interpretación
literal de la norma nos llevaría a una respuesta afirmativa a la cuestión
planteada por la Intervención General, esto es, la adecuación a la normativa
contractual de que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de
los contratos de suministro se exija la presentación de muestras de los
productos a suministrar como criterio de solvencia, precepto que es lógica
consecuencia de lo establecido en el apartado 3 del artículo 15 que ordena que
el órgano de contratación determine los criterios de selección en función de
los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los que
reseñados, respecto de los contratos de suministro, en los artículos 16 y 18,
en la consideración de que tal elección debe estar dirigida a identificar la
capacidad de la empresa candidata para poder ejecutar el objeto y el volumen
del contrato de acuerdo con las especificaciones técnicas que al efecto se
determinen en el pliego de prescripciones técnicas, advirtiendo que en todo
caso tales criterios y la expresión de su contenido y características han de
ser necesariamente adecuados al objeto y al importe del contrato. Pero no deja
de ser menos cierto que, como es bien sabido, en todo procedimiento de
adjudicación de un contrato, cualquiera que sea el que se aplique, abierto,
restringido y negociado, se diferencian, con sus propias particularidades, dos
fases. La primera dedicada a valorar la documentación acreditativa de las
características jurídicas de la empresa, su solvencia y, en su caso, la
acreditación del deposito de garantías provisionales, que son analizadas por la
Mesa de contratación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80, 81 y
82 del RCAP, y siempre antes de la apertura de las ofertas. La segunda en la
que, respecto de las empresas admitidas, se procede a la apertura de estas que
han permanecido cerradas hasta entonces sin poderse conocer su contenido, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83. Como señala el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en la sentencia citada por la Intervención General
de la Administración del Estado ambas fases se regulan por normas diferentes.
Consecuentemente, toda referencia elegida, como se señala, debe estar dirigida
a identificar la aptitud de la empresa para producir un resultado determinado.
En cuanto a la segunda cuestión planteada,
de si hay una sola muestra que debe ser evaluada en primer lugar, en la fase de
verificación de la solvencia técnica y, posteriormente, en la fase de
valoración de las ofertas mediante la cual se adjudica el contrato o, si por el
contrario, en la fase de valoración de las ofertas como integrante de la
proposición, se deberá presentar otra muestra distinta de la anterior, es
necesario destacar que el informe 41/05, citado, no se refiere a «las mismas
muestras» sino a «las mismas características» al declarar que «resulta obvio
aclarar como se desprende de lo razonado, que las características de las
muestras que pueden utilizarse como criterios de adjudicación han de ser otras
distintas a aquellas que se utilicen como criterios de solvencia técnica y, por
tanto, de admisión o exclusión de licitadores…».
Ello permite que «distintas
características» no «distintas muestras» tengan un tratamiento diferencial como
criterio de solvencia y como criterio de adjudicación, pudiendo las últimas
presentarse en sobre cerrado y mantenerse en secreto hasta la apertura de
proposiciones.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que:
1. En los contratos de
suministro, es posible exigir la presentación de muestras de los productos a
suministrar tanto para ser valorada en fase de solvencia como en fase de
adjudicación, siempre que estén dirigidos a identificar la aptitud de la
empresa para ejecutar un contrato, en cuanto se refiere a la acreditación de la
solvencia, y cuando sean adecuados al importe y al objeto del contrato y que lo
sean para poder valorar la oferta concreta que la empresa considere realizar,
siempre que, respecto de esta última, sea procedente exigir muestras de
productos terminados con arreglo a los criterios de adjudicación del contrato
2. En el supuesto de que
en el pliego de cláusulas administrativas particulares se exija la presentación
de muestras para ser valoradas en fase de solvencia y en fase de valoración de
las ofertas, habida cuenta que sus características han de ser distintas, tal
opción resulta posible siempre que su tratamiento sea diferenciado y se
mantenga el secreto de las proposiciones.
JC [500] Informe 5/06, de 24 de marzo de 2006.
La experiencia como criterio de solvencia: Los certificados de buena ejecución deben ser expedidos por los órganos adjudicadores, sin que baste la mera relación elaborada por los propios licitadores. La expresión «últimos años», empleada en los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la LCAP, debe interpretarse considerando que comprende el año en que se convoca la licitación, aunque es necesario que se haya ejecutado el contrato que se certifica, sin que sea suficiente la adjudicación.
Sentado lo anterior, esta Junta
debe pronunciarse sobre el alcance que debe darse a la expresión «últimos años»
utilizada en los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la LCAP aunque los contratos hayan sido
adjudicados en el año 2005 y si convendría exigir a las empresas certificados
de los organismos adjudicadores o admitir las relaciones presentadas por las
empresas.
Cuando la LCAP se refiere a la
experiencia como criterio de solvencia en los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) hace referencia a los cinco
últimos años (obras) y a los últimos tres años (suministros y servicios), con
lo que, al no referirse a los anteriores, desde un punto de vista gramatical,
está admitiendo que el de la convocatoria entre en el cómputo.
Esta interpretación gramatical
se confirma con el criterio finalista o teleológico, dado que el poner un
límite a ejercicios anteriores significa que se quiere considerar la experiencia
reciente, entre la que debe figurar la del año actual, no la atrasada en el
tiempo.
La consideración anterior tiene
que ser completada con la circunstancia de que los artículos y apartados
citados se refieren a obras ejecutadas, suministros efectuados y servicios o
trabajos realizados por lo que exige la ejecución y no la mera adjudicación.
Enlazando con lo anterior, es
obvio que para acreditar la experiencia es necesario certificados de los
organismos adjudicadores, sin que sea suficiente las meras relaciones de las
empresas que pueden no corresponder a la realidad.
Por lo demás, la expedición de
certificados está prevista en el artículo 17 b), para obras, en el artículo 18 a), para suministros y en el
artículo 47.7 B)
del RCAP para contratos de servicios, precepto reglamentario que aclara la
insuficiencia de la Ley en cuanto se refiere exclusivamente a relaciones, sin
mencionar certificados.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, prescindiendo de realizar
consideraciones sobre las propuestas admitidas y sobre la actuación de la Mesa
de contratación y la impugnación del vocal concejal, entiende:
1. Que la expresión
«últimos años» que utilizan los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la LCAP debe ser interpretada en el sentido de
comprender el mismo año de la convocatoria de licitación.
2. Que, no obstante, para
ello es preciso que el contrato se haya ejecutado, sin que sea suficiente la
adjudicación.
3. Que los contratos
ejecutados han de ser acreditados con certificados de buena ejecución expedidos
por los órganos adjudicadores, sin que sea suficiente meras relaciones de las
empresas según resulta de los artículos 17 b) y 18 a) de la LCAP y del artículo 47.7 B) del RCAP.
JC [501] Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006.
Modificación de una concesión de servicio público. La prórroga del contrato no prevista en el mismo no puede ser utilizada para mantener el equilibrio económico financiero, ni para realizar obras que, aunque sean necesarias, deben tener su encaje en el nuevo contrato a celebrar, dado el inminente vencimiento del actualmente en vigor.
Por lo que respecta a la
posibilidad concreta de prorrogar o modificar el contrato, hay que remitirse al
informe de esta Junta de 17 de marzo de 1999 (expediente 47/98) en el que
literalmente se manifestaba lo siguiente […]
Por lo que respecta, ya no a la
prórroga, sino a la modificación del contrato, parece oportuno remitirse a los
criterios de esta Junta reflejados en el informe de 12 de marzo de 2004
(expediente 50/03) y los que en el mismo se citan, expuestos en el sentido
negativo en relación con la posible modificación de los contratos de gestión de
servicios públicos por las siguientes razones […]
En el presente informe debe
señalarse que el contrato se adjudicó por un plazo de diez años, que vence el 1
de abril de 2006, sin que en los pliegos ni en el documento de formalización
del contrato esté prevista prórroga alguna, por lo que debe llamarse la
atención sobre la circunstancia de que la realización de obras en período de
prórroga no prevista puede ser un sistema de eludir el plazo taxativo de
duración del contrato de diez años, cuando dado el inminente vencimiento del
contrato, dichas obras pueden ser encajadas en el nuevo contrato que
necesariamente se ha de adjudicar.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que sin ser de su
competencia analizar si se ha producido desequilibrio económico en la concesión,
ni si las obras a realizar deben ser a cargo del Ayuntamiento o de la empresa
concesionaria, debe mantener que la prórroga del contrato no prevista en el
mismo no puede ser utilizada para mantener el equilibrio económico financiero
de la concesión, ni para realizar obras que, aunque sean necesarias, deben
tener su encaje en el nuevo contrato a celebrar, dado el inminente vencimiento
del actualmente en vigor.
JC [502] Informe 8/06, de 24 de marzo de 2006.
Régimen jurídico de la contratación por las Autoridades portuarias. Los contratos celebrados por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación, sin que pueda aplicarse supletoriamente la LCAP en el extremo concreto de plazos de publicidad de licitaciones.
La cuestión alternativa concreta
que se plantea en el escrito de consulta es la de si los contratos de obras que
celebren las Autoridades Portuarias, no sujetos por su cuantía a la Ley
48/1998, de 30 de diciembre, y específicamente el plazo de publicidad de
licitaciones deben regirse supletoriamente por el Texto Refundido de la LCAP o
por el Derecho privado, aplicación supletoria que se producirá —se aclara— en
aquéllas cuestiones carentes de regulación en el Texto Refundido de las Normas
Generales de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias.
La cuestión planteada que,
obviamente debe ser resuelta con arreglo a la normativa vigente, aunque
inicialmente pudo suscitar dudas interpretativas derivadas de la redacción
primitiva de la Ley 13/1995, de 11 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas y de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, reguladora de los contratos
en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones, se
intentaron resolver con la modificación que en la primera introduce la Ley
53/1999, de 28 de diciembre adicionando a la misma una disposición adicional
undécima que, bajo el título de contratos celebrados en los sectores del agua,
de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones viene a
establecer que «las entidades públicas incluidas en el ámbito de la Ley
48/1998, de 30 de diciembre, se regirán en lo no previsto en las mismas, por
sus normas de contratación específicas» añadiendo que «el Ministerio al que
estuvieran adscritas las citadas entidades podrán aprobar, cuando el régimen de
las mismas sea el de derecho privado, normas o condiciones generales de contratación
a fin de asegurar la homogeneización de ésta y el respeto a los principios de publicidad
concurrencia y no discriminación de la contratación del sector público».
Con arreglo, por tanto, a las
disposiciones vigentes, al aparecer expresamente mencionadas en la disposición
adicional tercera de la Ley 40/1998, apartado IX, las Autoridades Portuarias,
el régimen jurídico de su contratación queda suficientemente claro, debiendo
señalarse que para los contratos superiores a los umbrales resultará de aplicación
la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, y para los inferiores o excluidos por otra
causa de la Ley sus normas específicas de contratación entre las que debe
figurar el artículo 35 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, en virtud del
cual las Autoridades Portuarias ajustarán sus actividades al ordenamiento
jurídico privado, sin perjuicio de actuar los principios de publicidad,
concurrencia, salvaguarda del interés público y homogeneización del sistema de
contratación a través del Texto Refundido de las Normas Generales de dicho
Ente, cuya aplicación supletoria resulta tanto de la disposición adicional
undécima de la LCAP, como del artículo 35.2, segundo párrafo de la Ley 27/1992,
de 24 de noviembre.
Determinada la normativa
principal y supletoria aplicable a la contratación de las Autoridades
Portuarias, resultó ocioso plantear si por la vía del derecho supletorio puede
volver a entrar en juego la LCAP en el aspecto de plazos de publicidad de
licitaciones, pues estos plazos serán los que resulten del Derecho privado o de
las normas específicas de contratación y están reguladas en dicha normativa de
manera negativa al no establecer plazo alguno y no existe razón alguna para
aplicar en este extremo concreto, al igual que podría decirse de otros muchos,
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas descartada para
las Autoridades Portuarias, en cuanto a contratos superiores a los umbrales,
por ser aplicable la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, y en cuanto a los
inferiores por resultar aplicable el Derecho privado, sin perjuicio de los
criterios recogidos en el Texto Refundido de las Normas Generales de
Contratación de las Autoridades Portuarias, en las que, según se hace constar
en el escrito de consulta, no figura criterio alguno relativo a plazos de
publicidad de licitaciones.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los contratos celebrados
por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre,
se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación,
sin que puedan entrar en juego, con carácter supletorio, las de legislación de
contratos de las Administraciones Públicas, en el extremo concreto de plazos de
publicidad de licitaciones.
JC [503] Informe 9/06, de 24 de marzo de 2006.
(1) Defectos en la declaración responsable de no estar incursa en las prohibiciones de contratar. La fecha de la declaración responsable debe ser igual o anterior a la fecha de presentación de la proposición.
La declaración responsable a que
se refiere el artículo 79.2 de la LCAP que debe acompañar a las proposiciones,
puede dar lugar a defectos subsanables, siempre que se acredite que su omisión
o defectos se han producido por simple error (a defectos materiales se refería
el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado).
Aplicando los criterios de la
Junta Consultiva, habrá de acreditarse que la fecha de la declaración responsable
sea igual o anterior a la fecha de presentación de la proposición, pues si es
posterior no se cumpliría la exigencia de que el requisito —la declaración
responsable— existía aunque no su acreditación.
La fecha de la declaración podrá
acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, no siendo
suficiente la simple declaración del interesado, por lo que debe concluirse
que, si por cualquier motivo no puede acreditarse ante el órgano de
contratación, la fecha de la declaración responsable, esta no debe ser admitida
y, por tanto, dará lugar al rechazo de toda la documentación.
(2) No es correcto fijar de antemano en el pliego el carácter subsanable o insubsanable de los defectos en las proposiciones, al tratarse de una cuestión de hecho en cada caso por la Mesa de contratación.
La apreciación de defectos
subsanables es una cuestión de hecho que deberá realizarse por las
circunstancias concurrentes, por lo que no resulta posible la inclusión en el
pliego de criterios para su determinación, independientemente de que ello pueda
implicar — que no lo implica— una intromisión del órgano de contratación en las
facultades de la Mesa.
JC [504] Informe 10/06, de 24 de marzo de 2006.
Carácter facultativo del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre disposiciones organizativas de la contratación y, en concreto, sobre composición y funcionamiento de las Mesas de contratación.
Entiende esta Junta que las
disposiciones organizativas de la contratación como son las que regulan la composición
y funcionamiento de Mesas de contratación no son estrictamente disposiciones
que tengan por objeto la regulación de materia de contratación administrativa a
que se refiere la disposición adicional primera del RCAP, por lo que el informe
de esta Junta no resulta preceptivo y si, aún así, se decidiese solicitarlo por
persona legitimada habrá de ser emitido con carácter facultativo, no
preceptivo.
JC [505] Informe 15/06, de 24 de marzo de 2006.
Cesión
del contrato de concesión de obra pública. De los distintos porcentajes establecidos
en el artículo 114 de la LCAP, debe aplicarse el establecido para el contrato
de gestión de servicios públicos.
La cuestión que se plantea es la
de determinar si en el contrato para la construcción y subsiguiente explotación
de aparcamientos subterráneos, en cuanto al requisito de la cesión del contrato
contemplado en el apartado 2, letra b), del artículo 114 de la LCAP, si se aplica el
porcentaje establecido para el contrato de obras y, por tanto, es necesario que
el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o,
por el contrario, el del contrato de gestión de servicios públicos y, por
tanto, es necesario que el contratista tenga realizada la explotación al menos
durante un plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato.
Aunque a partir de la entrada en
vigor de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de
obra pública, el contrato responde a la calificación de contrato de concesión
de obra pública por reunir las características definidoras del mismo que se
incorporan al nuevo artículo 220 de la LCAP como contrato que tiene por objeto
la construcción y explotación de una obra pública susceptible de explotación
económica, lo cierto es que para resolver la cuestión planteada dicha
calificación resulta insuficiente, dado que el artículo 242, letra e), de la LCAP atribuye al
concesionario el derecho a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el
artículo 114 de esta Ley, en el cual no se menciona el contrato de concesión de
obra pública.
En defecto de mención expresa de
este último contrato, esta Junta se inclina por aplicar el porcentaje del
contrato de gestión de servicios públicos, dado que así lo sostuvo, antes de la
Ley 13/2003, de 13 de mayo, en un supuesto muy similar de construcción de un
inmueble para la explotación de una residencia universitaria (informe de 30 de
mayo de 1996, expediente 24/96) y parece así resultar del plazo de duración del
contrato que se fija en 40 años.
A la misma conclusión había de
llegarse por el artículo 6 de la LCAP, que para los contratos mixtos establece
la aplicación de la regulación de la prestación principal desde un punto de
vista económico, pues es indudable que, a estos efectos y dado el silencio de
la Ley, el contrato comprende la construcción de obras y la explotación del
servicio y la aplicación.
De uno u otro porcentaje de los
establecidos en el artículo 114 de la LCAP dependerá que se considere
prestación principal la ejecución de las obras de los aparcamientos o su
explotación.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en el contrato para la
construcción de aparcamientos y su explotación, la aplicación de los distintos
porcentajes establecidos en el artículo 114 de la LCAP dependerá de que la
prestación principal, desde el punto de vista económico, sea la de ejecución de
obras o la de explotación de los aparcamientos, inclinándose esta Junta, por
las razones expuestas, y con los datos de que dispone, a considerar prestación
principal la de explotación del servicio y no la ejecución de la obra.
JC [506] Informe 16/06, de 30 de octubre de 2006.
Artículo 160.1 del RCAP. El 10 por 100 es aplicable tanto al aumento como a las minoraciones en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas. Pueden compensarse las unidades de obra adicionales con las dejadas de ejecutar, y debe aplicarse el citado porcentaje sobre el “exceso” o “defecto” de medición final.
Las cuestiones que se plantean
en el presente expediente hacen referencia a la interpretación del artículo
160.1 del RCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en
concreto, y como primera cuestión, se plantea si lo previsto en el citado
artículo es de aplicación únicamente a los denominados “excesos de medición”,
es decir, a la ejecución de más unidades de obra de las previstas en el
proyecto, o si por el contrario, las previsiones de dicho artículo serían
también de aplicación a los “defectos de medición” o los supuestos en los que
el número de unidades realmente ejecutadas es inferior a las previstas en el
proyecto En relación con lo anterior, conviene señalar que el citado artículo
160.1 del RCAP bajo el título de “variaciones sobre las unidades de obras
ejecutadas” declara que “sólo podrán introducirse variaciones sin previa
aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente
ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto siempre que no
representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo
del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido”.
Lo primero que resulta del
examen del precepto es que el mismo se refiere a variaciones en el número de
unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, lo cual
implica tanto aumento como disminución en el número de unidades ejecutadas
sobre las previstas en las mediciones del proyecto.
El único requisito que exige el
reglamento para poder introducir estas variaciones sin necesidad de aprobación
por el órgano competente y, por tanto, sin necesidad de tramitar el oportuno
expediente administrativo, es que tales alteraciones no representen un
incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato
IVA excluido.
Es evidente que este último
requisito negativo no puede darse en los supuestos de defectos de medición, lo
que lleva a concluir que los mismos son aceptados por el reglamento sin
someterlos a ninguna limitación, todo ello sin perjuicio del derecho de
resolución del contrato que, en su caso, pueda ejercer el contratista de
conformidad con lo previsto en el articulo 149 de la LCAP.
Respecto a la segunda de las
cuestiones planteadas en el escrito de consulta sobre si cabe posibilidad de
compensar excesos y defectos de medición a efectos del cómputo del límite del
10 por 100, entiende esta Junta Consultiva que no existe ningún impedimento
para ello, puesto que el artículo 160 del RCAP se refiere a “variaciones” y no
a aumentos o reducciones en el número de unidades ejecutadas sobre las
previstas de forma aislada. Por tanto, el límite del 10 por 100 ha de aplicarse
sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir teniendo en cuenta la
variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, entiende que lo dispuesto en el
artículo 160.1 del RCAP es de aplicación tanto al aumento como a las
minoraciones en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas
Por otro lado, la utilización del término “variaciones” en el ya citado
artículo 160, implica la posibilidad de compensar excesos en la ejecución de
determinadas unidades de obra con defectos en la ejecución de otro tipo de
unidades de obra sobre las realmente previstas, siendo el “exceso” o “defecto”
de medición final aquel sobre el que se aplica el límite del 10 por 100 del
precio primitivo del contrato.
JC [507] Informe 18/06, de 20 de junio de 2006.
El aumento del área de aplicación del servicio público de estacionamiento regulado en superficie puede instrumentarse mediante una modificación del contrato, con los límites inherentes a ésta, o mediante un nuevo contrato.
Las cuestiones que se plantean
vienen consisten en determinar si el aumento del área de aplicación del
servicio público de estacionamiento regulado en superficie (ORA) puede
instrumentarse como una modificación del contrato en vigor o por el contrario
es posible la convocatoria de una nueva licitación para adjudicar un nuevo contrato
que coexista con el que ya está en vigor, cuestiones que han de ser examinadas
y resueltas por separado comenzando, por su mayor simplicidad jurídica, por la
segunda.
La posibilidad de celebración de
un nuevo contrato en un supuesto muy similar al presente es admitida por esta
Junta en su informe de 17 de marzo de 1999 (expediente 47/98) en el que, ante
la posibilidad de celebrar un nuevo contrato para incluir nuevos soportes de
información y mobiliario urbano no incluidos en el antiguo, se argumentaba la
solución positiva, pese a que la cláusula 1 del pliego que se venía aplicando
se establecían la instalación y mantenimiento “en todo el término municipal” al
igual que ocurre en el pliego que ahora se examina que hace referencia a que
“el servicio a que se refiere este pliego se extenderá a todo el término del
municipio de X”.
La perfecta identificación del
objeto del nuevo contrato, y su compatibilidad con el objeto parcial del
contrato en vigor, determina que la convocatoria de un nuevo contrato que en el
informe citado de esta Junta se consideraba la opción más correcta, pueda ser
aplicada en el supuesto presente debiendo cumplirse en dicha convocatoria los
requisitos que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas
establece para todos los contratos entre ellos el de la capacidad y solvencia
del contratista que, evidentemente pueden darse en el adjudicatario del
contrato que continúa en vigor, que, por tanto, podrá concurrir a la nueva
licitación. […]
JC [508] Informe 20/06, de 20 de
junio de 2006.
Reiterando la doctrina de la Junta, debe entenderse derogada la exigencia de exposición al público de los pliegos y anuncios de los contratos en el ámbito de la Administración Local. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, que no sigue dicha doctrina, tiene los efectos propios de las sentencias y constituye un criterio interpretativo para los órganos de contratación.
De los términos en que aparece
redactado el escrito de consulta resulta que se pretende que esta Junta
resuelva las dudas que suscita al Ayuntamiento consultante la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004 en orden a la necesidad de someter a
información pública los pliegos de cláusulas administrativas particulares de
los contratos de las Entidades Locales, lo que obliga a examinar, por separado,
cual es el criterio sobre la cuestión mantenida por esta Junta y por la citada
sentencia del Tribunal Supremo y las consecuencias distintas de una y otra
postura.
Por lo que respecta a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa su criterio viene claramente expuesto
en el informe de 6 de julio de 2000 (expediente 13/00) en el que, en cuanto a
la exigencia de exposición al público de los pliegos y anuncios de contratos se
mantenía la derogación tácita del artículo 122 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local por la regulación de
la LCAP basándose en los siguientes argumentos […]
Las conclusiones que deben
extraerse de nuestro anterior informe de 6 de julio de 2000 son dos,
consistiendo la primera en que, con posterioridad a su fecha, no se ha
producido modificación normativa alguna que pueda obligar a esta Junta a
rectificar el criterio expuesto y la segunda en que, al no ser vinculantes los
informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, según resulta
del artículo 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cada órgano de
contratación se encuentra en plena libertad para seguir sus criterios o
apartarse de los mismos. Esta postura exime de contemplar la posibilidad o no
de exigencia de publicidad en los pliegos de los procedimientos negociados y la
naturaleza de las reclamaciones, cuestiones que expresamente se consultan
En cuanto a la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, que confirma en casación la sentencia
del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 1999, ya se ha
indicado que mantiene criterio contrario al de esta Junta, sosteniendo la
vigencia del artículo 122 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Régimen Local y del artículo 121 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales y sin que esta Junta pueda entrar en discusión con
los criterios jurisprudenciales, aparte de los efectos que pueden y deben
producir en el caso concreto que resuelven (servicio de abastecimiento de agua
el Ayuntamiento de Toledo) igualmente constituye un criterio interpretativo
válido y perfectamente asumible en cuanto a las dudas que se suscitan al
Ayuntamiento consultante.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1. Que en cuanto a la exigencia de información
pública de pliegos y anuncios en los contratos de Entidades Locales debe
reiterar el criterio expuesto en su informe de 6 de julio de 2000 (expediente
13/00), al no existir modificaciones normativas posteriores que pudieran
justificar un cambio de criterio, sin que los expuestos tengan carácter
vinculante para los órganos de contratación.
2. Que los criterios de la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, aparte de los efectos propios de las
sentencias para los casos suscitados en las mismas, pueden constituir
igualmente criterios interpretativos para los órganos de contratación.
JC [509] Informe 22/06, de 20 de
junio de 2006.
Con el fin de evitar que los contratos para el control y vigilancia de obras sean adjudicados a las contratistas de las obras o a las empresas vinculadas a éstas, es admisible exigir a los propuestas como adjudicatarios de aquéllos una declaración o certificación al respecto. La incompatibilidad establecida en la Ley no puede extenderse a contratos distintos ni, en particular, a los que tengan por objeto la redacción de un proyecto.
Si, a pesar de la
incompatibilidad la adjudicación del contrato se produjera habría que
aplicar el artículo 20 de la LCAP, pues,
aunque expresamente no se refiere al supuesto del artículo 197.2 de la propia
Ley, sí lo hace, con carácter general, a las adjudicaciones a favor de personas
que carecen de capacidad de obrar o de solvencia o las que se hallen
comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20, cuya letra e), menciona la incompatibilidad.
En consecuencia la adjudicación del contrato de consultoría y asistencia para
el control y vigilancia de obra realizada a favor de la empresa adjudicataria
de las obras o de empresas vinculadas sería nula de pleno derecho sin perjuicio
de que el órgano de contratación acuerde que el empresario continúe la
ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable
para evitar perjuicios al interés público correspondiente. La conclusión
sentada –la nulidad de la adjudicación, dejará de operar, obviamente, cuando,
conforme prevé el artículo 197.2 de la LCAP, los pliegos dispongan expresa y
justificadamente lo contrario.
Sentado lo anterior, que es la
conclusión que hay que mantener, resta por examinar si es correcta la práctica
del organismo consultante de que, una vez adjudicada la obra principal, se
requiere a la empresa propuesta por la Mesa de contratación para la adjudicación
del contrato de consultoría y asistencia para que acredite, mediante certificación
o declaración que no está vinculada a la adjudicataria de la obra en los
términos del artículo 134 de la LCAP, debiendo fundamentarse la respuesta
afirmativa en la necesidad de evitar que se produzca una adjudicación nula de
pleno derecho, lo que no obsta para que en los pliegos se haga constar esta
circunstancia por aplicación del artículo 197.2 de la LCAP, sin que, por el
contrario, sea procedente la exigencia de la aportación inicial de la
declaración o certificación que, en ocasiones, será de imposible cumplimiento,
por desconocerse en dicho momento de aportación inicial de documentación, la
identidad de la empresa y, por tanto, de empresas vinculadas a la misma.
A la
cuestión planteada de si los razonamientos anteriores son aplicables a los
contratos de consultoría y asistencia para la redacción de proyectos ha de
darse una contestación negativa, dado que el artículo 197.2 de la LCAP sólo
menciona los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la
vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras, sin que,
por el carácter restrictivo con que deben interpretarse las normas limitativas
de la concurrencia en la contratación pública pueda extenderse a supuestos
distintos de los previstos como es el de la redacción de proyectos en el que,
además, no concurren los motivos determinantes de la incompatibilidad (evitar
que una misma empresa o empresas vinculadas ejecuten la obra y controlen o
vigilen su ejecución). En todo caso, habrá que tener en cuenta la posible
aplicación del artículo 52.3 de la LCAP.
JC [510] Informe 24/06, de 20 de
junio de 2006.
Imposibilidad de requerir, antes de la formalización del correspondiente contrato, garantías adicionales a las que exigía el pliego. Valor del pliego de cláusulas administrativas particulares.
En cuanto a la segunda cuestión
planteada –la de si puede el Pleno de la Corporación, antes de la firma del
correspondiente contrato exigir garantías adicionales a las ya previstas en el
pliego de bases de la contratación- ha de recibir una respuesta negativa, dado
que si bien el artículo 38 de la LCAP señala que en los contratos de gestión de
servicios público el importe de las garantías provisionales o definitivas se
fijará en cada caso por el órgano de contratación exige que ello se haga en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, por lo que, al margen del
pliego no existe posibilidad de establecer garantías adicionales, lo que
desvirtuaría el principio de concurrencia, básico de la contratación administrativa
y el significado que a los pliegos de cláusulas administrativas particulares
atribuye el artículo 49.1 de la propia Ley al establecer que “incluirán los
pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumirán
las partes del contrato” sin que la adjudicación del contrato pueda efectuarse
con independencia del pliego, como reconoce expresamente el artículo 49.6
declarando que “los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos, cuyas
cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos”.
JC [511] Informe 25/06, de 20 de
junio de 2006.
En el contrato en el que figura como fórmula de revisión el índice de precios al consumo, no procede practicar dicha revisión como consecuencia de incrementos de costes del personal derivados de la aplicación de un convenio colectivo.
La
cuestión planteada, como expresamente se consigna en el escrito de consulta,
consiste en determinar si el Ayuntamiento contratante está obligado a compensar
a un contratista de un servicio público municipal por el exceso de costes
derivados de un convenio colectivo de trabajo, cuando la fórmula elegida para
la revisión de precios es el índice de precios al consumo, estableciendo
además, el pliego de cláusulas administrativas particulares que el contratista
asume todas las obligaciones derivadas de convenios colectivos futuros.
La
cuestión de la repercusión del incremento de costes derivado de convenios colectivos
de trabajo ha sido abordada por esta Junta Consultiva en sus informes de 12 de
noviembre de 1999 (expediente 34/99) 30 de octubre de 2000, de 21 de diciembre
de 2000 (expediente 38/00) y de 17 de noviembre de 2003 (expediente 26/04) […]
En
definitiva en el anterior informe de 1999 y en el presente esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa sostiene que las variaciones de
precio por incremento de los costes de personal, sólo pueden tener reflejo en
el precio del contrato a través de las correspondientes fórmulas de revisión de
precios en los que se haya tomado en consideración tal componente.
Consecuencia
de los anteriores argumentos, la conclusión del citado informe afirmaba que “en
el contrato en el que figura como fórmula de revisión el índice de precios al
consumo no procede practicar dicha revisión como consecuencia de incrementos de
costes del personal derivados de la aplicación de un convenio colectivo”.
Los
anteriores argumentos y consideraciones son plenamente aplicables al caso que
se examina, pues la cláusula 10 del pliego de condiciones administrativas
particulares señala que anualmente, a partir del año siguiente de la entrada en
vigor al de la vigencia y previo acuerdo adoptado al respecto por el órgano
municipal competente “se actualizará el precio del contrato, de acuerdo con el
IPC efectivo correspondiente al año anterior del que se revisa”.
JC [512] Informe 26/06, de 20 de
junio de 2006.
En los contratos de obras que consisten en la aplicación de lechadas bituminosas sobre firmes de viales, cuando por su importe sea exigible la clasificación de empresas, corresponde exigir la del grupo G, subgrupo 6, Obras viales sin cualificación especifica.
La
cuestión planteada, y en concreto la alternativa de elección para las obras que
consistentes en la aplicación en viales de lechadas bituminosas entre el
subgrupo 4, Viales y pistas con firmes de mezclas bituminosas, y el subgrupo 6,
Obras viales sin cualificación especifica, debe ser resuelta con arreglo a la
normativa vigente, y en concreto con lo dispuesto en el artículo 25 del RCAP,
que al establecer los diferentes grupos y subgrupos que describen y clasifican
las actividades propias de los contratos de obras, determina respecto de las
obras en viales y pistas englobadas en el grupo G, que tales obras se
subdividen, a efectos de la clasificación de empresas, en seis subgrupos de
entre los que aquí debe valorarse la aplicación al supuesto planteado de los
dos subgrupos citados.
El subgrupo 4, comprende
aquellas obras en viales que consisten en la creación de firmes con mezclas
bituminosas, que se diferencia del subgrupo 3, en que las de este subgrupo se
refieren a firmes de hormigón. Es decir, hay una característica común a ambos
subgrupos que es la creación de firmes de los viales, con la diferencia de que
en uno se trata de firmes con mezclas bituminosas y en otro con firmes de
hormigón hidráulico. En ambos casos cabe resaltar que la empresa debe contar
con una determinada maquinaria necesaria para la ejecución de tales obras con
un contenido concreto.
En
el subgrupo 6, Obras viales sin cualificación especifica, se aprecia, una vez
descritas las actividades propias de los restantes subgrupos, que tal subgrupo
se refiere a las restantes actividades realizadas en viales respecto de las
cuales se especifica que carecen de una cualificación especifica, tal vez
excesivamente generalista y, consecuentemente, poco concretas, pero como tal ha
de ser interpretada la voluntad del legislador al establecer los subgrupos de
una manera continuista respecto la anterior norma reguladora de la materia en
la que no se introducen aquellos cambios que se recomendaron necesarios.
Una
cuestión importante debe ser comentada. Las actividades del subgrupo 4, así
como las del subgrupo 3, pueden estar vinculadas o no a obra nueva, pero sin
duda la actividad de aplicación de lechadas bituminosas siempre se aplica en
actividades u obras de conservación y mantenimiento, toda vez que se emplean en
situaciones de consolidación de firmes, pero no de su realización.
De
cuanto se expone debe señalarse que no existiendo un subgrupo concreto que
recoja la actividad descrita de aplicación de lechadas bituminosas, que, como
se describe en el pliego de prescripciones técnicas generales para las obras de
carreteras y puentes, no constituyen la creación o extensión de un firme de un
vial, sino que puede aplicarse en una o varias capas y se utiliza en
tratamientos superficiales y de mejora de la textura superficial cuyo espesor
no debe sobrepasar el que corresponda con el tamaño máximo nominal del árido,
han de ser consideradas como propias del subgrupo 6, ya que, como se pone de
manifiesto, tales trabajos no son propios de la creación de firmes, sino de la
aplicación de lechadas de unas determinadas características sobre los mismos.
JC [513] Informe 27/06, de 24 de
junio de 2006.
La
duración de las prórrogas en los contratos de servicios no puede ser superior
al plazo inicial del contrato.
La
cuestión que se plantea en el presente expediente -la posibilidad y duración de
las prórrogas en los contratos de servicios- si bien pudo suscitar algunas
dudas en la redacción inicial del artículo 199.1 de la Ley 13/1995, de 18 de
mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, fueron solventadas por la
redacción dada al mismo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que actualmente
aparece incorporada al artículo 198.1 del Texto Refundido de la LCAP.
La
lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la LCAP viene a demostrar
que la duración de las prórrogas en los contratos de servicios no puede ser
superior al plazo inicial del contrato al expresar que estas prórrogas no pueden
ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado
originariamente.
Esta
norma que se introdujo para evitar prórrogas sucesivas e indefinidas del plazo
inicial con el límite entonces de seis años, demuestra que si la duración
inicial del contrato fue de ciento doce días y la de la primera prórroga de
otros ciento doce días, ya no cabía una segunda ni posteriores prórrogas por
impedirlo la dicción literal del artículo 198.1 de la LCAP (no podrán ser
concertadas, aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado
originariamente) precepto en vigor cuando en septiembre de 2005 se formalizó el
contrato.
JC [514] Informe 28/06, de 20 de
junio de 2006.
Posibilidad, establecida en el artículo 83.2.b) de la LCAP, de solicitar informe facultativo a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la consideración de las bajas desproporcionadas o temerarias.
El artículo 83.2 b) de la LCAP determina que cuando
el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser
cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias “se
solicitara informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando
las circunstancias concurrentes así lo aconsejen”.
Este insólito precepto en el que
se consagra expresamente la facultad de solicitar a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa un informe con carácter facultativo se justifica
porque la LCE (artículo 32, segundo párrafo letra
b)) configuraba este informe como
preceptivo. Al desaparecer tal carácter en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, y
para resaltar este cambio de carácter, se mantuvo el precepto que ha pasado al
artículo 83.2 b)
del texto actual de la LCAP.
En
cualquier caso, ha de destacarse la escasa importancia de este informe por
cuanto concebido con carácter facultativo, puede ser solicitado o no y, caso
afirmativo, carece de carácter vinculante para el órgano de contratación, de
conformidad con el artículo 53.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
habiéndose indicado con anterioridad que evacuados los informes de la empresa
propuesta como adjudicataria y de los servicios técnicos del Ayuntamiento, éste
se encontraba en condiciones para determinar la admisión o inadmisión de la
propuesta incursa en presunción de temeridad.
JC [515] Informe 33/06, de 20 de junio de 2006.
Legitimación para solicitar informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No puede convertirse en órgano de consulta de los particulares.
El tema de la falta de
legitimidad o cauce adecuado para solicitar informes a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa ha sido abordada por la misma, entre otros y como
más recientes en dos informes de 7 de junio de 2004, de 12 de noviembre de
2004, dos de 11 de marzo de 2005 y de 24 de marzo de 2006 (expedientes 21/04,
31/04, 52/04, 64/04, 10/05 y 12/06) habiéndose sentado la conclusión de la
inadmisibilidad de la petición de informe cuando se solicita por persona u
órgano distinto de los mencionados en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991,
de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, apareciendo expresamente mencionados en el
artículo 17 los Subsecretarios y Directores Generales de los Departamentos
ministeriales, Presidente y Directores Generales de Organismos autónomos y
Entes públicos, Interventor General de la Administración del Estado,
presidentes de las organizaciones empresariales representativas de los diversos
sectores afectados por la contratación administrativa, Consejeros de las Comunidades
Autónomas y Presidentes de las Entidades Locales […]
A mayor
abundamiento, concurre otra circunstancia que impediría a la Junta Consultiva
pronunciarse sobre la cuestión suscitada y es que, dado que el artículo 10 de
la LCAP y el artículo 1 del
Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, caracterizan a la Junta Consultiva como
órgano consultivo de la Administración del Estado, de sus Organismos autónomos
y demás Entes públicos estatales en materia de contratación administrativa y,
en el presente caso, el informe no se solicita por ningún órgano de contratación,
no resulta factible que se convierta en órgano consultivo de particulares, lo
cuales, según reiterado criterio de la propia Junta, no pueden pretender hacer
valer sus discrepancias con los órganos de contratación por vía de informe de
la misma, sino que tales discrepancias habrán de hacerse valer por vía de
reclamación o recurso.
JC [516] Informe 34/06, de 30 de octubre de 2006.
Las operaciones de crédito o préstamo que pretende realizar una Diputación provincial para financiar anticipos a las Entidades Locales no se rigen por la LCAP sino por la normativa reguladora de las Haciendas Locales.
Se trata de determinar el modo
en que la Diputación Provincial de X puede financiar los anticipos
extraordinarios a que se ha comprometido con la XX en virtud del convenio entre
ambas Entidades, suscrito el 28 de enero de 2006.
En estos términos planteada la cuestión se
observa que las dificultades que han de ser tenidas en cuenta no derivan de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas sino de los límites,
condiciones y procedimiento que la legislación de Haciendas Locales impone a
las Entidades Locales para acudir a financiación externa, pues descartado que
se trate de un supuesto de cesión de créditos del artículo 100 de la LCAP sino
de los límites, condiciones y procedimiento que la legislación de Haciendas
locales impone a las Entidades Locales para acudir a financiación externa, ni
de un supuesto de “factoring” al faltar los requisitos señalados doctrinalmente
para esta figura, habría que acudir a la figura del préstamo o crédito con
Entidades bancarias que, aparte de no quedar sujeta a la LCAP según su artículo
3.1, letra k), no suscitarían problemas de
contratación, sino exclusivamente de financiación derivados de la legislación
de Haciendas Locales.
JC [517] Informe 35/06, de 30 de octubre de 2006.
Posibilidad de utilizar el procedimiento negociado cuando, por causa de protección de derechos exclusivos, sólo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente consiste en realizar una adecuada interpretación de
la causa de utilización del procedimiento negociado cuando sólo exista un
contratista que pueda realizar el objeto del contrato, dado que si esto es así
carece de sentido convocar una concurrencia imposible de producirse.
Con similar formula los
artículos 141 b),
182 b)
y 210 b)
admiten la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando por
razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de derechos
exclusivos solo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único
empresario.
Siendo esta última la razón
determinante y justificativa del procedimiento negociado, su concurrencia es
una cuestión de prueba o justificación que habrá de constar necesariamente en
el expediente de contratación, sin que puedan darse reglas generales que
permitan ser aplicadas a todos los supuestos que puedan presentarse.
En este sentido y, por lo que
respecta a las cuestiones concretas que se plantean habrá de afirmarse que el
ámbito territorial de la exclusividad dependerá del objeto del contrato y lo
mismo puede afirmarse respecto a la referencia a la fabricación y/o distribución,
sin que puedan darse criterios orientativos en cuanto al órgano que expide
certificados de exclusividad, pues —insistimos lo decisivo es que, por el
conducto que sea adecuada y suficientemente, se justifique la existencia de un
sólo empresario que pueda realizar el objeto del contrato sin restricción del
ámbito territorial de la exclusividad.
JC [518] Informe 37/06, de 30 de octubre de 2006
En las Corporaciones locales, corresponde a la Tesorería municipal la custodia y control de avales o seguros de caución, salvo que el Ayuntamiento, en virtud de sus potestades de autoorganización, disponga que sea otro órgano del mismo.
La única cuestión planteada
consiste en determinar si en la constitución de garantías provisionales en
avales o seguros de caución, la custodia y control de los avales corresponde a
la Intervención o a la Tesorería, cuestión que debe ser examinada y resuelta
mediante interpretación del artículo 61.1, apartado b), del RCAP.
El artículo 61.1 del citado
Reglamento referente a la constitución de garantías provisionales señala en su
apartado a)
que se constituirán en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de
las Comunidades Autónomas o Entidades Locales cuando se trate de garantías en
metálico o valores, añadiendo en su apartado b) que cuando se trate de aval o seguro de caución se
constituirán ante el órgano de contratación.
Esta diferenciación de régimen
jurídico no pretende incidir, ni puede incidir, por el rango de la norma que la
establece, en la potestad autoorganizativa de las Entidades Locales consagrada
en el artículo 140 de la Constitución española, teniendo el alcance más
limitado de diferenciar entre garantía constituida en metálico o valores que se
constituirá en cajas o establecimientos públicos equivalentes y garantía
constituida mediante aval o seguro de caución que se constituirá ante el órgano
de contratación.
Sentado lo anterior y ciñéndonos
a la garantía constituida mediante aval o seguro de caución, como expresamente
se reconoce en el escrito de consulta, el Ayuntamiento puede establecer reglas
con determinación del órgano y procedimiento para la custodia de la garantía y,
en el caso concreto planteado, una vez aportada con la documentación determinar
si la custodia y control de los avales ha de corresponder al departamento de
contratación del Ayuntamiento o a la Tesorería Municipal.
La cuestión
vuelve a surgir cuando el Ayuntamiento no haya hecho uso de sus facultades
organizativas pareciendo a esta Junta, que en este supuesto de falta de
determinación expresa, la custodia y control de los avales corresponde a la Tesorería
Municipal por los fundamentos jurídicos que se citan en el escrito de consulta,
singularmente la existencia del artículo 194 del Real Decreto Legislativo
2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Haciendas Locales frente a la simple interpretación literal del artículo 61.1.b) del Reglamento, que, como inicialmente hemos señalado, da
lugar a que la expresión «órgano de contratación» deba ser entendida como
referida al ente local en su totalidad y no al departamento de contratación.
Por lo expuesto, la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, entiende que en la constitución de
garantías provisionales mediante avales o seguro de caución, la falta de
determinación por el Ayuntamiento del órgano al que corresponde la custodia y
control de los avales, posibilidad derivada de su facultad constitucional de
autoorganización, conduce a la conclusión de que la custodia y control de
avales corresponde a la Tesorería municipal.
JC [519] Informe 38/06, de 30 de octubre de 2006.
Son admisibles las prórrogas tácitas en los contratos privados.
Es criterio de esta Junta que la
cuestión de la duración de los contratos y su prórroga constituye un aspecto
fundamental de los efectos y extinción de los contratos, precisamente el del
plazo durante el cual el contrato ha de producir sus efectos, sin que esta
conclusión pueda quedar desvirtuada por la circunstancia de que la prohibición
de prorrogas tácitas venga incluida en el artículo 67.1 de la LCAP referente al
expediente de contratación, pues debe entenderse que la citada inclusión, que
quizá pueda ser cuestionada, obedece a la necesidad de determinar en los
pliegos la duración del contratación y de sus prórrogas, pero no puede alterar
la naturaleza de las prórrogas como elemento afectante a los efectos del
contrato. En consecuencia resulta factible admitir prórrogas tácitas en los
contratos privados, especialmente en los supuestos citados en el escrito de
consulta referentes al arrendamiento y sociedad en el Código civil, arrendamientos
urbanos y rústicos en su legislación específica y contratos de seguros.
JC [520] Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006.
No es jurídicamente admisible incluir aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales como requisito de solvencia técnica ni como criterio de adjudicación.
Como expresamente se consigna en
el escrito de consulta la cuestión de si los aspectos relativos a la prevención
de riesgos laborales pueden ser considerados criterios de adjudicación a los
contratos o requisitos de solvencia técnica ha sido abordada por esta Junta, en
supuestos muy similares, en sus informes, entre otros, de 30 de junio de 1998,
16 de diciembre de 1998, 30 de junio de 1999 y 12 de noviembre de 2004 (expedientes
13/98, 44/98, 11/99 y 44/04.
Por su carácter más reciente, al
incorporar criterios de las nuevas Directivas sobre contratación pública
(2004/17/CE y 2004/18/CE) y general, al referirse a todo tipo de contratos y
procedimientos de adjudicación y a los dos aspectos de criterios de adjudicación
y requisitos de solvencia técnica, han de transcribirse los razonamientos incluidos
en las consideraciones jurídicas 2, 3 y 4 del informe de 12 de noviembre de
2004, en los que, además, se transcriben razonamientos de informes anteriores
en el siguiente sentido […]
Como resumen de este apartado y
de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, aunque idénticas
conclusiones pueden extraerse de la Directiva 2004/17/CE, ha de afirmarse que
la citada directiva, en materia de criterios o cláusulas sociales es
escasamente innovadora, pues como señala su Considerando 1 se basa en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia clarificándola.
En particular destaca la
vinculación de los criterios al objeto del contrato, la necesidad de publicidad
previa en los anuncios y en los pliegos, la falta de contradicción con los
principios fundamentales de la contratación administrativa y la necesidad de
que estos criterios puedan ponderarse y evaluarse para determinar la
proposición económicamente más ventajosa.
Por último conviene señalar que
ninguno de los criterios y ejemplos que menciona el Considerando 33 de la
Directiva tiene nada que ver con un criterio de preferencia de las empresas que
tengan mayor porcentaje de mujeres en su plantilla, que es el objeto de la
consulta que formula el Ayuntamiento de X […]
Al establecer el apartado 2 de
este artículo 27 que el poder adjudicador precisará en el anuncio o en la
invitación a licitar aquéllas referencias que desee obtener, viene a demostrar
el carácter taxativo de los medios de justificación de la capacidad técnica del
contratista, sobre todo si se compara con el carácter más flexible de los
apartados 2 y 3 del artículo 26 de la misma Directiva, referente a la capacidad
financiera y económica en cuanto se citan otras referencias comprobatorias
distintas de las enumeradas y cualquier otro documento que el poder adjudicador
considere apropiado, y permite sentar como primera conclusión de este informe
que al no poder encajar ningún índice, aspecto o cláusula de siniestralidad laboral
en ninguno de los apartados del mencionado artículo 27, tales índices, aspectos
o cláusulas, según la Directiva 93/37/CEE, no pueden figurar en los pliegos
como requisito de capacidad técnica […]
«Si bien las finalidades de las
denominadas «cláusulas sociales» son perfectamente atendibles y deben merecer
medidas concretas en el ordenamiento jurídico, no pueden articularse como
requisitos para la celebración de contratos o como criterios para la
adjudicación de los mismos. En particular, la siniestralidad laboral debe ser
reducida o intentar ser reducida por la normativa tradicional en materia de
seguridad constituida hoy por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales, y por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, que establece
las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, estableciendo este
último, en su artículo 4, la obligatoriedad de un estudio de seguridad y salud
o un estudio básico de seguridad y salud según el tipo de obras de que se
trate».
Con las correcciones adecuadas
de citas por razón de fechas hay que mantener que los criterios de esta Junta
basados en la normativa comunitaria y en la legislación española conservan
plena validez y, por tanto, que los extremos relativos a la prevención de
riesgos laborales no pueden figurar ni como criterios de adjudicación de los
contratos, ni exigirse como requisito de solvencia de las empresas […] sin
perjuicio de que el cumplimiento de la legislación específica sobre la materia
pueda y deba exigirse por los medios concretos previstos en la misma.
JC [521] Informe 44/06, de 30 de octubre de 2006.
(1) Incompatibilidad de un consejero comarcal y su cónyuge para concertar contratos de transporte escolar financiados por la Comarca, aunque la financiación sea sólo parcial.
El tema de la incompatibilidad
de alcaldes y concejales que se traduce en prohibición de contratar es uno de
los que con más frecuencia se viene suscitando ante esta Junta Consultiva que,
entre otros muchos y como más recientes, en sus informes de 17 de marzo y 21 de
diciembre de 1999, 30 de enero de 2002, 12 de marzo y 12 de noviembre de 2004,
26 de octubre de 2005 y 24 de marzo de 2006 (expedientes 5/99, 50/99, 45/01,
48/03, 39/04, 35/05 y 48/05), ha sostenido que la norma de la que hay que partir,
en este extremo, es la de la letra e) del artículo 20 de la LCAP y, dentro de ella, para
los concejales, la del artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio
de Régimen Electoral General, considerando este último incompatible con la
condición de concejal en los contratistas o subcontratistas de contratos cuya
financiación, total o parcial, corra a cargo de la Corporación Municipal. En el
caso sometido a consulta resulta que la financiación de contrato por parte de
la Comarca si bien no es total, si es parcial, pues según se indica en el
escrito de consulta la Comarca «asume los gastos inherentes de personal y
publicación en Boletín Oficial, para la licitación y adjudicación de estos
contratos», por lo que debe sostenerse la incompatibilidad que determina la
prohibición de contratar del Consejero comarcal y su cónyuge adjudicatarios de
los contratos de servicio de transporte escolar.
(2) Efectos del contrato nulo. Posible continuidad provisional de su ejecución.
Aunque no se consulta
expresamente, dado que los contratos ya han sido adjudicados, deberá entrar en
juego la norma del artículo 22 de la LCAP que si bien considera nulos de pleno
derecho los contratos adjudicados a personas incompatibles, admite que «el
órgano de contratación podrá acordar que el empresario continúe la ejecución
del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para
evitar perjuicios al interés público correspondiente».
JC [522] Informe 45/06, de 30 de octubre de 2006.
No es jurídicamente admisible establecer que, en caso de contradicción entre los importes que hubieran podido ser expresados en letra y número dentro de la misma de la proposición económica, prevalezca el primero de ellos. Lo procedente en tal caso es excluir la oferta.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente, con carácter principal, es la de determinar la
prevalencia de cifras expresadas en letras y en números, cuando existe
contradicción o diferencia entre las mismas, cuestión que, con independencia de
que el pliego haya determinado una preferencia, lo que no parece probable,
obliga a rechazar la proposición en que se observa tal divergencia, al no poder
determinarse con carácter cierto cual es el precio realmente ofertado, a mayor
abundamiento debe señalarse que el artículo 84 del RCAP, establece que si
alguna proposición incurre en error manifiesto, en cuando a su soporte, será
desechada por la Mesa en resolución motivada, efectos idéntico al sustentado en
este informe.
JC [523] Informe 46/06, de 11 de diciembre de 2006.
La utilización del procedimiento negociado sin publicidad es una posibilidad legal, no una obligación. En cualquier caso, no cabe recurrir a dicho procedimiento por la circunstancia de haber sido anulada en virtud de sentencia una adjudicación anterior.
En primer lugar hay que señalar
que cuando los preceptos reseñados se refieren al procedimiento negociado sin
publicidad no lo imponen con carácter preceptivo, sino que únicamente lo
admiten como mera posibilidad que no descarta, en absoluto, la utilización de un
procedimiento abierto o restringido […] en todo caso, el procedimiento
negociado nunca conduciría a la adjudicación automática a una determinada
empresa […], sino que habría que aplicar los artículos 73.3 y 92 de la LCAP que
exigen la consulta al menos a tres empresas capacitadas y la adjudicación
justificada al elegido [...]hay que destacar que es dudoso que concurra el
requisito de haber sido declarado desierto el procedimiento […] pues no fue
declarado desierto sino anulada la adjudicación por la sentencia anteriormente
citada.
JC [524] Informe 47/06, de 11 de diciembre de 2006.
En los contratos para los que se ha fijado en el pliego un plazo de ejecución inferior al año no ha lugar a la revisión de precios, aunque por circunstancias ajenas al contratista se prolongue el plazo de ejecución más allá del año. En este caso, se aplicarán al contrato los efectos correspondientes en función de la causa del retraso.
Prescindiendo de antecedentes
más o menos remotos la revisión de precios aparece hoy regulada en los
artículos 103 a 108 de la LCAP y en los artículos 104 a 106 de su Reglamento de
cuyos preceptos se deducen, para los contratos de obras que son los que ahora
interesan, los siguientes requisitos para que tenga lugar la revisión de precios:
En primer lugar que el contrato tenga una duración superior a un año, dado que
el artículo 103 de la LCAP determina que el primer año de ejecución no puede
ser objeto de revisión y, en segundo lugar, tratándose de contratos de obras,
que la fórmula de revisión de las aprobadas por el Consejo de Ministros, sea
detallada en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pues así
resulta de los artículos 103.3 y 104.2 de la LCAP y 104.1 de su Reglamento.
En el presente caso no concurre
ninguno de los requisitos reseñados porque en el momento de elaboración de
pliegos y adjudicación del contrato la duración prevista es inferior a un año
y, en consecuencia, no se incluye en los pliegos formula alguna de revisión,
según manifestaciones vertidas en el propio escrito de consulta.
La primera conclusión que debe
ser mantenida, por tanto es la de que en los contratos de obra pactados por
plazo inferior a un año no es posible aplicar la revisión de precios por
impedirlo el artículo 103.1 de la LCAP y al no haberse incluido en los pliegos
la fórmula adecuada para la práctica de dicha revisión.
La conclusión anterior tiene que
ser objeto de alguna aclaración o matización derivada del hecho de que el
contrato, por causa no inmutable al contratista, tiene una duración superior al
año, lo cual puede ser debido a múltiples circunstancias imputables a la
Administración o a caso fortuito o fuerza mayor, ya que lo único que se expresa
en el escrito de consulta es que la causa de la mayor duración no es imputable
al contratista.
Sin poder entrar en detalle en
el examen de las variadas circunstancias que pueden concurrir sí puede
afirmarse que las mismas pueden agruparse en dos grandes categorías —fuerza
mayor o causa imputable a la Administración— lo que determinará la obligación
de indemnizar al contratista o proceder a la resolución o modificación del
contrato con los peculiares efectos previstos en la legislación de contratos de
las Administraciones Públicas para cada situación que nunca alcanzan a la
práctica de la revisión de precios en el sentido examinado.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos de
obras a que se refiere la consulta no procede la práctica de revisión de
precios por ser su duración inferior al año y no haberse determinado la fórmula
de revisión aplicable, sin perjuicio de que las circunstancias determinantes de
la duración superior (fuerza mayor, incumplimiento de la Administración,
modificación o resolución del contrato) puedan producir efectos similares pero
distintos a los de la revisión de precios.
JC [525] Informe 48/06, de 11 de diciembre de 2006.
El contrato para la explotación de una residencia para la tercera edad es un típico contrato de gestión de servicio público
Conforme a su denominación y
contenido, el contrato para la explotación de una residencia para la tercera
edad es un típico contrato de gestión de servicio público, sin que pueda
equipararse a los contratos para la explotación de los servicios de cafetería y
comedor en edificios públicos que esta Junta viene últimamente calificando como
contratos administrativos especiales, entre otros, en sus informes de 11 de
abril y de 6 de julio de 2006 y de 29 de junio de 2005 (expedientes 3700, 67/99
y 24/05).
JC [526] Informe 49/06, de 11 de diciembre de 2006.
Incompatibilidad del Alcalde pedáneo para adquirir por permuta fincas propiedad de la Entidad local.
Los Alcaldes pedáneos son
incompatibles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 letra e) de la LCAP en relación con el
artículo 178 de la Ley Electoral General, para los contratos de permuta en los
que intervengan fincas propiedad de la Entidades Local, al deber ser
considerados, como contratos onerosos, financiados por la Entidad.
JC [527] Informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006.
(1) Cuando se adjudica el contrato a una UTE, la garantía definitiva puede constituirse por la propia unión de empresarios o por cualesquiera de las empresas que la integran.
La primera cuestión que se
plantea consiste en determinar si en los supuestos de adjudicación del contrato
a empresas que se comprometen a constituirse en unión temporal de empresarios
la garantía definitiva ha de constituirse por la propia unión de empresarios en
el plazo de 15 días previsto en el artículo 41 de la LCAP o, por el contrario
resulta factible que la garantía definitiva la constituyan las empresas que
concurran.
La falta de personalidad
jurídica de las uniones temporales de empresarios sustentada por esta Junta en
numerosos informes emitidos tanto en relación con la figura de las agrupaciones
temporales y la LCE, como en relación con las uniones temporales y la vigente
LCAP (informes 49/72, de 22 de diciembre, 72/83, de 18 de noviembre, 32/84 de
15 de octubre, 8/98 de 11 de junio, 12/99 de 17 de marzo y 69/99 de 11 de abril
de 2000) permite aplicar a las garantías definitivas la solución expresamente
prevista para las garantías provisionales en el artículo 61.1 del RCAP en el
sentido de que «en el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías
provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas
participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el
artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la
unión temporal».
La circunstancia de que el
precepto reglamentario trascrito se limite a citar a las garantías
provisionales no puede oscurecer que en las garantías definitivas, cumpliéndose
ambos requisitos de alcanzar la cuantía legalmente prevista y de garantizar
solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal, se debe aplicar la
misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o
varias de las empresas participantes, ya que ello —insistimos— no es más que
una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal,
encontrándonos, como afirma el citado informe 49/72, de 22 de diciembre, «ante
una comunidad de interesados de carácter circunstancial que se sustenta en la
personalidad jurídica de los partícipes, vinculados por la responsabilidad
solidaria frente a la Administración».
Por último, en este extremo, ha
de hacerse notar que las anteriores consideraciones no pueden quedar
desvirtuadas por la necesidad de constituir la unión en escritura pública y
prestar la garantía definitiva antes de la formalización que ha de tener lugar
en el plazo de 15 días según preceptúa el artículo 41 de la LCAP, pues la
brevedad del plazo, si se estimase, queda compensada con el conocimiento que
tienen las empresas al concurrir de sus obligaciones de constituirse en
escritura pública y prestar la garantía definitiva.
(2) Son contratos privados los destinados a la contratación de artistas, pudiendo emplearse el procedimiento negociado cuando concurre alguna de las causas legales. La contratación con los representantes del artista, tengan o no la exclusividad de su representación, no altera este régimen.
La segunda cuestión que se
plantea es la de determinar si en los contratos con artistas, grupos musicales,
compañías de teatro o similares debe mantenerse la calificación de contratos
privados que se celebran sin promover concurrencia en aquellos supuestos en los
que no se contrate directamente con ellos sino que el contrato se celebre con
empresas que actúen como sus representantes, sin que exista concurrencia si
declaran que dicha representación la ostentan con carácter de exclusiva.
Los criterios de esta Junta en
cuanto a la contratación de artistas o grupos musicales o de teatro
calificándolos como contratos privados y admitiendo la utilización del procedimiento
negociado sin publicidad en aquellos supuestos en que concurra causa
justificativa de tal procedimiento, principalmente por razones artísticas en
las que no sea posible promover la concurrencia (informes de 30 de mayo y 18 de
diciembre de 1996 y de 2 de mayo de 1998 expedientes 35/96, 67/96 y 4/98) son
perfectamente aplicables al segundo extremo consultado.
En especial debe llamarse la
atención sobre la circunstancia de que la contratación con representantes no
altera la naturaleza, el objeto o el régimen jurídico del contrato, abordándose
el citado informe de 30 de mayo de 1996 sus dos posibilidades al referirse a
«contratos de actuaciones, musicales y teatrales directamente o a través de representantes
de artistas, compañías, grupos etc…» Por ello no se alcanza a comprender la
incidencia en la celebración del contrato de que un representante tenga la exclusiva
de un artista, pues tal circunstancia, a lo sumo determinará que no pueda celebrarse
el contrato con otro representante o con el propio artista pero no afectará al
régimen jurídico del contrato a celebrar por el Ayuntamiento.
(3) Los certificados de aseguramiento de la calidad no pueden utilizarse como criterios de adjudicación, pero pueden exigirse como requisito de solvencia técnica.
La tercera y última cuestión
suscitada —la de si cabe utilizar como criterio de adjudicación el que las
empresas estén en posesión de certificados de aseguramiento de la calidad o si
siempre en todos los tipos de contratos opera como criterio de selección, esto,
es requisito de solvencia técnica o profesional— debe ser resuelta de conformidad
con los criterios de esta Junta que, a modo de resumen se exponen en nuestro
reciente informe de 30 de octubre de 2006 (expediente 42/06).
En definitiva, descartado que
los certificados de aseguramiento de la calidad puedan utilizarse como
criterios de adjudicación, su posible admisión como requisitos de solvencia
técnica deriva de los artículos 18 e) y 19 f) de la LCAP y viene confirmada por el artículo 48
letra j)
ii) de la
Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios, que se encuentra en vigor, aunque todavía no se haya
transpuesto a la legislación española.
JC [528] Informe 51/06, de 11 de diciembre de 2006.
Error insubsanable padecido por una empresa al formular su proposición económica. Inaplicabilidad al caso de la subsanación de errores materiales regulada en el artículo 105 de la LRJPAC, que sólo se refiere a los actos dictados por la Administración.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente, consiste en determinar la incidencia que el error
padecido en la proposición económica de X, de realizar la oferta por el
arrendamiento de una fotocopiadora grande y una fotocopiadora de sobremesa, en
lugar de hacerlo por siete y por seis respectivamente ha de tener a los efectos
de la adjudicación del contrato.
El artículo 84 del RCAP
determina que «si alguna proposición no guardase concordancia con la
documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de
licitación, variará sustancialmente el modelo establecido, comportase error manifiesto
en el importe de la proposición o existiese reconocimiento por parte del
licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será
desechada por la Mesa en resolución motivada».
Esta última es, por tanto, la
solución que hay que aplicar al supuesto de hecho consultado, por cuanto
reconocido el error padecido no puede ser subsanado a tenor del citado precepto
reglamentario.
A mayor abundamiento ha de
señalarse que, aun admitiendo una hipotética posibilidad de subsanación, esta
no podría producirse por desconocer cuál hubiera sido el importe de la oferta
de no haberse producido el error, sin que sea admisible, por desconocer la
intención del oferente, la fórmula simple de multiplicar por siete o por seis
las cifras ofertadas.
Por último ha de hacerse la
consideración obvia de que no resulta aplicable al supuesto consultado el
artículo 105.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, pues basta su simple
lectura para concluir que el precepto se refiere a los errores materiales, de
hecho o aritméticos «existentes en sus actos» y no en los de los particulares.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la proposición económica
en la que el interesado reconoce haber incurrido en el error de consignar el
importe correspondiente al arrendamiento de una unidad, en lugar de las siete o
seis exigidas, debe ser rechazada de conformidad con el artículo 84 del RCAP,
sin posibilidad de subsanación.
JC [529] Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006.
La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, prevista en el artículo 141 b) de la LCAP es admisible cuando exista un sólo empresario al que pueda encomendarse la ejecución del contrato y no por simples alegaciones indeterminadas de necesidad o conveniencia por razones artísticas, técnicas o por derechos de exclusividad.
El artículo 141, letra b), de la vigente LCAP establece
la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad en los
contratos de obras «cuando a causa de su especificidad técnica, artística o por
motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, la ejecución
de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado empresario» Como se
aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado,
por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la
ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a
su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección
de derechos de exclusiva.
En el presente caso debe
descartarse la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad
por esta causa dado que no es que exista un único empresario para la
realización del trabajo, sino que los servicios técnicos aconsejan solicitar
oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría «distorsiones
evidentes».
Por lo demás, el criterio
expuesto no es sino reiteración del consignado en anteriores informes de esta
Junta que, si bien en ocasiones son referidos a contratos de consultoría y
asistencia y al artículo 210 letra b) de la LCAP (informes de 30 de marzo y 7 de junio de
2004 y de 30 de octubre de 2006 expedientes 57/03, 11/04 y 35/06) pueden ser
sin dificultad aplicables a contratos de obras y al artículo 141, letra b) de la citada Ley dada la
similitud, por no decir identidad, de redacción de ambos preceptos.
En dichos informes se insiste en
que la causa de utilización del procedimiento negociado es la existencia de un
sólo empresario y no la genérica e indeterminada de la existencia de razones
artísticas, técnicas o derechos de exclusividad.
Resuelta en sentido negativo la
posibilidad de utilización del procedimiento negociado sin posibilidad por la
causa prevista en la letra b) del artículo 141 de la LCAP hay que afirmar que
podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad por otras causas
(cuantía, urgencia, carácter reservado…) cuando concurran los requisitos previstos
en los respectivos apartados del artículo 141 y singularmente para las obras y
actuaciones complementarias en el supuesto previsto en las letras d) de los artículos 141 y 210 de
la LCAP siempre que, insistimos, concurran los requisitos establecidos en la
letra d)
de los mencionados artículos.
Por lo expuesto la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la utilización del
procedimiento negociado sin publicidad, prevista en el artículo 141 b) de la LCAP procede cuando
exista un sólo empresario al que pueda encomendarse la ejecución del contrato y
no por simples alegaciones indeterminadas de necesidad o conveniencia por
razones artísticas, técnicas o por derechos de exclusividad.
JC [530] Informe 56/06, de 26 de marzo de 2007.
(1) El pliego de cláusulas administrativas particulares es exigible en toda clase de contratos y procedimientos de adjudicación, sin que las excepciones previstas en la propia Ley sean extensibles al procedimiento negociado sin publicidad.
Aunque los extremos consultados
se realizan con referencia a un concurso con intervención de Jurado, al que se
refiere el artículo 216 de la LCAP incorporándolo del artículo 13 de la
Directiva 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, lo cierto es que dichas cuestiones
han de ser abordadas con un carácter algo más general, teniendo en cuenta que
el objeto del contrato —la ejecución de una escultura al aire libre— puede ser
configurada como objeto de otro tipo de contratos —suministro fabricación— en
los que puede tener mejor acomodo la prestación a realizar por el
adjudicatario.
En cuanto al primer extremo
consultado, aunque no se entiende muy bien la diferencia que pretende
establecerse entre bases y pliegos, la respuesta afirmativa a la exigencia de
pliegos debe basarse en el artículo 49.1 de la LCAP expresivo de que «deberán
aprobarse previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de
la perfección y, en su caso, licitación del contrato los pliego de cláusulas
administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidores
de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato».
En este sentido debe resaltarse
que la regla general establecida resulta aplicable cualquiera que sea el tipo
de contrato y el procedimiento de adjudicación, sin que las excepciones
previstas en la propia LCAP en los artículos 56 para los contratos menores, 72
para los supuestos de emergencia y 117.1 c) para los contratos celebrados y ejecutados en el
extranjero, pueda alcanzar al procedimiento negociado sin publicidad, cuya
utilización parece justificar la posible sustitución de «pliegos» por «bases».
(2) Cualquiera que sea el tipo de contrato y el procedimiento de adjudicación, el adjudicatario habrá de acreditar su capacidad y solvencia.
En cuanto al segundo extremo
consultado hay que afirmar que cualquiera que sea el tipo de contrato y el
procedimiento de contratación el adjudicatario habrá de acreditar y el órgano
de contratación apreciar su capacidad de obrar, su solvencia económica
financiera y técnica o profesional y la inexistencia de prohibiciones de
contratar de conformidad con los artículos 15 a 21 de la LCAP.
(3) En los concursos con intervención de Jurado, los pliegos podrán determinar los órganos intervinientes en el procedimiento, principalmente la Mesa de contratación y el Jurado.
La única dificultad planteada
que se pone de relieve en el escrito de consulta deriva de la intervención de
Jurado, pues como se ha señalado doctrinalmente comentando el artículo 216 de
la Ley «también se suscitan cuestiones en torno al encaje del jurado dentro del
esquema general de órganos que intervienen en el procedimiento de contratación
según la presente Ley. El párrafo segundo del apartado 1 habla de las «decisiones
o dictámenes» del jurado. Esto para dar a entender que el jurado puede emitir
resoluciones de diferente alcance, es decir, pueden consistir en meras
propuestas que son elevadas a una instancia superior, que es la que resuelve de
manera definitiva —supuesto que, a nuestro modo de ver, será el ordinario— o en
resoluciones directamente adjudicatarias y plenamente válidas por si mismas. En
el caso normal de emisión de una propuesta que ha de ser confirmada, el jurado
ocuparía la posición que la presente Ley confiere a la Mesa de contratación;
por el contrario, cuando el jurado tenga asignada la facultad de resolver por
si sólo, tendría la consideración de verdadero órgano de contratación, capaz,
por tanto, de perfeccionar el contrato mediante la adjudicación».
Este comentario doctrinal pone
de relieve las dificultades de la figura del concurso con intervención de
Jurado y conforme a las anteriores ideas debe concluirse que será el
correspondiente pliego el que determine los órganos intervinientes en el procedimiento
de contratación, fundamentalmente la Mesa, aunque no sea perceptiva y el Jurado
y sus respectivas competencias pareciendo lo más conveniente, a falta de
prescripción contraria de los pliegos, que sean distintos los órganos
encargados de apreciar la capacidad de obrar, solvencia y ausencia de prohibiciones
de contratar de los que valoren los criterios de resolución del concurso, sin
que en este extremo sea posible señalar la preferencia temporal de intervención
de los mismos, siempre que, como es lógico, ambas intervenciones se produzcan
con anterioridad a la adjudicación del contrato.
JC [531] Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007.
Las Entidades Locales concertar arrendamientos financieros sobre bienes inmuebles. Características de este tipo de contratos.
La posibilidad de que las Administraciones Pública celebren contratos de arrendamiento (3) En los concursos con intervención de jurado, los pliegos podrán determinar los órganos intervinientes en el procedimiento, principalmente la Mesa de contratación y el Jurado.
financiero y su naturaleza han
sido cuestiones abordadas por esta Junta en sus informes de 30 de enero de
1998, 6 de julio de 2000, 17 de noviembre de 2003 y 11 de marzo de 2005
(expedientes 1/98, 20/00, 18/03 y 72/04) en los que la posibilidad de que las
Administraciones Públicas celebren contratos de arrendamiento financiero sobre
bienes muebles e inmuebles se basa en su cita expresa a partir de la reforma de
la LCAP en el año 1999 y en la cita también expresa en el artículo 128 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio
de las Administraciones Públicas derivando su carácter de contratos privados y
no administrativos especiales de la regla incorporada al artículo 5 de
la LCAP, que, después de definir los contratos administrativos típicos y
especiales afirma, en su apartado 3, que «los restantes contratos celebrados
por la Administración, tendrán la consideración de contratos privados y, en
particular, los contratos de compraventa, donación, permutas arrendamiento y
demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles».
Por su interés y aplicación al
supuesto presente, cabe reproducir las consideraciones de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996, reproducción que ya se realizaba en
nuestro citado informe de 17 de noviembre de 2003 en los siguientes términos:
«El llamado
contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto
económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del
usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene
adquirir directamente; el de fabricante o proveedor en dar salida en el mercado
a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento
económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o
aspecto jurídico no se configura por lo general, como un solo negocio jurídico
con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de
dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes
entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función
económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing
adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un
arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la
sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales
bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con
otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado
en el contrato. Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el de
compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen
funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o
compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente
pactada) al arrendatario-usuario en todas las acciones que, como compradora, le
puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora, cuya subrogación
comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria de que todo comprador
se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la de
saneamiento por vicios ocultos..»; empero el campo mercantil su configuración
legal, está inmersa en la disposición adicional 1ª de la Ley de venta de bienes
muebles a plazos, de 13 de julio de 1998, que remite, pues a la disposición
adicional 7ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, que dice así: «Tendrán la
consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que
tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles,
adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario,
a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las
cuotas a que se refiere el número 2 de esta disposición. Los bienes objeto de
cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones
agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o
profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente
una opción de compra, a su término, en favor del usuario».
JC [532] Informe 62/06, de 26 de marzo de 2007.
Las exigencias previstas en el artículo 4 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la Construcción no pueden emplearse como requisito de solvencia en los contratos públicos, aunque sí en los subcontratos celebrados por los contratistas de la Administración.
La regulación tradicional de los
contratos administrativos hoy incorporada a la vigente LCAP, no suscita ninguna
dificultad para determinar el régimen jurídico de los contratos celebrados
entre Administraciones Públicas y demás Entes sujetos a la misma legislación y
contratistas privados, y en el aspecto concreto que se somete a consulta de la
solvencia económica, financiera y técnica en los contratos de obras, su acreditación
viene establecida en los artículos 16 y 17 de la LCAP, sin que puedan exigirse
otros requisitos o medios de acreditación de los enumerados en los citados
artículos, exclusión que especialmente ha de referirse a los requisitos establecidos
en el artículo 4 de la Ley 32/2006, de 17 de octubre.
El razonamiento anterior
fácilmente comprensible se ve reforzado por la consideración de que la
exigencia de otros requisitos distintos de los enumerados en los artículos 16 y
17 de la LCAP supondría infracción de normas comunitarias al constituir los
citados artículos —incorporación de las Directivas comunitarias— debiendo
extenderse esta consideración a los artículos 47 y 48 de la Directiva
2004/18/CE y a la transposición que en el futuro se realice en el ordenamiento
jurídico español.
Contratos completamente
distintos de los anteriores y que, por tanto, deben ser diferenciados son los
que, constituyendo el supuesto de la subcontratación se celebran entre
contratistas y subcontratistas, a los que será de aplicación el artículo 4 de
la Ley 32/2006, de 18 de octubre, sin que la Administración contratante tenga
intervención alguna para exigir o no el cumplimiento de tales requisitos. Esta
dejación de la Administración contratante del contenido de los contratos que
los contratistas celebran con subcontratistas ha sido tradicional en nuestra
legislación, limitándose la vigente LCAP a establecer límites para la
subcontratación (artículo 115) y normas para garantizar el pago a
subcontratistas (artículo 116), es la que justifica que por vía de la Ley
32/2006, de 18 de octubre, puedan establecerse requisitos para contratos en los
que no interviene como parte la Administración y que son de naturaleza
estrictamente privados.
Frente a las claras consideraciones
anteriores basadas en la de diferencia entre contratos entre Administración (y
Entes asimilados) y contratistas y contratos entre contratistas y
subcontratistas, no pueden prevalecer otras conclusiones que puedan desprenderse
de expresiones no totalmente afortunadas de la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
pues cuando la disposición adicional segunda señala que lo establecido en la
Ley se aplicará plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito
de aplicación de la LCAP ha de entenderse que no puede referirse a contratos
con la Administración, sino exclusivamente a contratos entre contratistas y
subcontratistas derivados de aquellos contratos, debiendo considerarse, por
otra parte, errónea la cita en la disposición final primera del artículo 149.
1.18ª de la Constitución, dado que la Ley 32/2006, de 18 de octubre, como hemos
razonado no regula los contratos administrativos a que hace referencia la regla
del precepto constitucional.
JC [533] Informe 1/07, de 26 de marzo de 2007.
Composición de las Mesas de contratación en las Corporaciones locales. La posibilidad de formar parte de las Mesas de contratación en las entidades locales está limitada al personal perteneciente a la propia Corporación.
Para resolver la única cuestión
planteada —la posibilidad de formar parte de las Mesas de Contratación del
Ayuntamiento, en calidad de Vocales, funcionario o personal laboral de otras
Administraciones Públicas— hay que partir de la circunstancia de que la
disposición adicional novena de la LCAP en su apartado 3, al regular la
composición de las Mesas de Contratación en Entidades Locales solo expresamente
precisa que han de pertenecer a la propia Corporación el Presidente y el
Secretario, sin mencionar de manera expresa esta exigencia de pertenencia a la
Corporación para los vocales Secretario e Interventor y aquellos otros que se
designen por el órgano de contratación entre funcionarios, personal laboral o
concejales.
Este silencio de la disposición
adicional novena sobre la pertenencia de los Vocales al órgano de contratación
no puede interpretarse, a juicio de esta Junta Consultiva, en el sentido de que
no sea necesario tal requisito, de tal manera que pudieran nombrarse vocales
pertenecientes a cualquier órgano de contratación español y llevando esta conclusión
a sus últimos extremos de cualquier órgano de contratación del mundo.
Ningún precepto de la
legislación de contratos de las Administraciones Públicas ni de la Ley de
Procedimiento Administrativo (artículos referentes a órganos colegiados)
autorizan a mantener criterio contrario a la exigencia de pertenencia al órgano
de contratación pues, aparte del absurdo señalado de no poder limitarse por la
falta de exigencia a determinadas Administraciones Públicas, u órganos de
contratación, existirían dificultades insalvables para el nombramiento de estos
vocales, ya que exigiría no solo la conformidad del órgano de contratación que
los designa, sino también del órgano de contratación a quien pertenece el
designado y de este último, complicación que se acentuaría en la designación de
suplentes.
Dos únicas consideraciones deben
añadirse a lo expuesto. En primer lugar que la mención expresa de la
disposición adicional novena de la LCAP de que el Secretario ha de ser un
funcionario de la Corporación puede ser debida a que el artículo 25.1 de la Ley
de Procedimiento Administrativo admite la posibilidad de que el Secretario, en
los órganos colegiados, podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al
servicio de la Administración Pública correspondiente, por lo que no puede
considerarse superflua la matización de la disposición adicional novena en
cuanto al Secretario de las Mesas de contratación.
La segunda consideración que
debe realizarse es la de que la finalidad puesta de relieve en el escrito de
consulta de configurar Mesas de contratación realmente eficaces y solventes
puede obtenerse con el nombramiento como Vocales de personal laboral, por lo
que a través de contratos laborales puede obtenerse la participación de funcionarios
expertos y eficientes en las Mesas de contratación, sin necesidad de acudir al
artilugio de nombrar Vocales a miembros de distintos órganos de contratación o
Administraciones Públicas.
JC [534] Informe 10/07, de 26 de marzo de 2007.
Diferencias entre contrato de gestión de servicio público, concesión de dominio público y contrato de explotación de un bien patrimonial.
La segunda consideración previa
que debe realizarse es la de que la calificación de los contratos a efectos de
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, es una cuestión
compleja […] Si esta afirmación es predicable, con carácter general, de todo
tipo de contratos, se refleja con mayor intensidad en los contratos de gestión
de servicios públicos, toda vez que exigidos determinados requisitos, tanto por
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas como por la
legislación de régimen local —existencia de un servicio público con contenido
económico y establecimiento previo de su régimen jurídico básico— […]
En cuanto a los contratos de
gestión del «tanatorio», guardería infantil municipal, abastecimiento de agua
potable y limpieza viaria y museo municipal pueden ser configurados como
contratos de gestión de servicios públicos, siempre que, como se ha indicado,
el Ayuntamiento haya determinado con carácter previo el régimen jurídico básico
propio del respectivo servicio y, este le venga impuesto con carácter de mínimo
o haya sido asumido como tal servicio por el Ayuntamiento, de conformidad con
el artículo 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases
del Régimen Local.
También con las mismas
salvedades indicadas debe considerarse concesión de dominio público, que se
regirá por la normativa relativa a tales concesiones y no por la legislación
contractual, el supuesto de instalación de un quiosco en parque público dada la
calificación que, respecto a los parques como bienes de uso público local realiza
el artículo 7.4 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes de Régimen
Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y
contrato de explotación de bienes patrimoniales, fundamentalmente el
arrendamiento, el relativo a un hotel, pues es difícil encajar la actividad
hotelera en la categoría de servicios públicos locales.
JC [535] Informe 11/07, de 26 de marzo de 2007.
Contratos mixtos: el único criterio para su calificación es el que atiende a la prestación más importante desde el punto de vista económico. Revisión del criterio de la Junta Consultiva en cuanto a la calificación del suministro con instalación.
La cuestión que se plantea en el
presente expediente consiste en la determinación del régimen jurídico aplicable
a los contratos de instalación de ascensores en dependencias administrativas
distinguiéndose en el escrito de consulta diversos supuestos, fundamentalmente,
el de instalación de un ascensor en un edificio en el que previamente no
existía, suponiendo tanto la realización de obras necesarias de estructura como
el suministro del aparato y el de la sustitución de un ascensor previamente
instalado por otro, tanto si requiere la realización de obras de adaptación en
el hueco del ascensor previamente existente como si no sucede así y únicamente
supone la sustitución de la cabina.
Para el examen de la cuestión
suscitada debemos centrarnos en el supuesto de contratos mixtos de obras y
suministro, ya que los contratos con una sola prestación, sea de obras, sea de
suministro, no suscitan dificultad alguna en cuanto al régimen jurídico
aplicable.
La determinación del régimen
jurídico aplicable a los contratos mixtos la realiza el artículo 6 de la LCAP
al disponer que «cuando un contrato administrativo contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá,
para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de
la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico».
Con esta norma tan clara y
sencilla el legislador español, de las dos posturas doctrinales existentes en
orden a la regulación de los contratos mixtos, la teoría de la combinación de
normas de las distintas prestaciones y la teoría de la aplicación de normas de
la prestación principal, consagra expresamente esta última. Por ello esta Junta
Consultiva en su informe de 30 de mayo de 1996, reiterado en el de 12 de noviembre
de 2004, (expedientes 24/96 y 31/04) declaraba que «lo que se quiere resaltar
con la cita y examen del artículo 6 de la LCAP es, en definitiva, que en los
contratos mixtos la prestación más importante desde el punto de vista
económico, determina la aplicación total de las normas que definen su régimen
jurídico, sin que quepa acudir a las relativas a otro tipo de contratos».
El criterio de la legislación
española refleja el mismo criterio de las Directivas comunitarias como ya
reconocía nuestro informe de 12 de marzo de 2004 (expediente 58/03) que se
expresaba en los siguientes términos: Las Directivas comunitarias sobre
contratación pública vigente no contienen una regulación sistemática de los
contratos mixtos, sino referencias puntuales que no obstante, permiten extraer
los criterios de las propias Directivas en orden a su regulación.
El artículo 1 a) de la Directiva 93/37/CEE, de
14 de junio de 1993 sobre contratos de obras, considera contratos de obras
aquéllos que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la
ejecución y el proyecto de obras. Por otra parte, el artículo 6 apartado 5 de
la misma Directiva establece que para el cálculo del importe en los contratos
de obras se tomará en consideración además de su importe el valor estimado de
los suministros necesarios para la ejecución de las obras puestas a disposición
del contratista por los poderes adjudicadores.
El artículo 1 a) de la directiva 93/36/CEE, de
14 de junio de 1993, sobre contratos de suministro, al definir los contratos de
suministro indica que la entrega de los productos podrá incluir, con carácter
accesorio, trabajos de colocación e instalación.
El artículo 2 de la Directiva
92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre servicios establece que si un contrato
público tiene por objeto a la vez productos, según se definen en la Directiva
77/62/CEE (referencia que hay que entender realizada a la Directiva 93/36/CEE)
y servicios, según se contemplan en los anexos IA y IB de la presente
Directiva, se regirá por esta última cuando el valor de los servicios sea
superior al de los productos a los que se refiere el contrato. Por otra parte
esta misma Directiva, después de señalar que los servicios del anexo I se
adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI y que los servicios
del anexo I B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y16
establece, en su artículo 10, que los contratos que tengan por objeto los
servicios que figuran tanto en el anexo 1 A como en el anexo 1 B se adjudicarán
con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI cuando el valor de los
servicios del anexo I sea superior al valor de los servicios del anexo I B y
que en los demás casos se adjudicarán de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 14 a 16.
Finalmente la Directiva 93/38/CEE,
de 14 de junio de 1993, sobre sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de las telecomunicaciones, viene a señalar en su artículo 1,
apartado 4, letra b que los contratos de obras pueden consistir en la ejecución
o en la ejecución y concepción de forma conjunta y que tales contratos podrán
incluir, además los suministros y servicios necesarios para su ejecución en el
mismo artículo y apartado, último párrafo que los contratos que incluyan
servicios y suministros se considerarán contratos de suministro cuando el valor
total de los suministros sea superior al valor de los servicios incluidos en el
contrato y en el artículo 17 reproduce idéntica regla que el artículo 10 de la
Directiva 92/50/CEE para los contratos que incluyan simultáneamente servicios
del anexo XVI A y del anexo XVI B.
En definitiva las referencias
que las Directivas comunitarias hacen a los diversos contratos mixtos
demuestran que para la determinación de su régimen jurídico se acude al de la
prestación principal de mayor valor económico al igual que hacía el Reglamento
de 1975.
La
referencia a las anteriores Directivas tiene que ser completada con la cita de
los artículos 1, apartado 2, letras b),
c), y d), 9.4 y 22 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios y de los artículos 2, apartado 1, letras b),
c) y d), 17.4 y 33 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
energía, de los transportes y de los servicios postales. Aunque estas dos
últimas Directivas no han sido todavía traspuestas a la legislación española,
su cita viene justificada porque las mismas ya han entrado en vigor, el 30 de
abril de 2004, fecha de su publicación en el DOUE y, sobre todo porque los preceptos reseñados son mera
transcripción literal de los contenidos en las anteriores Directivas citadas en
nuestro anterior informe de 12 de marzo de 2004.
Para poder sostener criterio
distinto al anteriormente consignado, el escrito de consulta hace referencia al
informe de esta Junta de 31 de marzo de 1976 (expediente 12/76) y al precepto
en el que se basaba, constituido por el artículo 240 del Reglamento General de
Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.
Aunque el citado artículo 240
del Reglamento General de Contratación del Estado puede considerarse el
antecedente del artículo 6 de la LCAP, su alcance es completamente distinto,
puesto que como se señalaba en nuestro informe citado de 12 de marzo de 2004,
el artículo 240 se refiere exclusivamente a contratos mixtos de obras y
suministros y la solución de su régimen jurídico lo basa en una mezcla de
aspectos subjetivos (a juicio del órgano de contratación) y objetivos (el
tiempo de la obra y el porcentaje del precio total).
Derogado el artículo 240 del
Reglamento General de Contratación del Estado, tácitamente por su
incompatibilidad con el artículo 6 de la LCAP y expresamente por la disposición
derogatoria única del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, deben
considerarse sin efecto las interpretaciones que, basadas en el mismo, realizó
esta Junta en su informe de 26 de marzo de 1976 y, en consecuencia, sostener
que, a partir de la entrada en vigor del artículo 6 de la LCAP, el único
criterio que debe utilizarse para la determinación del régimen jurídico de los
contratos mixtos y el de atender a la prestación más importante desde el punto
de vista económico.
JC [536] Informe 13/07, de 26 de marzo de 2007.
En el procedimiento negociado, la consulta al menos a tres empresas ha de realizarse si fuese posible. La imposibilidad no puede justificarse por la carencia de medios del órgano de contratación para valorar las ofertas, ni por la inexistencia en una Comunidad Autónoma de tres empresas capacitadas para ejecutar el contrato.
La cuestión planteada que
consiste en determinar si en los procedimientos negociados sin publicidad la
consulta a tres empresas, prevista en el artículo 92.1 de la LCAP, puede quedar
limitada a una. Como razones de tal limitación se aducen en el escrito de
consulta las circunstancias, por una parte de que el Consorcio «carece de
medios para juzgar la idoneidad de otras (empresas) dada la especificidad del
objeto del contrato» y, por otra parte, «la inexistencia dentro de la Comunidad
Autónoma de empresas con las que negociar al respecto y que pudieran ejecutar
el contrato».
El artículo 92.1 de la LCAP
establece que «cuando se utilice el procedimiento negociado será necesario
solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realización del objeto del
contrato, sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible,
fijando con la seleccionada el precio del mismo y dejando constancia de todo
ello en el expediente».
La primera conclusión que se
deriva de este artículo y apartado es que lo decisivo para su aplicación —la
consulta al menos a tres empresas— es que «ello sea posible» por lo que la
esencia de la cuestión planteada debe reducirse a determinar si las circunstancias
que se exponen en el escrito de consulta determinan la imposibilidad de
consulta a tres empresas.
En primer lugar se afirma que
dada la especificidad del objeto del contrato el Consorcio, como órgano de
contratación, carece de medios para juzgar la idoneidad de otras empresas
limitándose a negociar con una sola empresa «avalada por el Ministerio X».
Esta afirmación, de ser cierta,
llevaría a la conclusión de que el Consorcio no es que no pueda negociar, sino
que no podría celebrar el contrato por carecer de medios para juzgar la
idoneidad de cualquier empresa por la especificidad del objeto del contrato.
El artículo 81.2 de la LCAP
contiene la solución de este problema en cuanto atribuye a la Mesa, y hay que
entender que también al órgano de contratación cuando, por no ser preceptiva,
no se haya constituido Mesa, la posibilidad de solicitar cuantos informes
técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato. En el
presente caso se ha utilizado esta posibilidad en cuanto a la empresa «avalada»
por el Ministerio X, cuya intervención carecería de justificación por cualquier
otro título, sin que se alcance a comprender por qué su intervención se limita
a una empresa, y no se extiende a tres capacitadas aunque estas últimas no
existan en el territorio de la Comunidad Autónoma, extremo que examinamos a
continuación.
En el escrito de consulta se
afirma la inexistencia de empresas con las que se pueda negociar y que puedan
ejecutar el contrato en el territorio de la Comunidad Autónoma, lo cual
constituye un grave atentado al principio básico de la contratación de libre concurrencia,
por lo que sin necesidad de extenderse en profundos razonamientos, cabe
concluir que la inexistencia de empresas capaces para negociar las condiciones
y ejecutar el contrato en el territorio de la Comunidad Autónoma, no puede
servir de fundamento a limitar a una sola empresa la consulta que, al menos a
tres, está prevista en el artículo 92.1 de la LCAP.
JC [537] Informe 15/07, de 26 de marzo de 2007.
(1) La sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, no supone en modo alguno la obligación de cumplir las normas sobre publicidad y concurrencia establecidas en la Ley.
Se solicita el parecer de esta
Junta sobre si se mantiene o no la interpretación que realizó en su informe de
24 de octubre de 1995 (expediente 24/95) sobre los principios de ublicidad y
concurrencia, lo que merece una respuesta afirmativa, dado que, aunque hayan
podido alterarse los supuestos de aplicación de la citada disposición adicional
sexta, ninguna alteración se ha producido, ni ha podido producirse en la
configuración de tales principios, por lo que pueden reproducirse las palabras
del citado informe expuestas en el siguiente sentido:
«Aparte de las salvedades de que
la naturaleza la operación a realizar sea incompatible con los principios de
publicidad y concurrencia la disposición adicional sexta la LCAP sujeta la
actividad contractual a los reseñados principios e, insistiendo en que la misma
regulación existía con anterioridad a su entrada en vigor, cabe únicamente
resaltar que la sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, no
supone en modo alguno la sujeción a las normas concretas sobre publicidad y
concurrencia de la LCAP, pues de haber querido el legislador este efecto lo
hubiera consignado expresamente.
Sobre la sujeción a los
indicados principios no pueden darse soluciones concretas, pues será la propia
Empresa la que deberá decidir la manera más adecuada de dar efectividad a los
mismos, sin que para ello sea necesario, aunque sí posible, acudir a las normas
concretas (plazos, supuestos de publicidad, procedimiento negociado, prohibiciones
de contratar, etc…) que contiene la LCAP».
(2) Un Ayuntamiento no puede realizar encomiendas de gestión a una sociedad mercantil cuyo capital pertenece a la Mancomunidad de municipios de la que aquél forma parte.
Se solicita en el escrito de
consulta informe sobre la posibilidad de que se celebren convenios entre los
Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y X, S.L., para lo que hay que tener
en cuenta que el artículo 34 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, da
nueva redacción a la letra c) del artículo 3.1 de la LCAP que, en su actual
redacción, establece que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la Ley
«los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado
con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, sus
respectivos Organismos autónomos y las restantes entidades públicas o
cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea
objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de
servicios o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior,
respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1,
177.2 y 203.2».
Por su parte la letra d) del mismo artículo y apartado,
considera excluidos de la Ley «los convenios de colaboración que, con arreglo a
las normas específicas que la regulan celebre la Administración con personas
físicas y jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté
comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales».
Cualquiera que sea la
consideración de X, S.L. como Entidad pública o privada y los precedentes de la
letra c)
del artículo 3.1 de la LCAP hay que mantener una respuesta negativa a la
pregunta expresamente formulada en el apartado 3 del escrito de consulta de si
es posible la celebración de convenios de colaboración ente los Ayuntamientos
que componen la Mancomunidad y, X, S.L., respuesta negativa que debe cambiar de
signo cuando el convenio no tenga por objeto verdaderos contratos
administrativos o éstos sean inferiores a los umbrales en el supuesto de la
letra c)
del artículo 3.1. 4. Como en el nº 4 de las preguntas del escrito de consulta
se desea conocer «cuál sería el instrumento por el que se tendrían que
formalizar estos acuerdos entre nuestros Ayuntamientos y la X, S.L», ha de
hacerse constar que procede el examen de las encomiendas de gestión y de los
contratos de gestión de servicios públicos como fórmulas de instrumentalización
de las relaciones entre los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y X,
S.L.
En cuanto a la figura de la
encomienda de gestión que figuraba en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, pero no en la LCAP, fue incorporada al texto de esta última en el
artículo 3.1 letra l) por el artículo 34 del Real Decreto Ley 5/2005, de
11 de marzo, al considerar excluidos de la LCAP «las encomiendas de gestión que
se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca
totalmente a la propia Administración Pública».
La circunstancia de que en esta
redacción no figurase, por error, el requisito de que para que fuesen
admisibles las encomiendas de gestión era necesario que quien efectúe la
encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
y que las sociedades y entidades a las que se encomienda la gestión realicen la
parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan,
motivó el que la disposición final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de
diciembre, modificase la redacción de la letra l) del artículo 3.1 de la LCAP, que en la actualidad,
por tanto, queda redactado de la siguiente manera.
«l) Las encomiendas de gestión
que se confieren a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de
titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda
ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre
que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con
la entidad o entidades que las controlan».
Esta nueva redacción de la letra l) del artículo 3.1 de la LCAP, se
inspira directamente en las consideraciones de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de noviembre de 1999 (Asunto
C-107/98 Teckal) y en la Instrucción número 2/2005, de 21 de julio, de la
Dirección General del Servicio Jurídico del Estado sobre el régimen jurídico
aplicable a los convenios de colaboración y a los acuerdos de encomienda de
gestión celebrados por la Administración General del Estado, sus Organismos
autónomos, entidades públicas empresariales y restantes entidades públicas y
privadas del sector público estatal.
A la vista de lo anterior
procede examinar si, como resulta en el apartado 4 de las preguntas formuladas
en el escrito de consulta serían posibles acuerdos de encomienda de gestión
entre los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad y X, S.L. La respuesta
negativa a esta pregunta deriva del examen de los estatutos de X, S.L., pues,
aunque no se entiende el alcance de la expresión que figura en el párrafo
tercero del artículo 2º de que «el mecanismo de actuación de la X, S.L., con
otras administraciones, se realizará mediante la figura de encomienda de
gestión» el capital de la Sociedad no pertenece a los Ayuntamientos sino a la
Mancomunidad (artículos 2 y 6 y siguientes de los Estatutos) ni del examen de
estos últimos se desprende algún control efectivo de los Ayuntamientos sobre la
Sociedad, por lo que, incluso prescindiendo del requisito de que la mayor parte
de la actividad se realice con los Ayuntamientos no concurre el requisito de
control efectivo idéntico a los de sus propios servicios que exige la letra l) del artículo 3.1 de la LCAP
para admitir acuerdos de encomiendas de gestión con régimen jurídico excluido
de la LCAP.
En cuanto a la posibilidad de
que los Ayuntamientos acudan a la figura de los contratos de gestión de
servicios públicos con X, S.L, tal posibilidad debe quedar descartada si se
tiene en cuenta que el artículo 154 de la LCAP exige para que estos supuestos
de gestión de servicios públicos que se encomienden a Sociedades de Derecho
privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o
de un ente público de la misma, sin que este requisito concurra en el presente
caso, dado que como se ha indicado, el capital de X, S.L. no pertenece a los
Ayuntamientos sino a la Mancomunidad.
Todo lo expresado en los
apartados 5 y 6 anteriores, debe entenderse sin perjuicio de que los encargos
se realicen por la Mancomunidad, no por los municipios y de conformidad con lo
que se establezca en los propios estatutos de la Mancomunidad.
JC [538] Informe 17/07, de 26 de marzo de 2007.
La extensión de efectos de los acuerdos de clasificación que adopten los órganos de las Comunidades Autónomas no es aplicable, por analogía, a los efectos de los informes emitidos por los órganos consultivos de una Comunidad Autónoma.
En cuanto a la extensión de
efectos de los acuerdos de clasificación que adopten los órganos de las
Comunidades Autónomas hay que tener en cuenta que el artículo 29 de la LCAP
después de admitir que las Comunidades Autónomas pueden adoptar acuerdos de
clasificación, señala en el segundo párrafo de su apartado 3 que «para que
estos acuerdos surtan efectos ante órganos de contratación de la Administración
General del Estado de las Comunidades Autónomas distintas de las que los
adopta, habrán de ser objeto de inscripción en el Registro Oficial de Empresas
Clasificadas a que se refiere el apartado 1 del artículo 34» detallando el
artículo 50 del Reglamento el procedimiento a seguir en estos supuestos de
extensión de efectos generales, siendo significativo que se precisa el acuerdo
de las Comisiones de clasificación de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa sobre los criterios aplicados por Comunidad Autónoma respectiva.
Estos preceptos relativos a
supuesto tan concreto no pueden extenderse a acuerdos distintos de las
Comunidades Autónomas y al reparto de competencias establecido en la
Constitución y mucho menos a informes emitidos por órganos de las Comunidades
Autónomas como vamos a ver a continuación.
En cuanto a los informes
jurídicos, como es en este caso el informe 1/2005, de 5 de mayo de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, hay
que reiterar los criterios de esta Junta sobre los informes jurídicos que
tienen por misión ilustrar al órgano que vaya a adoptar la decisión, que, por
regla general no son vinculantes ni siquiera para el órgano que los solicita y
mucho menos para terceros extraños al procedimiento y que los criterios de los
informes no pueden ser recurridos por lo que, en el presente caso y ante el
citado informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Generalidad de Cataluña, esta Junta Consultiva ha de evitar realizar cualquier
pronunciamiento.
JC [539] Informe 18/07, de 26 de marzo de 2007.
Es admisible la figura de los contratos menores en los contratos privados de las Entidades locales.
La única cuestión que se plantea
en el presente expediente es la de determinar si la figura de los contratos
menores utilizada por la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas es admisible en los contratos privados. Esta cuestión ha sido abordada
y resuelta en sentido positivo por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa en su informe de 2 de marzo de 1998 (expediente 47/98)
utilizando los razonamientos del informe de 18 de diciembre de 1996 (expediente
67/96) que se refería, no obstante, a la utilización del procedimiento
negociado en la adjudicación de los contratos privados.
La única duda para aplicar tal
criterio que se suscita al Ayuntamiento consultante es la circunstancia de que
el artículo 17 del Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las
Entidades Locales de Aragón, aprobado por Decreto 347/2002, de 19 de noviembre,
del Gobierno de Aragón, únicamente hace referencia al concurso y al
procedimiento negociado como fórmulas de adquisición de bienes inmuebles.
A juicio de
esta Junta Consultiva, las dudas deben dispersarse en sentido favorable a la
admisibilidad de los contratos menores sin restricciones, dado que los razonamientos
que la Junta consultiva ha dedicado a la utilización de esta figura (también a
la del procedimiento negociado) en contratos privados, nada han tenido que ver
con los procedimientos y formas que pueden considerarse normales en la
adjudicación de los contratos, sea procedimiento abierto, restringido o
negociado y subasta o concurso. En este sentido la figura del contrato menor
supone una excepción a la aplicación de los citados procedimientos y formas de
adjudicación, debiendo tenerse en cuenta que la legislación patrimonial de las
Administraciones Públicas establece para la adquisición de bienes inmuebles en
el artículo 116.4 de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, que la adquisición
tendrá lugar mediante concurso público salvo que se acuerde la adquisición
directa en los supuestos que taxativamente señala. Este precepto, de idéntico
sentido que el artículo 17 del Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y
Obras de las Entidades Locales de Aragón, no permite concluir que excluya la
figura del contrato menor para la adquisición de bienes inmuebles, exclusión
que, por tanto, tampoco podrá fundamentarse en el citado artículo 17 de la
norma reglamentaria aplicable en Aragón.
JC [540] Informe 19/07, de 26 de marzo de 2007.
La posibilidad de excluir el requisito de clasificación cuando no concurra a la licitación ninguna empresa clasificada no es extensible a los casos en que la licitación queda desierta por otras causas.
El artículo 25.5 de la LCAP
establece que «cuando tramitado un procedimiento de adjudicación de un contrato
de los que se refiere el apartado 1 de este artículo (obras y servicios de
cuantía igual o superior a 120.202,42 euros) no haya concurrido ninguna empresa
clasificada, el órgano de contratación podrá excluir el requisito de clasificación
previa en el siguiente procedimiento que, para la adjudicación del mismo
contrato se convoque, con precisión en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y, en el anuncio, en su caso, de los criterios de selección en
función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los
especificados en los artículos 16 a 19 de esta Ley».
A efectos del presente informe
el único comentario de este artículo y apartado es que su aplicación exige como
requisito inexcusable que haya habido una previa licitación con exigencia de
clasificación y no haya concurrido ningún licitador que cumpliese con tal
requisito como parece ser ha sucedido en el presente caso.
Por el contrario si la licitación
ha quedado desierta por otras causas, lo que no aclara la confusa redacción del
escrito de consulta, no resultaría de aplicación el citado artículo 25 apartado
5 de la LCAP y en la nueva convocatoria que se realice habrá de exigirse
nuevamente clasificación de conformidad con lo razonado en el presente informe.
JC [541] Informe 20/07, de 26 de marzo de 2007.
Procede excluir sin posibilidad de subsanación al licitador que incluye aspectos técnicos de su oferta en el sobre de la documentación general
En cuanto, al supuesto
consultado de inclusión de aspectos técnicos en el sobre de la documentación
general, es necesario adoptar la misma solución que en el informe de 17 de
diciembre de 2002 (expediente 43/02): <<La situación de hecho producida, inclusión
en el sobre de la documentación general de aspectos técnicos de la proposición,
infringe categóricamente los preceptos del artículo 79.1 de la Ley y de los
artículos 80, 81 y 82 del Reglamento, pues en el sobre de la documentación
general se incluyen los aspectos técnicos, lo que no está legal ni
reglamentariamente permitido y, sobre todo, contradice el principio del
artículo 79.1 de la Ley de que las proposiciones, incluidos los aspectos
técnicos de las mismas, deben ser secretas hasta el momento de la licitación
pública, es decir, hasta el momento de apertura de las proposiciones. Por ello
se adelantaba que la primera posibilidad del escrito de consulta, exclusión del
concurso y no proceder a la apertura de la proposición económica, era la única
jurídicamente posible>>. Esta solución no queda enervada por la
circunstancia de haberse abierto la proposición económica, puesto que, a
efectos de la adjudicación del contrato, no pueden subsanarse defectos en la
presentación de la documentación que el propio Reglamento de la LCAP considera
insubsanables.
JC [542] Informe 21/07, de 26 de marzo de 2007.
Para determinar el ámbito subjetivo de la Ley y valorar si concurre la situación de dependencia respecto de una Administración pública o de otra entidad de derecho público deben considerarse tanto los vínculos directos como los indirectos, a través de una o varias entidades interpuestas.
Una interpretación del artículo
que sólo tomase en cuenta su estricto tenor literal y se dirigiese de forma
deliberada a obtener un resultado restrictivo, podría intentar articular la
conclusión de que el artículo 2.1 de la LCAP únicamente sería aplicable a las
entidades privadas que dependan de forma directa e inmediata (en un primer
grado) de una Administración o entidad de derecho público, y no a aquéllas en
las que esta dependencia se establezca a través de entidades privadas
interpuestas (en segundo o sucesivos grados), que reúnan, a su vez, las
características indicadas en este precepto.
Esta aplicación limitativa del
artículo 2.1 de la LCAP no puede considerarse viable en nuestro ordenamiento.
En primer término, una
interpretación que atienda no sólo al elemento gramatical, sino también a los
criterios histórico, sistemático y teleológico a que hace referencia el
artículo 3 del Código Civil y que, por tanto, tenga en cuenta, como demanda
esta disposición, los antecedentes del precepto, su posición estructural en el
ordenamiento y su «espíritu y finalidad», debe dar absoluta preponderancia a
las directrices que se desprenden de las disposiciones comunitarias de las que
trae causa, las cuales, además de constituir su contexto normativo de
referencia, podrían incluso llegar a desplegar una eficacia directa en caso de
omisión o insuficiencia de la norma nacional de transposición. Por ello, deben
descartarse las interpretaciones que produzcan un resultado contrario al
perseguido por las normas europeas y, por el contrario, dar primacía a aquéllas
que coadyuven a su obtención o realización.
En este sentido, la
interpretación restrictiva antes apuntada llevaría a consagrar un efecto
incompatible con las normas comunitarias, para las cuales las relaciones de
vinculación consideradas relevantes para definir a un «organismo de derecho
público» no son solo las establecidas de forma directa con el Estado y los
poderes públicos territoriales, sino, en general, con cualesquiera «poderes
adjudicadores» y, por tanto, también, con otros «organismos de derecho
público», entre los cuales pueden encontrarse, a pesar de la denominación,
entidades de derecho privado, como ha señalado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (sentencias de 15.05.03, asunto C-214/00; 16.10.03,
C-283/00; y 13.01.05, C-84/03).
Para que la aplicación de la
norma sea conforme al derecho comunitario, la remisión al artículo 1.3.b) de la LCAP que se realiza en su
artículo 2.1 no puede interpretarse en términos que supongan, per se, la
exclusión del ámbito de este precepto de aquellas personas jurídico-privadas
que estén vinculadas, de forma directa e inmediata, en primera instancia, a una
entidad de derecho privado. En definitiva, debe considerarse que, a los efectos
del artículo 2.1, la vinculación con las Administraciones territoriales u otras
entidades de derecho público que resulta relevante no puede ser sólo la que tenga
un carácter directo, sino también la que se pueda establecer indirectamente a
través de entidades privadas, siempre que éstas reúnan las características
aludidas en dicho artículo.
Esta conclusión se obtiene de
los propios criterios que maneja la norma para apreciar la existencia de dicha
vinculación. Como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, los elementos que definen la relación que determina la consideración
de una entidad como «organismo de derecho público» a efectos de las directivas
de contratos son criterios alternativos que «reflejan la estrecha dependencia
de un organismo respecto del Estado, las entidades territoriales u otros
organismos de Derecho público» de tal forma que «la referida disposición define
las tres formas en las que puede presentarse un organismo de Derecho público
como tres variantes de una «estrecha dependencia» respecto de otra entidad
adjudicadora» (sentencias de 03.10.00, asunto C-380/98; 01.02.01, C-237/99; y
27.12.03, C-373/00).
Esa estrecha dependencia, en el
derecho español, no sólo se da entre entidades vinculadas de forma directa,
sino también, en los casos de estructuras corporativas complejas, entre la
entidad que está en la cabecera y cada una de las que se integran en ellas,
independientemente del número de niveles existentes entre una y otras, a través
de los conceptos de «grupo» y de «unidad de decisión», utilizados en las diferentes
leyes que regulan la actividad de las entidades de derecho privado (artículo 4
de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; artículo 42 del
Código de Comercio). Estas construcciones equiparan de forma expresa los
supuestos de control directo e indirecto, ya sean potenciales o actuales.
Sobre esta base de derecho
privado, se superponen, además, diversas normas de Derecho Público (Ley General
Presupuestaria, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de
Fundaciones, en lo que se refiere a las de carácter estatal, la propia LCAP, en
su disposición adicional sexta, etc), que se basan en similares nociones para
articular diversos mecanismos de control (sobre la constitución y extinción, o
sobre la adquisición y pérdida de posiciones relevantes; supervisión de los
presupuestos y programas de actuación; protectorado y patronato; fijación de directrices
de gestión a través de programas o mediante decisiones particulares; capacidad
de intervención, aprobación, propuesta o veto en la adopción de determinadas
decisiones; sujeción a auditoría pública, etc.) entre las Administraciones y
entidades públicas, por una parte, y, por otra, las entidades de derecho
privado que, directa o indirectamente —a través de entidades de derecho privado
interpuestas— , dependen de ellas.
JC [543] Informe 25/07, de 5 de julio de 2007.
La alegación de error equivale a retirada injustificada de la oferta incursa en presunción de temeridad, procediendo por ello la incautación de la garantía provisional.
Las garantías provisionales en
nuestra legislación de contratos tienen una doble finalidad, por un lado,
reforzar la seriedad y firmeza de las ofertas presentadas por los licitadores y
por otro, asegurar el cumplimiento por el adjudicatario de la formalización del
contrato, así como de la constitución de la correspondiente garantía
definitiva.
Estando incursa la proposición
presentada por X, S.L., en indicio de oferta anormalmente baja, fue requerida
para que presentara los justificantes y documentos oportunos en relación a la
misma. La empresa expresa en primer lugar, con fecha de 13 de diciembre de
2006, que la cifra que figura en la proposición económica presentada obedece a
un error de cálculo, por lo que solicita que no sea tenida en consideración, y
que se le devuelva la fianza provisional. Más tarde, con fecha de 12 de febrero
de 2007 y ya fuera de plazo, presenta la justificación documental del error
material habido en la documentación presentada para concurrir en la
adjudicación.
A estos efectos, esto es, la
retirada de la proposición, el apartado 1 del artículo 62 del Reglamento
General de la Ley determina que si algún licitador retira su proposición
injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye
la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese
formalizarse en plazo el contrato, el órgano de contratación procederá a la
ejecución e ingreso en el Tesoro Público de la garantía provisional y oficiará,
en su caso, al órgano donde quedó constituida a los mismos efectos, equiparando
el apartado 2 del citado artículo a la retirada injustificada de la proposición
tanto la falta de contestación por el empresario a la solicitud de información
emitida por el órgano de contratación cuando la proposición de aquél esté
inicialmente incursa en el concepto de oferta anormalmente baja a que se
refiere el artículo 83.3 de la LCAP, como el reconocimiento por parte del
licitador de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan
inviable.
Por tanto, y teniendo en cuenta
lo anterior, puesto que la alegación de error se estima como retirada
injustificada de oferta e impide al órgano de contratación la adjudicación del
contrato a la misma, procede actuar en el sentido que se especifica respecto de
la incautación de la garantía provisional.
JC [544] Informe 26/07, de 5 de julio de 2007.
Los contratos que tienen por objeto la gestión de un tanatorio han de ser calificados como contratos de gestión de servicios públicos, con independencia de la forma establecida para el abono del canon.
La cuestión principal planteada
es la posibilidad de calificación del contrato para la gestión de un tanatorio
como de gestión de servicio público considerando que en el mismo el canon se
satisface por el empresario al Ayuntamiento y no en sentido contrario.
Esta Junta Consultiva ya ha
expresado su opinión al respecto en el informe de 26 de marzo de 2007
(expediente 10/07) […] Los contratos de gestión del tanatorio han de ser
calificados como contratos de gestión de servicios públicos, a la luz de lo
establecido en el artículo 155.2 y 158 de la LCAP siempre que, tal y como se
indica en el informe de 26 de marzo de 2007, el Ayuntamiento haya determinado
con carácter previo el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio
y, éste le venga impuesto con carácter de mínimo o haya sido asumido como tal
servicio por el Ayuntamiento, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del régimen local […]
En el supuesto que nos ocupa, la
gestión de un tanatorio, y atendiendo a lo dispuesto en el apartado 2, letra j), del artículo 25 de la Ley
Reguladora de las bases del régimen local que establece que el municipio
ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del
Estado y de las Comunidades Autónomas, en las materias de cementerios y
servicios funerarios, considera esta Junta Consultiva, y así lo manifestó en su
informe de 26 de marzo de 2007, que el contrato de gestión de un tanatorio es
un contrato de gestión de servicio público.
La variante que en esta nueva
cuestión se plantea, que el canon se satisface por el empresario al Ayuntamiento
y no en sentido contrario, no altera la naturaleza jurídica del contrato, en
tanto en cuanto se ejerce por un tercero, en nombre del Ayuntamiento, la
prestación de un servicio de competencia de éste, y que, con referencia expresa
a la característica de pago expresada en la consulta, el Reglamento general de
la LCAP en su artículo 67.4, letras c), d) y e), sobre contenido de los pliegos de cláusulas administrativas
particulares en los contratos de gestión de servicios públicos, prevé las tres
situaciones posibles sobre remuneración de la prestación, siendo la primera que
el usuario del servicio abone la tarifa por su uso directamente al contratista,
la segunda que la remuneración del contrato se efectúe por la Administración al
contratista y la tercera que el canon se abone por el contratista a la
Administración o alternativamente mediante la combinación de éstos.
JC [545] Informe 28/07, de 5 de julio de 2007.
(1) Los contratos que tienen por objeto la recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos, la limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas residuales, la limpieza de vías públicas y la limpieza de playas han de ser calificados como contratos de gestión de servicios públicos.
El contrato de recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos, el contrato para la limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas residuales, el contrato de limpieza de vías públicas y el contrato de limpieza de playas son contratos administrativos de gestión de servicios públicos, actividades a las que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de las bases de régimen local, en los que se especifica que los municipios ejercerá, en todo caso, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas y en relación, entre otras, con las siguientes materias: recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, limpieza viaria.
(2) Los contratos que tienen por objeto la explotación de un minitrén turístico o de un bar situado en un edificio público son contratos administrativos especiales. Resumen de doctrina sobre los contratos de explotación de cafetería.
Encontramos en otra categoría
jurídica, el contrato para la adjudicación del bar situado en un edificio
destinado a personas mayores. Sobre los contratos que tienen tal objeto la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa ya ha señalado que se trata de
un contrato administrativo especial y así se indica entre otros en el informe de
11 de abril de 2000 (expediente 3/00) que se reproducen: «En este extremo el
criterio de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha de
considerarse suficientemente perfilado, pues por lo que respecta a los
servicios de cafetería y comedor se ha pronunciado respecto a su régimen
jurídico en sus informes de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91) y de 7 de
marzo de 1996 (expediente 5/96), el primer anterior y el segundo posterior a la
fecha de entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, procediendo reproducir, por su carácter más actual,
los argumentos del informe de 7 de marzo de 1996, en el que, además, se reiteran
los del informe de 10 de julio de 1991.
Esta Junta Consultiva después de
señalar que los contratos relativos a servicios de cafetería y comedor no
podían considerarse contratos regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril,
y que, conforme a la LCAP, dichos servicios y actividades podían articularse a
través de verdaderos contratos que, independientemente de su naturaleza
jurídica, habrían de regirse por las normas relativas a los restantes contratos
administrativos en cuanto a su preparación y adjudicación trataba de perfilar
la verdadera naturaleza de estos contratos con las siguientes palabras:
«Expuesto lo anterior, hay que entrar en el examen del alcance que, respecto a
la legislación anterior, tiene la nueva caracterización de los contratos
administrativos especiales, ya que si bien el artículo 4 de la Ley de Contratos
del Estado y el artículo 7 del Reglamento General de Contratación del Estado
consideraban contratos administrativos especiales aquellos declarados de tal
carácter por una Ley, los directamente vinculados al desenvolvimiento regular
de un servicio público o lo que revistiesen características intrínsecas que
hiciesen precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del
contrato y el artículo 5.2.b) de la LCAP considera de tal carácter —
administrativo especial — los declarados por una Ley, los vinculados al giro o
tráfico específico de la Administración contratante y los que satisfacen de
forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
la Administración, la diferencia, si existe, es para ampliar el campo de los
contratos administrativos especiales, pues la «vinculación» al giro o tráfico
de la Administración contratante, al tratarse de una mera vinculación y no de
una pertenencia estricta, permite incluir en esta categoría aquellos contratos
que afectan al concreto interés público perseguido por la Administración de que
se trate.
En este sentido es perfectamente
mantenible, después de la entrada en vigor del la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
el criterio expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de
1995 que, respecto a un contrato para la prestación del servicio de cafetería
en una residencia sanitaria, descarta su calificación como contrato privado y
lo califica como administrativo en base a que la Ley reguladora de la Jurisdicción
contencioso administrativa se refiere a contratos cualquiera que sea su naturaleza
jurídica «cuando tuviesen por finalidad obras y servicios públicos de toda
especie, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar
cualquiera actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su
realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica
de su competencia» destacando, por otra parte, el fundamento de derecho tercero
de la sentencia de la antigua Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, que se
acepta por el Tribunal Supremo que «es corriente doctrinal y jurisprudencial
reciente la que partiendo del fin de interés general del contrato —no de su
objeto— afirma el carácter público de todos aquellos en que intervenga la
Administración contratante, siempre que no se persiga un fin eminentemente
lucrativo».
En definitiva, como conclusión
de este apartado puede afirmarse que las nuevas expresiones utilizadas en el
artículo 5. 2 b)
de la LCAP para caracterizar los contratos administrativos especiales, por su
amplitud, de conformidad con las tendencias doctrinales y jurisprudenciales más
significativas, no permiten por la sola circunstancia de su nueva redacción,
excluir del concepto de contrato administrativo especial a los que tengan por
objeto los servicios y actividades a que se refiere el escrito de consulta, en
particular, los servicios de cafetería y comedor».
La conclusión sentada respecto a
la caracterización de contratos administrativos especiales resulta aplicable a
los contratos de hostelería, explotación de servicios de bares y cafeterías o
servicios de cafetería y comedor, ya que los tres conceptos son plenamente
identificables, adjudicados por órganos de contratación de la Guardia Civil.»
En la misma categoría de los
contratos administrativos especiales puede ser incluido el contrato que tiene
por objeto el referido al mini tren turístico, ya que conforme a lo dispuesto
en el artículo 5.2, letra b), corresponde a tal tipo de contratos aquellos que
tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o
tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquélla o por declararlo así una ley y que no puedan ser incluidos en los
restantes tipo de contratos de naturaleza administrativa, es decir lo que no
puedan ser calificados como contratos de obras, de suministro, de consultoría y
asistencia y de servicios, así como de gestión de servicios públicos, habida
cuenta que, en este último caso, no existe norma que atribuya a los municipios
la prestación de servicio público de tal objeto, en la consideración de que
puede serle reconocido el cumplimiento de una finalidad de la competencia
municipal como es el desarrollo de aspectos relacionados con el turismo.
JC [546] Informe 29/07, de 5 de julio de 2007.
Características del contrato de «renting»
La modalidad de renting se
configura en la práctica comercial como una modalidad de contrato de
arrendamiento de bienes en el que el fabricante o suministrador de bienes de
equipo concierta su arrendamiento con los usuarios comprometiéndose la empresa
al mantenimiento de los bienes arrendados, además en determinados casos a su
sustitución e incluso a la prestación de otro tipo de asistencias relacionadas
con el disfrute del bien arrendado, pero con unas características fundamentales
que lo diferencia del arrendamiento financiero como es que no existe la opción
de compra del bien cedido en alquiler y que el mantenimiento del bien recae
sobre el arrendador, por lo que, en resumen, se trata de un arrendamiento de
carácter operativo que no responde a la pretensión deducida de la consulta
referida a la adquisición del bien por el valor residual. Se trata, pues de un
sistema comercial de colocación de productos propios.
JC [547] Informe 30/07, de 5 de julio de 2007.
Es admisible incluir, como criterio de adjudicación de un contrato de obras, la «memoria constructiva», entendida como la justificación de la proposición económica y técnica del licitador.
La única cuestión que se plantea
en este expediente es determinar si es posible incluir como criterio de
adjudicación de un contrato un criterio que verse sobre la memoria constructiva
que acompaña a la proposición del licitador y que justifica cómo ejecutará el
contrato.
Ante todo, debe advertirse que
ni la LCAP ni su Reglamento General se refieren a la memoria constructiva como
tal concepto, por lo que previamente debe señalarse que desde la práctica de la
gestión de los contratos de obra este concepto engloba lo que en el orden de
las expresiones técnicas propias de tales contratos recibe tal denominación.
En tal sentido, se ha de
entender por memoria constructiva aquel documento contractual básico que, a la
vista del proyecto de obras y su documentación, tal y como determina con
absoluto predominio el artículo 124 de la LCAP, presenta el licitador en el
marco de la proposición técnica. Este documento comprendería, entre otros: la explicación
del resultado final que se concierta, la manifestación y justificación
detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de
las unidades de obra previstas para ejecutar en el contrato, de los medios
materiales adscritos para la realización de las unidades de obra, de las
calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los
trabajos y el orden cronológico de realización de los mismos.
Si nos atenemos al contenido de
la memoria constructiva con arreglo a lo anteriormente descrito, ésta formaría
parte del contenido propio de la memoria y del pliego de prescripciones
técnicas del proyecto cuyos documentos y exigencias, que se conocen antes de la
licitación del contrato, deben ser tenidos en cuenta a la hora de licitar. Por
otra parte, la memoria constructiva debería contener las determinaciones a las
que se refieren los artículos 132 y 144 del Reglamento General en relación con
el programa de trabajo a presentar por el contratista una vez adjudicado el
contrato y efectuada la comprobación de replanteo. Esto conllevaría un cierto
grado de libertad en cuanto a sus determinaciones, proporcionando al órgano de
contratación una información necesaria para poder conocer el desarrollo de la
actividad que en cumplimiento de la prestación se propone realizar.
Configurada, por tanto, la memoria
constructiva como la expresión documental de la justificación de la proposición
económica y técnica del licitador, cuando así se exija en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares, su presentación con los contenidos
citados anteriormente implicaría que, al asignarle a la misma una puntuación en
el concurso pasaría a formar parte de la adjudicación adquiriendo, en
consecuencia, naturaleza contractual.
Así, siendo complementado con
las determinaciones del programa de trabajo que el contratista ha presentar, al
puntuar en el concurso el proceso productivo de la obra, y al ser éste un
contrato de resultado, pudiera llevar a un encarecimiento del mismo, al
presentar los licitantes un despliegue de medios innecesarios, todo ello con
objeto de obtener una buena puntuación en el concurso. Por tanto, debería ser
controlada su completa aplicación para evitar que se convirtiera en algo que
solo afecta a la puntuación de la oferta y no a su aplicación en el contrato.
En cuanto a su contenido
material y sus efectos como criterio de adjudicación, debe llamarse la atención
sobre los aspectos subjetivos que el criterio concreto puede comportar si en el
pliego no se determinan criterios claros que permitan llegar a una objetivización
del mismo. Y ello porque aunque el artículo 86.1 de la LCAP permite, entre los
criterios que cita, algunos de difícil valoración automática, no se puede
olvidar que este mismo artículo establece como primera condición que sean
objetivos. Por tanto, la exigencia de aclarar como puntuar un criterio de
adjudicación condiciona su posible aplicación.
JC [548] Informe 31/07, de 5 de julio de 2007.
El presupuesto del contrato en la licitación pública. No es posible establecer más de un presupuesto para permitir la presentación de variantes con mayor coste que la oferta base.
La cuestión principal del
escrito de consulta es la posibilidad de establecer en el pliego de cláusulas
administrativas particulares, cuando éste admita la presentación de variantes,
diferentes presupuestos de licitación. La finalidad sería que aquellas variantes
que impliquen un mayor coste que la solución de base puedan ser valoradas.
En los contratos de las
Administraciones Públicas la fijación del presupuesto del contrato constituye
un requisito imprescindible. Presupuesto que, en función del sistema que se
desee seguir, puede ser anterior o posterior al procedimiento de licitación.
Así se expresa en varios artículos de la LCAP. Por una parte, el artículo 11.2,
letra f),
cuando, refiriéndose a los requisitos de los contratos, cita como uno de ellos
el importe del presupuesto del gasto, supuesto en el que el presupuesto debe
determinarse con carácter previo a la aprobación del expediente y,
consecuentemente del expediente de gasto, produciéndose la aprobación de ambos
de forma simultánea. Por otra, el artículo 85, causa a), que permite fijar el
presupuesto con posterioridad cuando no haya podido ser establecido
previamente, supuesto este último al que se refiere el artículo 125 de la Ley
cuando regula las normas a seguir en los casos de presentación del proyecto por
el empresario.
Entre otras, la función del
presupuesto del contrato, también denominado presupuesto base de licitación en
el artículo 35.1, es fijar el importe de gasto que la Administración se
compromete a abonar, y que pondera como importe máximo de la prestación a
ejecutar. También es su función servir de referencia al límite que las
proposiciones pueden alcanzar para fijar el precio del contrato.
En cuanto se refiere a las
variantes, que se regulan en los artículos 85, causa b), y 87 de la Ley, cabe precisar
que no se establece, cuando las mismas se autorizan, ninguna excepción a la
exigencia de un único presupuesto y, por tanto, no autoriza la existencia de
diversos presupuestos; uno referido a la proposición base y otros determinados
o no en función de la diversas soluciones técnicas que las empresas puedan
presentar.
En este sentido, en la previsión
de la consecuencia establecida en el artículo 84 del Reglamento general de la
LCAP, resulta evidente que las posibles variantes que puedan presentar los
licitadores no podrán rebasar el importe fijado por el órgano de contratación
como presupuesto base de licitación, excepto en aquellos supuestos en los que
no habiéndose determinado el mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo
85, causa a),
su fijación debe ser resultante de la opción apreciada como ejecutable para el
desarrollo del contrato.
De cuanto se expone debe
advertirse que, en el supuesto de que fueran admisibles llevaría a una
situación difícil de resolver, ya que el órgano de contratación no podría saber
de antemano qué soluciones técnicas podrían presentarse y cuántas y cuál sería
el importe máximo de cada una de ellas para fijar los diferentes umbrales
presupuestarios. Todo ello sin olvidar el respeto al principio de igualdad de
trato.
JC [549] Informe 34/07, de 5 de julio de 2007.
La revisión de precios se aplica sobre el índice que se establece en el pliego de cláusulas administrativas particulares, tomando como fecha de origen la establecida en el artículo 104.3 de la LCAP y de conclusión la del momento en que corresponda entender realizada la prestación inherente al reconocimiento de la obligación que proceda.
La cuestión que se plantea se
circunscribe a determinar qué índice de precios del determinado en el pliego de
cláusulas administrativas particulares debe aplicarse respecto al momento en
que debe aplicarse a efectos de ser abonado el importe resultante al
contratista una vez se han cumplido los dos requisitos que al efecto se
establecen en el artículo 103.1 de la LCAP, es decir que se haya ejecutado el
20 por 100 del contrato y haya transcurrido un año en su ejecución, indicando
dos opciones o alternativas diferentes.
Una cuestión previa considera
conveniente comentar esta Junta Consultiva en tanto llama especialmente la
atención la elección de índice para la revisión de precios en diferentes
contratos, como es el Índice de Precios al Consumo, y ello porque representando
tal índice una medida estadística de la evolución del conjunto de precios de
los bienes y servicios que consume la población residente en viviendas
familiares en España, que está constituido por los gastos que los hogares de la
población dedican al consumo, del que quedan excluidas las inversiones que
realicen estos hogares, y que se refieren a 484 artículos distribuidos en 12
grupos (alimentos y bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas y tabaco,
vestido y calzado, vivienda, menaje, medicina, transporte, comunicaciones, ocio
y cultura, enseñanza, hoteles, cafés y restaurantes y otro bienes y servicios).
No se entiende qué relación
guarda tal índice con el objeto de los diversos contratos a los que lo ha
decidido aplicar el Ayuntamiento, aunque no se determinen en el escrito
recibido, y consecuentemente no se aprecia la relación que tal índice de
precios tenga sobre el objeto de la prestación, vinculando de tal manera la
retribución del contrato con aspectos diferentes de su contenido e irrelevantes
con el mismo.
La revisión de precios se
aplica, una vez cumplidos los requisitos para tal revisión de precios proceda a
los importes que deban abonarse al contratista por lo que se instrumentarán en
cada momento en que se deban realizar tales abonos, pudiendo dar lugar a
incrementos o disminuciones de la cantidad que conforme a lo inicialmente
previsto en el contrato pueda resultar.
Para la determinación de su
cómputo el legislador ha determinado una fecha de referencia que expresa en el
artículo 104.3 de la LCAP y que tiene por finalidad no hacer recaer sobre el
contratista la posible demora por parte del órgano de contratación al adoptar
la decisión de adjudicación del contrato que da lugar al inicio de su
ejecución.
Para su valoración se aplicarán
las reglas establecidas en los artículos 104.3 y 106 de la Ley. El primero
marca dos momentos concretos en relación con el cómputo de aplicación del
índice revisor. Por una parte determina el momento que se considera como inicio
del cómputo sobre el que se aplicará el índice o la fórmula de revisión que es
la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, cuando se
aplican los procedimientos abiertos y restringidos, o la fecha de adjudicación,
cuando se aplica el procedimiento negociado. Por otra, la fecha sobre la que se
aplicará la primera revisión de precios y ello con el fin de expresar el cierre
del plazo de aplicación del índice revisor, cuestión que plantea en su consulta
el Alcalde de X y respecto de la que considera las dos opciones posibles.
Tal fecha será aquella en que
corresponda reconocer que la prestación contratada se ha efectuado y que, en
tal sentido, determina la existencia de una obligación de pago por parte del
órgano de contratación. Como señala en su escrito el Alcalde de X, en relación
con los procedimientos abiertos y restringidos, implica que podrá comprender un
plazo superior a doce meses, plazo que será consecuencia de que el órgano de
contratación hubiera demorado su decisión respecto del momento de inicial de
cómputo, ya que la revisión de precios se refiere al importe resultante de la
aplicación sobre el importe base del índice de revisión del precio del contrato
establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares a efectos
proceder al pago de la prestación resultante. Pero tal opción solo representa,
como se expresa, la determinación de dos momentos, el de inicio del cómputo
para la aplicación del índice y su conclusión, toda vez que, fijado el nuevo
importe del contrato, las sucesivas valoraciones reflejarán los posibles
incrementos o disminuciones por la sucesiva aplicación del índice respecto de
los posteriores pagos.
La función que deriva de lo
establecido en el artículo 106, aunque es evidente que se refiere
exclusivamente a los contratos de obras y de suministro de fabricación, sirve
para reforzar tal criterio interpretativo habida cuenta que en todo caso ha de
aplicarse un régimen común en la revisión de los precios cualquiera que sea el
contrato, como es que a la fórmula o al índice de revisión se aplicará sobre el
importe de la prestación realizada que es la que determina cual será la
obligación que contrae el órgano de contratación.
JC [550] Informe 36/07, de 5 de julio de 2007.
Requisitos de solvencia. Condiciones para su exigibilidad. No es admisible exigir a los licitadores una experiencia vinculada al desarrollo de trabajos en una región o Estado determinado. Sí es admisible requerir que el personal de la empresa tenga conocimiento sobre la técnica que ha de aplicarse en el trabajo a desarrollar.
La solvencia de las empresas se
configura como un soporte fundamental del sistema de selección del candidato a
la adjudicación del contrato que permite identificar cuales son las empresas
idóneas, constituyendo el acierto en su determinación y, en su aplicación, un
importante beneficio para el órgano de contratación.
Así se determina en el artículo
15.1 de la LCAP que exige que sólo puede contratarse con personas que acrediten
la capacidad y la solvencia para ejecutar la prestación, advirtiendo el
artículo 20, en su letra l), que constituye una causa de prohibición de
contratar la falta de solvencia de la empresa. En tal sentido, los artículos
16, sobre solvencia económica y financiera, de aplicación común a todos los
contratos, y 17, 18 y 19 sobre solvencia técnica en los contratos de obras, de
suministro y en los restantes contratos, respectivamente, expresan sobre qué
medios podrá determinarse la exigencia de criterios que acrediten la solvencia
de la empresa para ejecutar la prestación; criterios que, evidentemente, han de
cumplir cinco condiciones:
— que figuren en el pliego de
cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,
— que sean criterios
determinados,
— que estén relacionados con el
objeto y el importe del contrato,
— que se encuentren entre los
enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y
— que, en ningún caso, puedan
producir efectos de carácter discriminatorio.
El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha señalado que el único objetivo de los criterios de
selección cualitativa fijados en las Directivas es definir las reglas de
apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores permitiendo a estos
justificar su capacidad mediante cualquier documento que las entidades
adjudicadoras consideren apropiado. Advierte además que corresponde a la
entidad adjudicadora, comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con
arreglo a los criterios enumerados (sentencia de 2 de diciembre de 1999 en el
asunto C-176/98, Holst Italia). Esta doctrina impone la obligación de
determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados
criterios o condiciones que no han sido expresados.
Respecto de la experiencia del
equipo, el Ayuntamiento de X adopta una elección de determinación de medios de
solvencia técnica totalmente transparente, precisando los criterios en virtud
de los cuales ponderará la solvencia de las empresas candidatas, lo que permite
a éstas deducir si cumplen o no tal requisito, pero no precisa que tal criterio
esté vinculado a la acreditación de una experiencia o conocimiento determinado
y que se refiere al conocimiento expreso de la legislación urbanística de
Galicia o de España.
Así, se infringiría la Ley y,
consecuentemente la Directiva 2004/18/CE, si se trata de exigir una condición o
requisito no especificado y, en especial también, si así constará en el pliego,
si se pretendiera que la solvencia dependiese de que los trabajos hayan sido
realizados en una región o un Estado determinado (Galicia o España), excluyendo
de tal manera a las empresas españolas o de otros Estados miembros de la Unión
Europea y del Espacio Económico Europeo que aunque hayan realizado trabajos en
otros Estados no pueden acreditar su idoneidad para poder concurrir a la
licitación, porque si lo hubieran hecho, aunque fueran de mayor importancia que
el que se configura como objeto del contrato, tal exigencia determinaría su
exclusión del procedimiento de adjudicación.
Es evidente que existen otros
medios de asegurar un conocimiento de la legislación urbanística aplicable,
como puede ser la inclusión en el equipo de personas que dispongan de tales
conocimientos, o la acreditación de conocimientos sobre el marco jurídico en el
que se ha de desarrollar los trabajos, pero que si no son determinados en el
pliego y en el anuncio del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo
15.3 de la Ley, no pueden ser aplicados.
La siguiente cuestión que se
plantea es la de poder aplicar un criterio interpretativo sobre requisitos o
exigencias que no constan en el pliego de cláusulas administrativas
particulares.
La regulación de la legislación
de contratos de las Administraciones Públicas sobre función y contenidos de los
pliegos en los contratos se encuentra establecida con claridad en diferentes
artículos. El artículo 49.1 de la Ley señala que el pliego es el instrumento en
el que se especifican los derechos y obligaciones que definen los pactos y
condiciones que asumirán las partes del contrato al que se incorporarán por
precisión de otros artículos otras cuestiones relativas al procedimiento de
adjudicación del contrato (p.ej. artículos 15, 74.3, 86 de la Ley y artículos
11, 68, 83, 86.4 y, especialmente, el artículo 67 del Reglamento General de la
Ley).
Al elaborarse y aprobarse los
pliegos por el órgano de contratación y carecerse de opción sobre los mismos
por parte de los candidatos y por el futuro contratista, es evidente que,
siendo obligación del órgano de contratación establecer tales derechos y
obligaciones, lo que no figura en los pliegos no puede ser aplicado ni en el
procedimiento de adjudicación ni en el contrato. Así, la no exigencia de un
conocimiento expreso sobre la norma urbanística aplicable redunda en perjuicio
del órgano de contratación y no puede ser exigida a los candidatos como
requisito de solvencia.
JC [551] Informe 37/07, de 29 de octubre de
2007.
La expresión «precio primitivo del contrato»,
referida a la adjudicación de unas obras complementarias, equivale al importe
de adjudicación actualizado con la revisión de precios, pero sin incluir las
variaciones en el precio del contrato principal como consecuencia de modificaciones.
La cuestión planteada se refiere a la
interpretación que corresponde aplicar a la expresión «precio primitivo del
contrato» y si en la misma se pueden considerar incluida el importe de las
modificaciones o reformados autorizados durante la ejecución del contrato y los
importes resultantes de las revisiones de precios.
La expresión citada se incorpora a la LCAP
en la modificación introducida en la misma por la Ley 53/1999, de 28 de
diciembre, en los artículos 8, 59, 101, 141, 146, 149, 150, 192 y 214 y tiene
como finalidad concretar desde la norma el posible alcance que el concepto
precio del contrato debe aplicarse en diversas situaciones referidas fundamentalmente
a las modificaciones de los contratos. Tan sólo existe un matiz diferenciador
de tal expresión que se deduce entre los artículos 59, 141 y 146 y los
restantes, en los que en los tres primeros el valor del contrato ha efectos de
fijar su precio ha de ser considerado con el Impuesto sobre el Valor Añadido
incluido y en los restantes tal incremento no se puede computar por indicarlo
así la propia Ley.
Esta Junta Consultiva ya ha expresado su
criterio sobre lo que comprende la expresión precio primitivo del contrato en
el informe de 3 de julio de 2001 […] De cuanto se expone cabe destacar que el
concepto precio primitivo del contrato es precisamente el importe de
adjudicación del contrato que sólo experimenta variación en más o en menos,
respecto del momento en que ha de aplicarse, por los incrementos o disminución
que se hayan producido por la revisión de precios, ya que como señala el
artículo 101 del RCAP, tales incrementos no tienen la consideración de
modificación del contrato, sin que puedan ser incorporadas las modificaciones
que por cual motivo o concepto se hayan autorizado.
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que en la expresión precio primitivo del
contrato debe considerarse únicamente el importe de adjudicación del contrato
resultante del procedimiento de adjudicación, computando o no el importe
correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido en los supuestos en que la
norma determina o no su exclusión y que, en los supuestos en que se produzca la
revisión de precios, conforme a las normas establecidas al efecto, tal importe
deberá actualizarse por la repercusión sobre el mismo de los índices o fórmulas
de revisión aplicables en el tiempo, sin que sobre tal resultado puedan
aplicarse los importes resultantes de las posibles modificaciones del contrato.
JC [552] Informe 38/07, de 29 de octubre de
2007.
La vulneración del secreto en la proposición
implica una infracción de carácter procedimental que conlleva la nulidad de las
actuaciones, debiéndose tramitar desde el inicio el procedimiento y sin
posibilidad de retrotraerlo a la fase anterior en que aquélla se produjo.
Conforme al artículo 79.1 de la LCAP «las
proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal
carácter hasta el momento de la licitación pública». Precisamente para
garantizar este secreto, el artículo 80.1 del RCAP dispone que la documentación
para las licitaciones se presentará en «sobre cerrado», que, de conformidad con
el artículo 83 del mismo Reglamento no podrá abrirse hasta el acto público
previsto al efecto, en el que, entre otros trámites, deberá darse «ocasión a
los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las
ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron
entregados».
Para el caso de que no fuese así y se
presentaran dudas acerca de las condiciones de secreto en que ha sido
custodiada alguna de las proposiciones, el propio artículo 83 en su apartado 3
establece que se suspenda el acto de apertura y que se inicie la correspondiente
investigación sobre lo sucedido.
Se deduce de cuanto antecede que la Ley y el
Reglamento cuidan mucho de dejar clara la trascendencia del requisito de
secreto en las proposiciones, por ser garantía fundamental de la igualdad entre
los licitadores. Ello no obstante, de la dicción del artículo 83.3 del Reglamento
parece deducirse, en principio, que no se declara invalidado el procedimiento
de adjudicación del contrato por el mero hecho de que hayan surgido dudas
acerca del secreto guardado en su custodia. De esta circunstancia pudiera
derivarse la idea de que el Reglamento no considera como inevitable la declaración
de nulidad del procedimiento por el hecho de que se haya quebrantado el secreto
de la proposición, pues se limita a decir que se practiquen las
correspondientes averiguaciones y se convoque nuevamente el acto, «una vez que
todo haya quedado aclarado en la debida forma».
Tal afirmación, sin embargo, supondría
entender que los indicios de vulneración del secreto de las proposiciones no
darían lugar más que a la averiguación de si ha ocurrido realmente o no, pero
sin que, en el caso de comprobarse que efectivamente el secreto se ha roto, se
produjeran consecuencias jurídicas respecto del proceso licitador.
Esta conclusión indudablemente, resulta
insostenible. Una correcta interpretación debe llevarnos a entender que la
«investigación» a que alude el precepto reglamentario no tiene, en el caso que
nos ocupa, más finalidad que la de esclarecer la realidad de los hechos, es
decir si, efectivamente, se ha quebrantado el secreto de la proposición o no y
a la vista del resultado de ésta establecer la consecuencia jurídica correspondiente:
nulidad del procedimiento si queda acreditado el quebrantamiento o continuación
del acto público de apertura de proposiciones, en caso contrario. Y ello porque
la vulneración del secreto en la proposición implica una infracción de carácter
procedimental que no puede ser sancionada más que con la nulidad de las
actuaciones […]
Queda por dilucidar una última cuestión: si
el quebrantamiento formal a que nos referimos implica retrotraer el
procedimiento a la fase anterior a aquélla en que éste se produjo o por el
contrario debe volver a tramitarse desde el inicio. La cuestión tiene
importancia desde el punto de vista práctico, toda vez que de reiniciarse el
proceso de licitación, podrían presentarse nuevos licitadores e incluso
admitirse a licitación el que ya fue excluido.
Con respecto a este último punto debe
mantenerse no es posible jurídicamente dejar subsistente la validez de los
trámites celebrados con anterioridad al momento en que se produce o se detecta
la infracción del deber de custodiar las proposiciones en forma tal que quede
garantizado el secreto de las mismas. En efecto, no pudiendo atribuirse esta
circunstancia a mala fe ni tampoco a error involuntario del licitador, sino a
negligencia de la propia Administración, en poder de la cual se encuentran las
proposiciones cuando se produce la difusión del contenido de una de ellas, es
evidente que la simple exclusión de la proposición indebidamente abierta no
sería acorde con un tratamiento equitativo, al hacer recaer sobre uno de los
licitadores las consecuencias de la falta de la debida diligencia por parte de
la propia Administración.
Por lo expuesto la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa entiende que, en aquellos casos en que sea
imputable a mala fe o negligencia en la actuación de los órganos
administrativos, el quebrantamiento del secreto de una proposición presentada
en una licitación sujeta a la legislación de contratos públicos, debe dar lugar
a la declaración de nulidad de todo el procedimiento de adjudicación del
contrato […]
JC [553] Informe 51/07, de 29 de octubre de
2007.
Requisitos que debe reunir la justificación de
la imposición del envío cuando, conforme al artículo 80.4 del RCAP, las proposiciones se presenten
en las oficinas de Correos. Si faltara en la justificación la fecha de envío o
los datos que permitan vincular la justificación con la oferta, la Mesa no
podrá dar la proposición por presentada, salvo que la documentación se hubiera
recibido con anterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo
señalado en el anuncio y así constara en la estampación del sello del Registro
correspondiente.
El artículo 80.4 del RCAP establece que
cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la
fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de
contratación la remisión de la oferta mediante telex, fax, telegrama o correo
electrónico en el mismo día. A este requisito de inclusión de la fecha de envío
en la justificación del mismo, el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3
de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación
de servicios postales añade la obligación del operador al que se haya encomendado
la prestación del servicio postal universal de hacer constar con claridad en la
cabecera de la primera hoja del documento que se quiere enviar el nombre de la
oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión, circunstancias
estas que deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión.
El segundo aspecto de la segunda cuestión
planteada es el siguiente. Según el escrito de consulta en aras del principio
de igualdad y no discriminación parece que debiera constar en la justificación
del envío la vinculación inequívoca del mismo con la documentación que reciba
posteriormente el órgano de contratación. Al respecto, ha de señalarse que no
existe precepto alguno que exija que dicha justificación identifique la
documentación enviada (exigencia que por otro lado supondría para el operador
Correos y Telégrafos, una importante carga de trabajo adicional) y que de
ningún modo parece que ello pueda afectar al principio de igualdad y no
discriminación, ya que en el caso previsto en el artículo 80.2 del RCAP, de
entrega de la documentación en las dependencias u oficinas expresadas en el
anuncio, las oficinas receptoras se limitan conforme a lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 80 a dar recibo al presentador, recibo en el que
tampoco consta la relación de los documentos entregados sino únicamente el
nombre del licitador, la denominación del objeto del contrato y el día y hora
de la presentación, quedando en ambos casos la comprobación de la documentación
contenida en los sobres para el momento de apertura de los mismos. Al respecto
debe advertirse, como señala el escrito de consulta, que la obligación de que
la documentación sea recibida por el órgano de contratación en sobres cerrados
tiene por objeto asegurar el secreto de las proposiciones.
Por tanto, una vez recibida la documentación
las únicas comprobaciones que en relación con el contenido de la justificación
habrá de realizar el órgano de contratación será la de verificar que la fecha
contenida en la justificación del envío coincide con la que conste en la
cabecera de la primera hoja del documento enviado, así ha de ser realizado en
la consideración de que la ausencia en su caso de datos que deben hacerse
constar en el mismos, como son el nombre de la oficina, lugar, hora y minuto de
admisión, no puede ser imputada al licitador, ya que su consignación se exige
en exclusiva al servicio de Correos.
En cuanto a la tercera cuestión relativa a
cual ha de ser el proceder de la Mesa, a efectos de dar o no la proposición por
presentada, en caso de que la justificación no se ajuste al contenido que le es
exigible, han de efectuarse las siguientes consideraciones:
El artículo 80.4 del RCAP establece en su
segundo párrafo que «sin la concurrencia de ambos requisitos (justificación de
la fecha de envío y anuncio de la remisión de la oferta mediante telex, fax,
telegrama o correo electrónico en el mismo día) no será admitida la
documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a
la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio.»
De donde se desprende que si la
justificación no contiene la fecha de envío, (a la que posteriormente se
añadirá la de recepción en Registro de entrada del órgano de contratación) la
Mesa no podrá dar la proposición por presentada, salvo que la documentación se
hubiera recibido con anterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo
señalado en el anuncio.
Es decir, los efectos que persigue el
cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el artículo 80.4 (ampliación
en diez días naturales del plazo de recepción) quedarían anulados por la falta
de acomodo de la justificación al contenido que le exige ese mismo precepto.