§ III DICTÁMENES
DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO

(ordenados por número)

 

 

 

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AE [1] Dictamen 7/86 (Ref. A.G. Interior)

Conforme a la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado, si concurren varias causas de resolución respecto de un mismo contrato, se aplicará la primera que se haya producido en el tiempo. ..........................................................   1251

AE [2] Dictamen 2/92 (Ref. A.G. MOPT)

Carácter contractual y no reglamenta-rio de los pliegos de cláusulas generales. ...................   1251

AE [3] Dictamen 8/92 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

En los contratos suscritos por el Estado, cualquier modificación del tipo del IVA ha de ser asumida por la Administración, sin que tal obligación se vea alterada por los pactos entre el contratista y la propia Administración. Momento en que se devenga el IVA según se trate de contratos de obra o de contratos en que no se producen los pagos anticipados. .......................................   1252

AE [4] Dictamen 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)

La cláusula «rebus sic stantibus» ampara la posibilidad de modificar o extinguir la relación jurídica contractual, y se fundamenta en el principio de buena fe y en la reciprocidad propia de los contratos bilaterales. ...........................................   1254

AE [5] Dictamen 6/93 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Criterios para delimitar qué actividades de las Administraciones Públicas constituyen el ejercicio de potestades administrativas.           ........................................................................................................................................... 1254

AE [6] Dictamen 2/94 (Ref. A.G. Trabajo y Seguridad Social)

(1) Con base en el artículo 312 del RCE (la clasificación dispensa de presentar otros documentos acreditativos de la capacidad o la solvencia) deben ser admitidas a la licitación las empresas que cuenten con la clasificación exigida en el pliego, aunque la Mesa de contratación estime que el objeto social de aquéllas no se corresponde con el objeto del contrato. .............................   1255

(2) Capacidad para contratar de las fundaciones. Las fundaciones pueden contratar con las Administraciones Públicas en materias no estrictamente vinculadas a su finalidad. ...................................................................................   1255

AE [7] Dictamen 54/94 (Ref. A.G. MOPTMA)

Diferencias en cuanto al devengo del IVA según si se trata de certificaciones mensuales de obra o de recepción provisional de la obra.             ........................................................................................................................................... 1256

AE [8] Dictamen 1/95 (Ref. AEH-Subsecretaría)

La prohibición de contratar sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del contrato no es causa de nulidad de pleno derecho del mismo, pero podría ser causa de resolución si así se hubiera pactado expresamente al amparo del artículo 112.h) de la LCAP.                 1258

AE [9] Dictamen 9/95 (Ref. A.G. Justicia e Interior)

La recepción provisional transmite a la Administración la posesión y los riesgos de la obra. El contratista está obligado a la conservación y policía de las obras durante la ejecución del contrato y en el plazo de garantía. No obstante, salvo negligencia al prevenirlos o evitarlos, el contratista no responde de los actos dañosos de terceros acaecidos durante el período de garantía: Queda obligado a repararlos pero con derecho a ser reembolsado de su importe. ......................................................................................................   1262

AE [10] Dictamen 11/95 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)

Noción de «expediente» en la LCAP. Posee dos acepciones: una amplia, que comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos. ...........................................................................................................   1265

AE [11] Dictamen 2/96 (Ref. AEH — Tesoro)

Interpretación de la Regla 59 de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, sobre transmisión de derechos de cobro frente a la Administración.           ........................................................................................................................................... 1266

AE [12] Dictamen 6/96 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Opción entre celebrar un contrato como contrato menor o por el procedimiento negociado. La formalización, en el caso de los contratos menores, no es un requisito necesario ni, por lo general, aconsejable; pero tampoco está prohibida, por lo que puede ser utilizada si el órgano de contratación lo estima oportuno. El documento de formalización debería ser informado preceptivamente por el Servicio Jurídico competente.       ........................................................................................................................................... 1270

AE [13] Dictamen 16/96 (Ref. A.G. Entes Públicos)

En Decreto-Ley 2/1964, la fecha de referencia para aplicar los coeficientes de revisión de precios era la del acto de apertura de las proposiciones, y en la LCAP la fecha final del plazo para la presentación de ofertas. ...........   1271

AE [14] Dictamen 1/97 (Ref. A.G. Trabajo y Asuntos Sociales)

Las Organizaciones no gubernamentales pueden contratar con las Administraciones Públicas, siempre que reúnan los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en la Ley......................................................................................................   1274

AE [15] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Justicia)

Supuestos en los que el adjudicatario de un contrato de servicios queda subrogado en los contratos laborales concertados por el anterior contratista del mismo servicio. ..................................................................................................   1275

AE [16] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Es suficiente con que los licitadores estén dados de alta en el IAE, auque no lo estén concretamente en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la obra o realizar la actividad objeto del contrato.........................................................   1278

AE [17] Dictamen 4/97 (Ref. A.G.-Educación y Cultura)

Las competencias para contratar y para celebrar convenios de colaboración son diferentes y, consecuentemente, la delegación de aquélla no lleva implícita la de ésta. Similitudes y diferencias entre contratos y convenios de colaboración.               1279

AE [18] Dictamen 4/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Carácter excepcional de la ejecución de obras por la propia Administración. Requisitos y características del contrato de colaboración. Posibilidad de celebrarlo empleando el procedimiento negociado o el contrato menor. .............................   1281

AE [19] Dictamen 9/97 (Ref. A.G.-Entes públicos)

Transmisión de concesiones. Régimen aplicable a la autorización administrativa de cesión y a la relación jurídica entre cedente y cesionario.      ........................................................................................................................................... 1287

AE [20] Dictamen 12/97 (Ref. A.G. Entes públicos)

No es ajustada a Derecho la disposición organizativa de una entidad pública en la que se establece un informe vinculante como requisito previo a la adjudicación de contratos por el órgano que, por Ley, tiene atribuida en dicha entidad la condición de órgano de contratación.          ........................................................................................................................................... 1287

AE [21] Dictamen 35/97 (Ref. A.G. Fomento)

Aportación de rama de actividad y efectos sobre los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCAP. Aplicable el régimen de la cesión de contratos. .................................................................................................................   1288

AE [22] Dictamen 1/98 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Competencia de las distintas Abogacías del Estados para el bastanteo de poderes en la constitución de garantías.                               1288

AE [23] Dictamen 1/98 (Ref. AEH-Tesoro)

La toma de razón de la cesión de créditos es un acto interno y reglado que ha de limitarse a constatar la realidad de la de cesión y la representación de quienes la comunican. La comunicación de la cesión puede efectuarla tanto el cedente como el cesionario y no es necesario formalizarla en escritura pública. Al ser el cedente un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, la cesión no queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. .................   1303

AE [24] Dictamen 3/98 (Ref. A.G. Fomento)

Posibilidad de emplear el procedimiento negociado cuando las «proposiciones» u «ofertas económicas» en los procedimientos abiertos o restringidos sean «irregulares» o «inaceptables». Interpretación de estos conceptos. ..........   1308

AE [25] Dictamen 4/98 (Ref. A.G. Educación y Cultura)

El contrato para la redacción de proyecto y ejecución de obras ya se admitía por la LCE. En la LCAP se configura como contrato mixto.              ........................................................................................................................................... 1309

AE [26] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Entes públicos)

La gestión indirecta de un servicio exige que el contratista lo preste a través de una empresa propia organizada por éste. Diferencias entre la contrata de servicios y la interposición de empresario con cesión ilegal de trabajadores. .....   1310

AE [27] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Interior)

Convenio de colaboración con sujetos de derecho privado. Posibilidad de celebrarlo cuando el convenio no incluye un precio, al ser el precio requisito esencial para la existencia de contrato administrativo................................................   1311

AE [28] Dictamen 5/99 (Ref. A.G. Fomento)

El que no ha impugnado el pliego de un concurso carece de legitimación para, una vez efectuada la adjudicación, recurrir ésta con fundamento en supuestas irregularidades de dicho pliego. ..............................................................................   1312

AE [29] Dictamen 10/99 (Ref. A.G. Entes públicos)

Un ente público que tiene encomendada, por Ley, la gestión de un servicio público cuya titularidad corresponde a la Administración de tutela, no puede a su vez contratar la gestión indirecta de dicho servicio público. .................................   1314

AE [30] Dictamen 77/99 (Ref. AEH-Patrimonio)

(1) Procedimiento negociado para la celebración de contratos declarados secretos, reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado. Competencia para declarar que concurre este último supuesto. .................................................................................................   1314

(2) Si el destinatario de la prestación es el Congreso de los Diputados, corresponde a la Mesa de la Cámara la competencia declarar que la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado exige el empleo del procedimiento negociado.                    1316

AE [31] Dictamen 2/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

Efectos de la resolución por falta de formalización imputable al contratista: Incautación de la garantía y posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios. ....................................................................................................................   1318

AE [32] Dictamen 5/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

(1) Aplicación de la LCAP a las Universidades públicas. Para apreciar el requisito de que sea mayoritariamente financiada por una Administración pública deben tenerse en cuenta los ingresos obtenidos en virtud del cobro de tasas. .........   1319

(2) El fraccionamiento el objeto del contrato, mediante su división en lotes, es admisible si se justifica esta posibilidad en el expediente y siempre que las partes sean susceptibles de aprovechamiento separado. Dicho fraccionamiento debe estar previsto desde el inicio del expediente de contratación, sin posibilidad de que el pliego difiera esta decisión al momento de la adjudicación.              1320

AE [33] Dictamen 7/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

La LCAP permite celebrar convenios de colaboración con sujetos de Derecho privado sólo «con arreglo a las normas específicas que los regulan», es decir, cuando exista una norma que singular y expresamente prevea la posibilidad de celebrarlos, y siempre que su objeto no coincida con el de los contratos regulados en la LCAP. Análisis de este requisito. ................   1321

AE [34] Dictamen 11/00 (Ref. A.G. Defensa)

La obligación de pagar a los contratistas el importe de la revisión de precios es accesoria de la obligación principal de pago del precio, por lo que aquélla queda extinguida si el contratista acepta el pago de ésta sin haber previamente reclamado el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello al tiempo de la liquidación. .........................................................................................................   1321

AE [35] Dictamen 16/00 (Ref. A.G.-Entes públicos)

(1) Aunque no rija «ex lege», puede voluntariamente pactarse que, en aquellos contratos cuyos efectos se sujetan al Derecho privado, se aplique la revisión de precios propia de los contratos administrativos......................................   1324

(2) Modo de calcular la revisión de precios: Coeficientes de proporcionalidad, índices de precios y coeficientes de revisión.                 ........................................................................................................................................... 1325

(3) Con el argumento de que no reflejan realmente las oscilaciones del mercado, los índices oficiales no pueden sustituirse por otros mientras los actos administrativos que aprueban aquéllos no sean objeto de revisión administrativa o judicial.              1326

AE [36] Dictamen 22/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

Tiene capacidad jurídica para licitar la sociedad mercantil que acompaña con su proposición una escritura de constitución ya presentada en el Registro Mercantil, siempre que su inscripción se produzca dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación.                           1329

AE [37] Dictamen 1/01 (Ref. A.G. Fomento)

Noción de «empresa asociada» a los efectos de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Las Autoridades Portuarias tienen la consideración de «empresas asociadas» respecto del Ente público Puertos del Estado. ...................................   1330

AE [38] Dictamen 2/01 (Ref. A.G. Fomento)

Indemnización de daños por fuerza mayor producidos en una concesión de autopista de peaje durante la fase de explotación. Régimen aplicable a las concesiones según si se otorgaron antes o después de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. .......................................................................................................   1332

AE [39] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Presidencia)

(1) Concepto de contrato de gestión de servicios públicos. Modo de gestión indirecta de un servicio calificable como servicio público. Características del servicio público a los efectos de la LCAP. .................................................   1334

(2) Salvo el caso de la tramitación de urgencia, los pliegos no pueden reducir los plazos establecidos en la Ley para la tramitación de los expedientes de contratación. Se trata de normas de Derecho necesario................................   1335

AE [40] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

En los expedientes de tramitación anticipada se flexibiliza el requisito de que exista crédito adecuado y suficiente. Aplicabilidad del supuesto a los contratos que se financian con Fondos comunitarios. Procedimiento para sustituir, en los casos de tramitación anticipada, el «certificado de existencia de crédito». Cumplimiento de la condición suspensiva. ...........................................   1335

AE [41] Dictamen 5/01 (Ref. A.G. Fomento)

No existe en la legalidad vigente ninguna razón que determine que deba asignarse al precio de la proposición u oferta la misma ponderación que al conjunto de los demás criterios de adjudicación. ..................................................................   1338

AE [42] Dictamen 6/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

(1) Noción de expediente de contratación. Cualquiera que sea la acepción, amplia o estricta, que se utilice, es un acto de trámite la autorización del Consejo de Ministros que se exige por la Ley para la celebración de determinados contratos.             1340

(2) Posibilidad de que, conforme a los artículos 35 y 37 de la LRJPAC, los ciudadanos accedan a un expediente de contratación, pero sólo una vez dictado el acuerdo de adjudicación. ...................................................................................   1341

AE [43] Dictamen 53/01 (Ref. A.G. Entes públicos)

En los contratos de redacción de proyecto y ejecución de obra, no tienen la consideración de modificación del contrato las variaciones que, como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental y demás trámites previos a su aprobación, se introducen en el proyecto redactado por el contratista. ................................................................................................................................   1342

AE [44] Dictamen 2/02 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

(1) Régimen jurídico del contrato privado que tiene por objeto la compra de un inmueble. ......   1344

(2) Doctrina de los actos separables. Posible declaración de lesividad de la adjudicación de un contrato de compra de un inmueble celebrado por un organismo autónomo, al haberse omitido el informe preceptivo y vinculante de la Dirección General del Patrimonio del Estado.          ........................................................................................................................................... 1345

AE [45] Dictamen 31/02 (Ref. A.G.-Entes públicos)

Es admisible que una sociedad mercantil inicie el expediente para la contratación de una obra sin disponer de los terrenos precisos para ello, según exige para las Administraciones Públicas el artículo 129.1 de la LCAP. La dispensa de este requisito establecida en el artículo 129.2 de la LCAP permite incluso la adjudicación del contrato aunque los terrenos sigan sin estar disponibles.           1347

AE [46] Dictamen 38/02 (Ref. A.G. Entes públicos)

Diferencias entre el régimen de revisión de precios en la LCE y la LCAP (pactado o impuesto por ley, respectivamente). La aplicación de la revisión de precios no supone modificación del contrato. No puede ejercitarse el «ius variandi» para modificar la cláusula de revisión de precios durante la ejecución del contrato. .............................................................................................   1349

AE [47] Dictamen 2/03 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

(1) Se producen los efectos del silencio positivo por no resolución en el plazo de tres meses de una reclamación de intereses por demora en el pago de las certificaciones. ......................................................................................................   1351

(2) El día siguiente al pago de la liquidación provisional es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses por demora en el pago de la liquidación provisional. ......................................... 1353

AE [48] Dictamen 5/03 (Ref. A.G. Fomento)

Convenios de colaboración con sujetos de derecho privado. La inexistencia de una contraprestación pecuniaria a cargo de la Administración es un elemento relevante para considerar que el objeto del convenio no coincide con el de los contratos típicos regulados en la LCAP, respecto de los que la existencia de precio es requisito esencial. ...............................................................   1360

AE [49] Dictamen 15/03 (Ref. A.G. Entes públicos)

La mera ratificación de su oferta económica, realizada por una empresa incursa en presunción de temeridad, no puede entenderse como justificación de la proposición. Supuestos en que procede incautar la garantía provisional a una empresa incursa en presunción de temeridad. ........................................................................................................................................... 1361

AE [50] Dictamen 49/03 (Ref. A.G. Entes públicos)

Objeto posible de los convenios de colaboración celebrados por el operador del servicio postal universal.                              1363

AE [51] Dictamen 1/04 (Ref. A.G.-Administraciones Públicas)

(1) El pliego debe establecer de manera concreta y precisa los medios que se exigirán a las empresas para acreditar su solvencia, sin que sea admisible la mera remisión a los artículos de la Ley. .................................................................   1363

(2) Los medios personales y materiales del empresario pueden exigirse como requisito de solvencia, pero no como criterio de adjudicación.       ........................................................................................................................................... 1364

AE [52] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Fomento)

(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción para el derecho a reclamar intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones: Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias discordantes de la Audiencia Nacional. ...................................................................................................................   1365

(2) Se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en el plazo de tres meses de una reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones. Análisis de la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en cuanto a la aplicación del silencio administrativo a la contratación pública. .............................   1375

AE [53] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Interior)

El plazo de prescripción de derechos y obligaciones derivados de los contratos administrativos es el previsto en la Ley General Presupuestaria y no el del Código civil. .................................................................................................................   1378

AE [54] Dictamen 1/05 (Ref. AEH-Intervención General)

(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para la prescripción de la obligación de pago de las liquidación provisional. Recapitulación de doctrina. .......................................................................................................   1379

(2) Diferencias entre la LCE y la LCAP en cuanto al régimen jurídico de las obras complementarias. Pese a que la LCAP obliga a tramitarlas en expediente diferenciado, siguen siendo contratos vinculados al principal. El momento de la liquidación del contrato principal es el «dies a quo»para la prescripción de la obligación de pago de las obras complementarias. .................................   1382

(3) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación —mediante la expedición de certificaciones— de las obligaciones parciales de pago parciales derivadas de los contratos.                   1390

AE [55] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Intervención General)

Prescripción de la obligación de pago de intereses por demora en el abono de las certificaciones. Momento inicial para computar el plazo prescriptivo. ..............................................................................................................................   1391

AE [56] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Servicio Jurídico)

No existe impedimento jurídico para que, en los casos en que se utilice el procedimiento negociado sin publicidad, la búsqueda de empresas se realice a través de un anuncio en la «web» de un Ministerio. Las empresas que formulen esta solicitud no adquieren por ello el derecho a ser invitadas a presentar una oferta. ..............................................................................................   1392

AE [57] Dictamen 3/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

Régimen especial de cómputo del «dies a quo» en la prescripción de la obligación de pago del principal y de los intereses correspondientes a la liquidación provisional: Revisión de doctrina al amparo de las sentencias del Tribunal Supremo que permiten computar el día inicial desde que transcurre el plazo para practicar la liquidación provisional. ....................................................   1393

AE [58] Dictamen 3/05 (Ref. AEH — Subsecretaría)

(1) Naturaleza jurídica de los actos dictados por la Junta de Contratación. Diferencias con los actos de la Mesa de contratación.         ........................................................................................................................................... 1399

(2) El acuerdo de exclusión de un licitador como acto de trámite. Posibilidades de recurso según si el acuerdo de exclusión se adopta por la Mesa de contratación o por la Junta de contratación. ........................................................................   1399

(3) El acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares tiene sustantividad propia y puede impugnarse separadamente en vía administrativa y contencioso-administrativa. .......................................................................   1401

AE [59] Dictamen 4/05 (Ref. A.G.-Entes públicos)

(1) El contrato de gestión de servicios públicos, en sus distintas modalidades, incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe exclusivamente la Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito de las Directivas, aunque sometido a las normas y principios del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. ........................................................................   1401

(2) Contratos «in house providing»: requisitos. ........................................................................   1405

(3) Requisitos para elegir al socio capitalista en las sociedades de economía mixta. ..............   1407

AE [60] Dictamen 4/05 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

(1) Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales. La compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato administrativo especial cuando en el contrato subyazca una finalidad pública. ........   1409

(2) La calificación de los contratos administrativos no depende de la voluntad de las partes. ..........          1413

AE [61] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Fomento)

Establecimiento de obligaciones de carácter social como condiciones de ejecución de los contratos. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento. ..........................................................................................................................   1414

AE [62] Dictamen 5/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

La Administración no puede concertar convenios de colaboración con entidades privadas cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo, sin posibilidad de excepcionar dicha regla respecto de los convenios que celebran entre sí dos entidades privadas pertenecientes a sector público. ........................................................................................................................   1415

AE [63] Dictamen 18/05 (Ref. A.G.-Entes Públicos)

(1) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan, en cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho privado, no pueden ejercer la prerrogativa de modificación del contrato. ................................................................   1416

(2) Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus». ...................................   1416

(3) Requisitos para apreciar el «factum principis». ..................................................................   1417

(4) Las entidades sometidas a la Ley 48/1998 cuyos contratos se rijan en cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho privado, pueden acordar una novación modificativa del propio contrato con sujeción a los requisitos generales del Código civil, salvo que aquélla supusiera una alteración sustancial contraria a los principios de publicidad y concurrencia. .........................   1418

AE [64] Dictamen 43/05 (Ref. A.G. Entes públicos)

No hay sucesión de empresas en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por el simple cambio de adjudicatario en una contrata. La libertad de pactos no ampara la cláusula de un pliego que impone la subrogación del nuevo contratista en el personal del contratista anterior. Este efecto sólo puede producirse a través de una norma laboral. No parece que la Directiva 2004/18/CE, al posibilitar la introducción de criterios sociales en la contratación pública, modifique estas conclusiones. ........................................   1422

AE [65] Dictamen 65/05 (Ref. A.G. Entes públicos)

La Administración, por razones de oportunidad o conveniencia, puede desistir unilateralmente de tramitar un expediente de contratación y, con mayor motivo, cuando aprecia que un acto de trámite adolece de un vicio de anulabilidad. ....   1427

AE [66] Dictamen 71/05 (Ref. A.G. Entes públicos)

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2005, de 1 de marzo, «Correos y Telégrafos, S.A.» puede continuar celebrando con las Administraciones públicas los convenios de colaboración a que se refiere el artículo 58 de la Ley 14/2000, que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LCAP. ...............................................................................................................   1428

AE [67] Dictamen 6/06 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Diferencias entre convenio de colaboración y contrato administrativo. ...................................   1429

AE [68] Dictamen 11/06 (Ref. A.G.-Entes públicos)

Los bienes afectos a la gestión de un servicio público, por esta sola circunstancia, no son necesariamente de dominio público, si dicha afección no va unida a la titularidad pública del bien por la Administración. Por ello, durante la vigencia del contrato, el concesionario puede estar facultado para enajenar bienes afectos. Y, finalizado el plazo contractual, sólo revertirán a la Administración los bienes que el contratista deba entregar de acuerdo con lo el establecido en el contrato. En caso de resolución anticipada, habrá que estar para la reversión a lo estipulado en el contrato. ...................................................................................................................................................   1429

AE [69] Dictamen 66/06 (Ref. A.G. Entes públicos)

Defectos en las proposiciones económicas. Procede excluir la oferta económica que adolece de divergencias entre el importe total y el resultado de sumar los precios unitarios detallados conforme al modelo de proposición establecido en el pliego. Sin embargo, la omisión de la firma en la proposición económica es subsanable mediante el oportuno requerimiento para ello al representante del licitador.                  1431

AE [70] Dictamen 69/06 (Ref. A.G. Entes públicos)

(1) Los pliegos, generales o particulares, no son normas jurídicas sino disposiciones de naturaleza contractual y están por ello sometidos al ordenamiento jurídico. ...............................................................................................................   1435

(2) Libertad de pactos. Como regla general las normas que regulan la contratación pública son de derecho necesario y no dispositivas, a diferencia de lo que ocurre en la contratación civil. .................................................................   1436

(3) Licitación por lotes en contratos de suministro y servicios. El RCAP permite limitar a los licitadores para que sólo puedan presentar ofertas a uno o varios lotes. Sin embargo, no es jurídicamente admisible establecer en el pliego que un licitador no podrá ser adjudicatario de un lote por el solo hecho de haber resultado ya adjudicatario de otro. ..........................................................   1437

AE [71] Dictamen 78/06 (Ref. A.G. Entes públicos)

En los contratos para los que no es exigible clasificación, las empresas que licitan en UTE tampoco pueden «acumular» sus elementos de solvencia técnica para justificar este requisito. ........................................................................   1442

AE [72] Dictamen 4/07 (Ref. A.G. Industria, Turismo y Comercio)

Doctrina «in house providing». No es admisible la encomienda de gestión entre dos organismos autónomos no dependientes entre sí, aunque ambos estén integrados en la Administración General del Estado. ..........................................   1443

AE [73] Dictamen 12/07 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

(1) Las medidas de gestión ambiental que el contratista aplique al ejecutar el contrato, como la exigencia de estar en posesión de la certificación medioambiental ISO 14000, deben configurarse como requisito de solvencia y no como criterio de adjudicación.                     1449

(2) Procedimiento a seguir en los casos en que la Administración aprecia que un pliego incurre en un vicio de anulabilidad: Desistimiento en los expedientes en los que no ha recaído adjudicación y declaración de lesividad cuando el contrato ya se haya adjudicado. Límites a la revisión de oficio respecto de los contratos en fase de ejecución o ya ejecutados. .................................   1452

AE [74] Dictamen 31/07 (Ref. A.G. Entes públicos)

Límites que establece la LCAP en cuanto a la divulgación de la información relativa a la adjudicación del contrato.                  1458

AE [75] Dictamen 66/07 (Ref. A.G. Entes públicos)

Aplicación de la acción directa que el artículo 1.597 del Código Civil atribuye a los subcontratistas frente al dueño de la obra, cuando contrata una sociedad mercantil estatal y se produce una concatenación de subcontratistas. ...................   1458

AE [76] Dictamen 67/07 (Ref. A.G. Entes públicos)

Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación, previstos en los apartados 1.b), 1.c), 2.b), 4.a) y 4.b) del artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE. ..............................................................   1467

AE [1] Dictamen 7/86 (Ref. A.G. Interior)

Conforme a la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado, si concurren varias causas de resolución respecto de un mismo contrato, se aplicará la primera que se haya producido en el tiempo.

Resulta así que no se produce dicho solapamiento ni simultaneidad en la concurrencia de ambas causas de resolución, sino que lo que en realidad se produce es una sucesión temporal de ambas, apareciendo en primer lugar la suspensión de pagos del contratista, y en segundo, el incumplimiento por el mismo de los plazos estipulados en el contrato por falta de corrección de las deficiencias denunciadas, en los plazos que al efecto le fueron concedidos.

Según la doctrina legal sentada por el Consejo de Estado en su dictamen n° 37.688, de 14 de julio de 1971, en el caso de que concurran varias causas de resolución respecto de un contrato, se aplicará la primera que se haya perfeccionado en el tiempo. En particular, en el cuerpo de la consulta, se manifiesta que «en cuanto a las causas reguladas por los apartados segundo y tercero del citado artículo 52 de la LCE, entiende este Alto Cuerpo que en el presente expediente, aun dándose la coincidencia sucesiva de ambas, la resolución debe ser acordada en base a la última de aquéllas por tratarse de la que ha quedado perfeccionada con anterioridad en la marcha del contrato». Además el mismo Consejo de Estado ha entendido que la resolución de un contrato procede al acaecer el evento previsto por la Ley, de modo que si posteriormente sobrevienen otras causas, éstas son ya irrelevantes. Así, en su dictamen n°. 34.387 de 28 de octubre de 1965 señala que «acordada la rescisión, de la contrata de ejecución de las obras (…) a causa de haber solicitado el contratista la suspensión de pagos ante el Juzgado correspondiente, el posterior fallecimiento del expresado contratista no altera la rescisión, ni significa cambio de causa de la misma, ni aún a pesar de que tal fallecimiento se produjera antes de dictarse la orden rescisoria originaria».

AE [2] Dictamen 2/92 (Ref. A.G. MOPT)

Carácter contractual y no reglamenta-rio de los pliegos de cláusulas generales.

Para pronunciarse sobre esta cuestión es conve-niente referirse al problema de la naturaleza jurídica de los pliegos de cláusulas (también denominadas bases o condiciones) genera-les, problema sobre el que la doctrina española no se muestra unánime, toda vez que algunos autores atribuyen a aquellos pliegos naturaleza reglamentaria, en tanto que para otros (la mayoría) tienen carácter contractual. Es evidente que de la aceptación de una u otra calificación derivan distintas consecuencias prácticas.

Si se acepta que los referidos pliegos generales tienen naturaleza reglamentaria, concibiéndolos como una especie de complemento indispensable de los preceptos legales reguladores de un determinado tipo de contratos, será lógico sostener que en tanto no se aprueben aquellos pliegos no podrán celebrarse contratos específicos del tipo en cuestión.

Si, por el contrario, se parte de la naturaleza puramente contractual de los pliegos generales, en cuanto establecen el contenido típico o genérico de todos los contra-tos de una misma clase, será razonable admitir que la ausencia de los pliegos de referencia pueda ser suplida mediante la redacción y aprobación de pliegos de cláusulas particulares (lógicamente más extensos, ya que contendrían, además de las condiciones específicas de cada contrato, otras genéricas o comunes a todos los del mismo tipo).

Dado que las opiniones doctrinales antes aludidas se inducen, en mayor o menor medida, de diversos preceptos de la LCE y del RCE, se examinarán a continuación los aspectos más significativos de esta normativa en la materia de que se trata.

Dentro del capítulo II del Título Preliminar de la LCE (que contiene las «disposiciones comunes a los contratos administrativos de obras, gestión de servicios y suministros), el artículo 14 dispone que «deberán aprobarse con anterioridad a la perfección y, en su caso, a la licitación de todo contra-to, los pliegos de cláusulas administrativas particulares ...», añadiendo el artículo 15 que «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la Administración deberá establecer pliegos de cláusulas administrativas generales en que se contengan las típicas, a que, en principio, se acomodaría el contenido de los contratos regulados en este capítulo». El artículo 37 del RCE refiere la aplicación, «en principio», de estos pliegos de cláusulas generales, a «todos los contratos de un objeto análogos», para señalar seguidamente los aspectos de los efectos del contrato que regularán tales pliegos y, en fin, el artículo 16 LCE (como su homógolo, el artículo 38 RCE) establece que «la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva informará con carácter previo y preceptivo todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a lo previsto en los correspondientes pliegos generales».

Como se ve, la LCE prevé y permite que los pliegos particulares puedan modificar los generales, sin otro requisito que el informe previo de la Junta Consultiva citada, basándose en esta posibilidad uno de los argumentos empleados por el sector doctrinal que sostiene la naturaleza contractual de los reiterados pliegos generales. En efecto, si éstos tuvieran, por el contrario, naturaleza reglamentaria, no sería posible su modificación por medio de los pliegos particulares, so pena de infringir el principio legal de inderogabilidad singular de los reglamentos (cfr. artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).

El Consejo del Estado, en su dictamen de 14 de julio de 1970, emitido a propósito del Pliego de Cláusulas Administrati-vas Generales para la Contratación de Obras del Estado, después aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, se pronun-ció también en favor del carácter contractual y no reglamenta-rio de los pliegos de cláusulas generales, poniendo de relieve, entre otros extremos en los que no parece necesario detenerse, que «no cabe que figuren en él (el Pliego entonces examinado) preceptos reglamentarios» y que «si el Pliego tiene carácter dispositivo, de forma que sus cláusulas pueden quedar sin efecto por prescripciones contrarias del pliego de condiciones particulares, es claro que no deben incorporarse a aquel texto dispositivo las normas de carácter legal o reglamentario que sean de derecho necesario».

AE [3] Dictamen 8/92 (Ref. A.G. Servicios periféricos)

En los contratos suscritos por el Estado, cualquier modificación del tipo del IVA ha de ser asumida por la Administración, sin que tal obligación se vea alterada por los pactos entre el contratista y la propia Administración. Momento en que se devenga el IVA según se trate de contratos de obra o de contratos en que no se producen los pagos anticipados.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, estudiando el problema del incremento del tipo del IVA en las prórrogas de los contratos, ha dictaminado que cuando ello se produzca «... la Administración ha de hacerse cargo de tal incremento, pues lo contrario supondría no sólo incumplimiento de la normativa fiscal, sino también del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que este último incluye en su oferta el importe del Impuesto, pero a un tipo inferior» (Informe 24/91, de 26 de noviembre de 1991).

En análogos términos se ha pronunciado la propia Junta Consultiva en sus informes 2/92 y 4/92, ambos de 27 de febrero de 1992, al ser consultada sobre la repercusión del aumento del tipo del IVA del 12% al 13% que fijó el artículo 81 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

También resulta de interés al caso consultado la Circular 2/1992, de 22 de enero, de la Dirección General de Tributos, por la que se dictan los criterios para la aplicación del IVA en los contratos del Estado cuando se produce una variación en el tipo impositivo. Según las instrucciones primera y segunda de la citada Circular, los contratos celebrados por la Administración Pública pendientes de ejecución al tiempo de producirse una subida en el tipo impositivo se cumplirán abonando al contratista el precio cierto de aquellos contratos incrementado en la cuota del IVA correspondiente al momento en que se devengue dicho Impuesto, debiendo entenderse por precio cierto el de adjudicación menos la cuota del IVA calculado al tipo vigente en el momento de la adjudicación del contrato.

Conviene añadir, al hilo del contenido de esta Circular así como de los antes citados informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que la cuestión se plantea al modificarse el tipo impositivo durante la vigencia de un contrato de tracto sucesivo. Se hace preciso, por ello, determinar en qué momento se produce, en los contratos de tal clase, el devengo del Impuesto, ya que es a partir de dicho momento cuando se han de repercutir a la Administración los aumentos del tipo impositivo.

El artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, dispone en su apartado 1 que «se devengará el Impuesto: 1º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable... 2º En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen o, en su caso, cuando tenga lugar la puesta a disposición de los bienes sobre los que recaigan ...», añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que «en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos». El artículo 27.3 de la Ley citada establece, por su parte, que «el tipo impositivo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo».

A la vista de estos preceptos, y dada la regulación específica del contrato administrativo de obras, resulta que el devengo del tributo (y, por tanto, la aplicación del nuevo tipo impositivo), se produce en el momento del pago del importe de cada certificación de obra, que tiene el «concepto de pago a buena cuenta», según la terminología del artículo 142 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

Lógicamente, esta solución no es extensible a otros contratos en que no se producen los pagos anticipados a que se acaba de aludir. Así, en los contratos de suministro y asistencia técnica, para determinar el devengo del Impuesto habrá que estar al momento de entrega, puesta a disposición de los bienes o realización del servicio, según los casos, todo ello de conformidad con el citado artículo 14 de la Ley del IVA (cfr. consideración 4ª del informe 2/92 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, también citado más arriba)

En definitiva, y según queda razonado, los preceptos transcritos y comentados sustentan la tesis de que debe ser la Administración quien soporte la subida en el tipo del IVA, distinguiéndose entre el precio cierto del contrato, que constituye la base imponible, y el tipo impositivo aplicable en el momento del devengo. La confusión que puede producirse entre ambos conceptos en un momento concreto cual es el de la formulación de la oferta por el contratista, además de no tener lugar siempre y necesariamente (puesto que el hecho de que la oferta sea global no impide distinguir en ella entre el precio neto y el IVA aplicable), no tiene suficiente entidad como para presumir la existencia de un pacto de precio fijo que cargue sobre el contratista cualquier modificación de los tipos impositivos. Éste realiza su oferta sobre la base del precio (que sí será fijo, salvo las excepciones de la LCE) y de aplicar al mismo el tipo impositivo vigente en el momento de la propia oferta. Podrá o no, como ya se ha mencionado, distinguir entre ambos conceptos, pero aunque no lo haga, el cálculo se habrá realizado con un tipo concreto, el vigente en aquel momento.

Ahora bien, pretender que se mantenga invariable el resultado final, sea cual sea el tipo vigente al tiempo de la entrega del bien, prestación del servicio o pago anticipado (devengo), supondría, como se desprende de lo ya dicho, bien alterar el mecanismo de la repercusión o bien obligar al contratista a reducir artificialmente el precio que fijó inicialmente para poder repercutir el nuevo tipo sin incremento final. Ninguna de estas dos soluciones es, en opinión de este Centro, compatible con los preceptos citados y los razonamientos desarrollados en el presente informe.

AE [4] Dictamen 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)

La cláusula «rebus sic stantibus» ampara la posibilidad de modificar o extinguir la relación jurídica contractual, y se fundamenta en el principio de buena fe y en la reciprocidad propia de los contratos bilaterales.

En efecto, aunque el Derecho contractual español parte del principio de la fuerza obligatoria del contrato, expresado en el viejo axioma «pacta sunt servanda» (que viene a recoger el artículo 1091 del Código Civil), se ha construido doctrinalmente la posibilidad de extinguir o modificar la relación jurídica contractual como consecuencia de alteración sobrevenida de las circunstancias, sobre todo económicas, que sirvieron de base para la celebración del negocio y que, al cambiar, determinan que el mismo pueda resultar objetivamente injusto o excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes. Partiendo de este planteamiento común pueden mencionarse diversas teorías, como la más antigua de la cláusula «rebus sic stantibus» (de origen medieval), la del riesgo imprevisible (muy extendida en la doctrina francesa) o la de la ruptura de la base del negocio (nacida en la doctrina alemana). En las mismas ideas se inspira la teoría inglesa de la «frustration», que conduce a la ineficacia del contrato, o a su novación, cuando acontecimientos posteriores a la celebración de aquél determinan que su ejecución resulte imposible, ilegal o sumamente gravosa para alguna de las partes.

El problema surge a la hora de razonar, con argumentos de Derecho positivo, soluciones como las apuntadas, dada la ausencia de una expresa previsión legal al respecto, como ocurre con nuestro ordenamiento.

Algunos autores y líneas jurisprudenciales han apoyado la adecuación contractual de que se trata en la existencia de una condición implícita o sobreentendida («implied terms» en el Derecho inglés), pero la doctrina y la jurisprudencia españolas se han inclinado preferentemente a invocar el principio general de la buena fe que inspira todo el derecho contractual y se refleja especialmente en el artículo 1258 del Código Civil, así como la reciprocidad real y efectiva de las obligaciones en los contratos bilaterales, vinculada a la causa propia de los mismos (artículos 1124, 1274 y 1289, párrafo primero, inciso segundo, del Código Civil), de tal modo que la ruptura del equilibrio de las prestaciones produce una desaparición de la función económica o social de la causa contractual.

AE [5] Dictamen 6/93 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Criterios para delimitar qué actividades de las Administraciones Públicas constituyen el ejercicio de potestades administrativas.

A los efectos de la delimitación de qué actividades constituyen el ejercicio de potestades administrativas debe entenderse, como este Centro expuso en el informe de 17 de marzo de 1993 (ref. A.G. Varios 1/93) —siguiendo la línea de pensamiento de la doctrina mayoritaria—, que dichas potestades son «ciertos poderes reconocidos a las Administraciones Públicas por la Ley y que habilitan a aquéllas para imponer conductas o situaciones de sujeción a terceros sin la voluntad de éstos. Concebido el concepto en estos términos, se trata, evidentemen-te, de mani-festaciones de la situación de supremacía en que las referidas Administraciones se encuentran respecto de los ciudadanos y que, como tales, sólo pueden ejercitarse en el ámbito del Derecho público, ya que en las relaciones de Derecho privado las partes actúan en pie de igualdad. Los ejemplos más signifi-cativos de los poderes en cuestión son las potestades reglamen-taria, tributaria, expropiatoria, de policía, sanciona-dora y de autotutela».

AE [6] Dictamen 2/94 (Ref. A.G. Trabajo y Seguridad Social)

(1) Con base en el artículo 312 del RCE (la clasificación dispensa de presentar otros documentos acreditativos de la capacidad o la solvencia) deben ser admitidas a la licitación las empresas que cuenten con la clasificación exigida en el pliego, aunque la Mesa de contratación estime que el objeto social de aquéllas no se corresponde con el objeto del contrato.

La cuestión planteada se reconduce a determinar si las funciones que la legislación sobre Contratos del Estado atribuye a las Mesas de contratación amparan y permiten que las mismas puedan examinar los documentos acreditativos de la personalidad de los licitadores, y en concreto en lo relativo a su naturaleza, fines y, en su caso, objeto social, para excluirlos de la licitación, no obstante estar debidamente clasificadas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Existe un primer argumento, de indudable trascendencia, contrario a la posibilidad de exclusión aludida: El artículo 312 del RCE establece que «la presentación del certificado de clasificación expedido por el Registro Oficial de Contratistas o copia autenticada del mismo eximirá a los empresarios, en todas las licitaciones de obras de la Administración, de presentar otros documentos probatorios de su personalidad y capacidad jurídica, técnica, financiera y económica, o cualesquiera otros cuya exclusión esté dispuesta por las normas específicas sobre clasificación de contratistas, salvo los especiales que se exijan expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente», precepto que ha de entenderse aplicable también a los contratos de suministros (cfr. artículo 330 del RCE), y a los contratos de asistencia técnica (cfr. artículo 1 del Real Decreto 1005/1974, de 4 de abril).

De acuerdo con el precepto que acaba de transcribirse, cuando un licitador ha obtenido la clasificación necesaria en la categoría, grupo y subgrupo exigidos en el pliego, no está obligado a presentar ante la Mesa de Contratación los documentos referidos a su personalidad y capacidad. Si ello es así, lo que obviamente impedirá a la Mesa examinar y calificar tales documentos, ha de estimarse que cuando el licitador, no obstante lo anterior, presenta tales documentos, no pueden servir de base para apreciar falta de capacidad o inadecuación entre sus fines u objeto social y el objeto del contrato, pues ello supondría que un acto voluntario del licitador, consistente en aportar documentos que no eran necesarios y realizado para acreditar aun más, si cabe, el cumplimiento de los requisitos exigidos, le perjudicaría al ser excluido de la licitación como consecuencia del contenido de tales documentos.

Por tanto, del tenor literal del artículo 312 del RCE se desprende, en principio, que los documentos relativos a personalidad y capacidad no pueden ser examinados por la Mesa de contratación para excluir a los licitadores que han sido debidamente clasificados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa […]

(2) Capacidad para contratar de las fundaciones. Las fundaciones pueden contratar con las Administraciones Públicas en materias no estrictamente vinculadas a su finalidad. NOTA: Véase el artículo 46 LCSP.

Por tanto, y con carácter general, cabe afirmar que las fundaciones pueden intervenir en contratos no estrictamente vinculados con su fin fundacional, sin que la Mesa pueda rechazar por tal motivo una proposición. Todo ello, se insiste, a salvo de lo que resulte de los Estatutos fundacionales, los cuales podrán restringir el ámbito de actuación de la fundación, en cuyo caso el rechazo de la proposición sí estaría plenamente justificado.

A la vista de lo expuesto en el apartado anterior, procede entrar en el análisis de la segunda cuestión, esto es, si la Mesa de Contratación puede rechazar la proposición presentada por una fundación o por un fondo de promoción de empleo, por entender que la naturaleza y fines de tales entidades no son compatibles con la contratación para la cual se licita. […]

Lo que sí cabía afirmar, y ello ha de mantenerse en la actualidad, es que la ausencia de ánimo de lucro en este tipo de personas jurídicas no les impide, «a priori», realizar actividades mercantiles o industriales de las que puedan obtener algún beneficio, siempre que (y ahí radica la falta de ánimo de lucro) dichos beneficios se reinviertan y destinen a la consecución de los fines fundacionales, y no a retribuir al fundador o a los miembros del patronato.

En la actualidad, ha de tenerse presente la reciente Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación en actividades de interés general. De dicho texto interesa destacar diversos preceptos, que permiten una clarificación de la cuestión […] Los preceptos que acaban de transcribirse permiten afirmar que el legislador ha querido permitir a las fundaciones ciertas actuaciones fuera del ámbito que determinan estrictamente sus fines: Si se prevé que los rendimientos obtenidos por tales actividades queden gravados es porque, lógicamente, tales rendimientos pueden legalmente obtenerse. Parece, pues, que las fundaciones están capacitadas para actuar fuera de lo que constituye el fin de interés general que las caracteriza. Cierto es que dicha interpretación se desprende de preceptos de alcance tributario, y no sustantivo, pero tal circunstancia no permite, en modo alguno, su desconocimiento.

A juicio de este Centro Directivo, de los artículos transcritos se desprende que la Ley de Fundaciones no prohíbe las posibles actuaciones de una fundación en relación con materias no estrictamente vinculadas a su finalidad social. Ello no quiere decir, sin embargo, que ampare o legitime cualquier actuación en este sentido […] Conforme a lo que acaba de exponerse, las fundaciones pueden, en principio, licitar o presentar proposiciones para contratar con las Administraciones Públicas en materias no estrictamente vinculadas a su finalidad, sin que ello suponga una extralimitación ni una incursión fuera del ámbito propio de tal finalidad, y sin perjuicio de lo que resulte de los Estatutos y, en general, de la voluntad fundacional […] Por tanto, y con carácter general, cabe afirmar que las fundaciones pueden intervenir en contratos no estrictamente vinculados con su fin fundacional, sin que la Mesa pueda rechazar por tal motivo una proposición. Todo ello, se insiste, a salvo de lo que resulte de los Estatutos fundacionales, los cuales podrán restringir el ámbito de actuación de la fundación, en cuyo caso el rechazo de la proposición sí estaría plenamente justificado.

AE [7] Dictamen 54/94 (Ref. A.G. MOPTMA)

Diferencias en cuanto al devengo del IVA según si se trata de certificaciones mensuales de obra o de recepción provisional de la obra.

«El artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su apartado 1 que `se devengará el Impuesto: 1º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable... 2º En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen o, en su caso, cuando tenga lugar la puesta a dispo-sición de los bienes sobre los que recaigan ...’, añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que `en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos’. El artículo 27.3 de la Ley citada establece, por su parte, que `el tipo impositivo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo’.

A la vista de estos preceptos, y dada la regulación específica del contrato administrativo de obras, resulta que el devengo del tributo (y, por tanto, la aplicación del nuevo tipo impositivo), se produce en el momento del pago del importe de cada certificación de obra, que tiene el `concepto de pago a buena cuenta’, según la terminología del artículo 142 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre» (Dictamen de 11 de noviembre de 1.992, ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 8/92).

En el dictamen de este Centro que acaba de transcribir-se parcialmente se pone de manifiesto, como lo hace el TEAC en la resolución de que aquí se trata, el carácter de pago anticipado de las liquidaciones derivadas de las certificacio-nes mensuales de obra, en cuanto que reflejan lo que la Jurisprudencia ha denominado «la realidad objetiva del desarro-llo y ejecución de las obras» (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1992, ref. La Ley 1992-3, 716). Dicho criterio fue igualmente acogido por la Circular 2/92, de 22 de enero, de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, dictada con motivo de la variación del tipo impositi-vo general del IVA del 12 al 13 por 100 por Ley 31/1991, de 30 de diciembre. En ella se estableció que «en las certifica-cio-nes expedidas después del 31 de diciembre de 1991, la cantidad a abonar por las entidades públicas será la que resulte de añadir al precio cierto la cuota del Impuesto calculada al tipo del 13 por 100. Asimismo, en las certifica-cio-nes de obra expedidas antes del día 1 de enero de 1992, satisfechas con posterioridad a dicha fecha y que no correspon-dan a entregas de obra, totales o parciales, efectuadas antes de 1992, la cantidad a abonar será, igualmente, la que resulte de añadir al precio cierto la cuota del impuesto calculada al 13 por 100». De este último párrafo se desprende, a contrario, que cuando la certificación se corresponde con una entrega parcial o total de la obra sería de aplicación el tipo imposi-tivo vigente en el momento de la entrega.

Tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior, es necesario distinguir entre el devengo del Impuesto en el caso de certificaciones mensuales de obra expedidas al amparo del artículo 142 del RCE y el devengo cuando se trate de una liquida-ción por recepción provisional de la obra.

En el primer caso, efectivamente se trata de pagos anticipados, a cuenta de la liquidación final que en su día resulte, y derivados de las certificaciones mensuales en cuanto «liquida-ciones parciales y provisionales de la contrata que la Administración realiza en vista de la debida continuación de la obra» (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990, ref. La Ley 1991-1, 658). En estas certificaciones mensuales la Administración se limita a reconocer la cantidad de obra ejecutada desde la expedición de la anterior certifica-ción, «sin suponer en forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenda» (cfr. párrafo tercero del artículo 142 RCE).

De lo anterior se deriva, efectivamente, que el devengo se produce en el momento del pago, siendo de aplicación el apartado dos del artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido (durante la vigencia de dicha Ley), por lo que habría de estarse al tipo de gravamen vigente en dicho momento.

Ahora bien, en el caso sometido a consulta no se trata de una certificación mensual expedida al amparo del artículo 142 RCE, sino de la realización de la recepción provisional de las obras y la consiguiente liquidación, prevista en el artículo 172 RCE, a cuyo tenor «recibidas provisionalmente las obras se procederá seguidamente a su medición general y definitiva, con asistencia del contratista o de un representan-te suyo, formulándose por el facultativo de la Administración director de las obras en el plazo de seis meses desde la citada recepción la liquidación provisional de las realmente ejecuta-das, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.»

Es decir, que frente a las certificaciones mensuales, en las que se aprecia la continuación de la ejecución de las obras y de las que derivan pagos anticipados dirigidos, fundamental-mente, a lograr que el constructor vaya recuperando u obtenien-do parte del precio a medida que va cumpliendo con la obliga-ción de ejecutar las obras, en vez de tener que esperar hasta el final para cobrar el precio total del contrato, la certificación que deriva de la recepción provisional supone una terminación, al menos en principio, de la obra. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de marzo de 1988, «en términos generales, y ésta es su significación ordinaria, la recepción provisional se produce una vez que las obras se hallan terminadas (artículo 54.1 LCE), implicando, pues, ante todo, una primera apariencia, no definitiva, del buen desarro-llo del contrato...» (ref. La Ley 1988-2, 536).

La recepción provisional implica, en consecuencia, la finalización de los trabajos de ejecución de las obras, y la liquidación que de la misma resulta implica el pago derivado de la terminación y de la puesta a disposición y entrega de la obra, ya que como resalta el párrafo tercero del artículo 172 RCE, «si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario (...) las dará por recibidas provisionalmente y se entregarán al uso público o servicio correspondiente, comenzando entonces el plazo de garantía». A ello no obsta el carácter provisional de la recepción y de la consiguiente liquidación, puesto que la provisionalidad deriva simplemente del hecho de la existencia de un plazo de garantía que comienza y se extingue automática-mente, en los términos señalados por el RCE, de modo que hasta que no transcurra éste no se producirá la recepción y liquida-ción definitiva. Distinta es, por ello, esta «provisionalidad» que acaba de ser examinada, de la «provisionalidad» de las certificaciones de obra expedidas mensualmente.

De este modo, cabe afirmar que en la liquidación provisional derivada de la recepción de la obra el precepto a aplicar en orden al devengo no era, durante la vigencia de la Ley 30/85, el apartado 2 del artículo 14 de la misma, sino el apartado 1 del mismo en su número 1º (que fija el devengo en las entregas de bienes «cuando tenga lugar su puesta a disposi-ción o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legisla-ción que sea aplicable») o bien en su número 2º (que para las prestaciones de servicios refiere el devengo a «cuando.... , en su caso, tenga lugar la puesta a disposición de los bienes sobre los que recaigan»). A este respecto, ha de recor-darse que mediante la recepción provisio-nal, conforme se acaba de ver, la obra ejecutada se pone a disposición de la Adminis-tración, destinándose al uso o servicio público previsto; ya está, en consecuencia, en posesión de la Administración, sin perjuicio de lo que pueda resultar del plazo de garantía y de la recep-ción definitiva (la cual no tiene por qué implicar necesaria-mente una nueva liquida-ción, sino tan sólo si existe un saldo resultante en favor de alguno de los contratantes).

AE [8] Dictamen 1/95 (Ref. AEH-Subsecretaría)

La prohibición de contratar sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del contrato no es causa de nulidad de pleno derecho del mismo, pero podría ser causa de resolución si así se hubiera pactado expresamente al amparo del artículo 112.h) de la LCAP.

La adjudicación del contrato a una persona física o jurídica incursa en la prohibición de contratar establecida por el artículo 20.a) de la LCAP determina su nulidad de pleno derecho. Así lo dispone taxativamente el inciso inicial del artículo 22, según el cual «las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia y de los que se hallen comprendidos en alguno de los supuestos del artículo 20 serán nulas de pleno derecho».

Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no está expresa y directamente resuelta en la LCAP, es la relativa a los efectos o consecuencias que, sobre un contrato ya adjudicado y en fase de ejecución, pueda producir la prohibición que se examina cuando la causa de la misma surja con posterioridad a la adjudicación del contrato.

En el ámbito del Derecho privado, la incapacidad sobrevenida no ha de afectar, en principio, a una relación jurídica contractual originariamente válida por razón de la capacidad de obrar de las partes; esta solución es la mantenida por la generalidad de la doctrina, deduciéndola, implícita-mente, del antiguo párrafo segundo del artículo 32 del Código Civil (suprimido por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela) y del principio de seguridad en el tráfico jurídico.

La cuestión adquiere mayor complejidad en el ámbito de la contratación administrativa, al poderse apreciar razones que justificarían que el vínculo contractual quedase sin efecto cuando, con posterioridad a la adjudicación del contrato, el contratista incurriese en alguna causa de incapacidad o prohibición. En efecto, partiendo de la configuración de una gran parte de los contratos administrativos, y, en todo caso, de los denominados «contratos administrativos típicos» (obras, gestión de servicios públicos y suministros) como contratos de tracto sucesivo, no puede desconocerse, en primer lugar, que tales contratos se celebran con especial consideración de las condiciones profesionales, económicas y técnicas del contra-tista, lo que frecuentemente impide suplir su incapacidad sobrevenida mediante el concurso de otras personas, y, en segundo lugar, el carácter peculiar de algunas causas de inhabilitación para ser contratista, cuya razón de ser no es otra que la de constituir medios de garantía del interés público ínsito en el contrato frente a situaciones que entrañan una peligrosidad para aquél y que, en consecuencia, deben desplegar sus efectos en cualquier momento en que esa peligrosidad sobrevenga, lo que tiene lugar cuando el contratista incurra en una causa de inhabili-tación. En esta línea de pensamiento, podría entenderse que si estas causas de prohibición, que son configuradas por la Ley como causas de nulidad radical cuando concurren al tiempo de la perfección del vínculo contractual, sobrevienen con posteriori-dad, cuando el contrato está en fase de ejecución, han de determinar la ineficacia del mismo con efectos «ex nunc». En el terreno del Derecho positivo, este criterio quedó recogido por el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (RCCL); en efecto, con terminología no muy exacta, el artículo 6 del RCCL, tras disponer en su apartado 1 que «será nulo el contrato celebrado con persona que no se hallare en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar o que estuviese incursa en alguna de las causas de incapacidad o incompatibilidad para ser contratista», establece en su apartado 2 que «cuando después de perfeccionado el contrato se produjese alguna causa de incapacidad o incompatibilidad, la Corporación interesada deberá denunciarlo con los efectos determinados por el artículo 95» (que regula la extinción del contrato).

El antecedente que constituye el artículo 6.2 del RCCL pierde relevancia, en opinión de este Centro Directivo, como criterio interpretativo para la resolución de la cuestión planteada, teniendo en cuenta el proceso seguido por las normas de la legislación de Régimen Local sobre contratación en el sentido de adaptarse o remitirse a la legislación estatal sobre esta misma materia, proceso que culmina definitivamente con la aplicación directa de la legislación estatal a la actividad contractual de las Corporaciones Locales (cfr., artículo 112.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en esta materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el que no se contiene una norma homóloga a la del artículo 6.2 del RCCL).

Pasando ya al examen de la cuestión a la luz de la LCAP, puede afirmarse, ante todo, que la prohibición de contratar que establece el apartado a) de su artículo 20 no da lugar, cuando sobrevenga con posterioridad a la perfección del vínculo contractual, a la nulidad del contrato adjudicado. Como ya se indicó en el apartado III del presente informe, la LCAP refiere la sanción de nulidad de pleno derecho por razón de las prohibiciones del artículo 20 al acto de adjudicación del contrato, disponiendo, en consecuencia, solamente esa sanción máxima para una fase temporal muy precisa, cual es la de perfección del vínculo contractual, que tiene lugar, precisamente, por la adjudicación, conforme indica el artículo 54 de la LCAP. Esta conclusión queda confirmada por el artículo 63, que (como ya se señaló más arriba) dispone:

«Son causas de nulidad de Derecho Administrativo, referidas al momento de la adjudicación del contrato, las siguientes ... b) La falta de capacidad de obrar, o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de la prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20».

Dado que la nulidad de pleno derecho por estar incurso el adjudicatario en las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 queda referida, como indica el precepto parcialmente transcrito, al momento de la adjudicación del contrato, confirmando así lo que resulta del artículo 22, y puesto que en ningún otro precepto del texto legal se decreta la sanción de nulidad radical por razón de esas prohibiciones o incompatibilidades con referencia a una fase posterior a la de perfección del vínculo contractual, siendo así que las causas de nulidad de pleno derecho, por su carácter excepcio-nal, han de estar legalmente tipificadas y ser de interpreta-ción restrictiva, ha de concluirse que la eficacia invalidante (nulidad de pleno derecho) de la prohibición de contratar que establece el artículo 20.a) de la LCAP opera únicamente en el reiterado momento de la adjudicación del contrato, sin que, por ende, pueda declararse nulo de pleno derecho cuando con posterioridad a su adjudica-ción, es decir, en fase de ejecución de aquél, incurra el contratista en alguna de las circuns-tancias previstas en el artículo 20 de la LCAP, determinantes de prohibiciones de contratar.

Ahora bien, una vez razonado que no se considera procedente la declaración de nulidad de pleno derecho de un contrato cuando, con posterioridad a su adjudi-cación, el contratista incurra en la prohibición de contratar prevista en el artículo 20.a) de la LCAP, ha de examinarse si la referida prohibición puede operar, ya que no con eficacia invalidante, sí con eficacia resolutoria del contrato.

Llegados a este punto, y a la vista de la enumeración que de las causas de resolución establece el artículo 112 de la LCAP, se hace necesario distinguir según se haya previsto o no en el contrato la prohibición de contratar que se examina como causa de resolución del vínculo contractual, y ello en razón de que, junto a las causas de resolución que pueden calificarse como típicas o de configuración legal, el artículo 112.h) de la LCAP, al igual que hiciera el artículo 57.8 de la LCE, admite, como causas de resolución, «aquéllas que se establezcan expresamente en el contrato».

En el supuesto de que se haya previsto, como causa de resolución del contrato, la circunstancia de que el contratista incurra en la prohibición de contratar prevista en el artículo 20.a) de la LCAP, no se suscita especial cuestión. Admitida por el artículo 112.h) de dicho texto legal la posibilidad de que se establezcan causas de resolución distintas de las que se recogen en los restantes apartados del referido precepto, la atribución de eficacia resolutoria del contrato a la prohibición de contratar que establece el artículo 20.a) del aludido texto legal para el caso de que incurra en ella el contratista con posterioridad a la adjudicación del contrato ha de reputarse, atendida su entidad y a la vista de la amplia fórmula que utiliza el artículo 112.h) de la LCAP, legítima. Prevista como causa de resolución del contrato la referida prohibición, y una vez que el contratista queda incurso en ella, desplegará aquélla su propia eficacia extintiva.

Para el caso de que la prohibición de contratar prevista en el artículo 20.a) de la LCAP no haya sido establecida en el contrato como causa de resolución del mismo al amparo del artículo 112.h) del aludido texto legal, y puesto que las prohibiciones de contratar son, según se ha indicado más arriba, medidas de garantía del interés público que se satisface mediante el contrato frente a situaciones que entrañan una peligrosidad para la realización de aquél, sería lógico sostener, «prima facie», que todas ellas deben determinar la resolución del contrato si surgen con posterioridad a la adjudicación del mismo; sin embargo, la LCAP, al igual que la derogada LCE, no sigue este criterio. En efecto, el artículo 112 de la LCAP enumera las causas de resolución del contrato sin que entre ellas figure la prohibición de contratar que se viene examinando, lo que permite concluir que la incursión en la prohibición del artículo 20.a) de la LCAP sobrevenida con posterioridad a la adjudicación del contrato no da lugar a la resolución del mismo. Esta conclusión queda reforzada por la circunstancia de que, cuando el legislador ha considerado oportuno que una causa de prohibición de contratar actúe con eficacia resolutoria del vínculo contractual, lo ha establecido así expresamente, como acontece con la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento (artículo 112.b), supuestos que aparecen recogidos como prohibiciones de contratar en el artículo 20.b) de la LCAP. Por lo demás, y en opinión de este Centro Directivo, la prohibición de contratar que establece el artículo 20.a) no puede entenderse comprendida en la causa de resolución que contempla el apartado a) del artículo 112: «incapacidad sobrevenida del contratista individual». A este respecto puede invocarse, en primer lugar, que los conceptos de incapacidad y prohibición son conceptos jurídicamente distintos, ya que, según la doctrina más autorizada, la incapacidad o la limitación de la capacidad está en función del estado civil, en tanto que la prohibición afecta a actos jurídicos concretos en los que concurran determinadas circunstancias, presuponiendo la capacidad para realizarlos; en el caso de la prohibición de contratar que se examina, ésta se funda, según se ha reiterado a lo largo del presente informe, en razones de moralidad; en segundo lugar, si se entendiesen incluidas las prohibiciones de contratar del artículo 20 de la LCAP y, entre ellas, por tanto, la de su apartado a) en la incapacidad sobrevenida a que se refiere el apartado a) del artículo 112, no tendría sentido entonces que se recojan luego en el apartado b) de este último precepto, como causas de resolución, determinadas prohibiciones de contratar, como son la declaración de quiebra, suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento; en tercer lugar y finalmente, no puede desconocerse que la «incapacidad sobrevenida» como causa de resolución del contrato queda referida en el apartado a) del artículo 112 al contratista individual, y no al contratista societario, por lo que si se entendiese que la prohibición de contratar del artículo 20.a) de la LCAP queda comprendida en la causa de resolución reseñada, sólo actuaría con esa eficacia resolutoria en relación con los contratos adjudicados a personas físicas y no respecto de los adjudicados a personas jurídicas, lo que debería rechazarse por discriminatorio.

Las consideraciones expuestas conducen a la conclusión de que, no pudiendo declararse la nulidad de pleno derecho del contrato cuando, con posterioridad a su adjudicación, el contratista incurra en la prohibición del artículo 20.a) de la LCAP, tampoco esta circunstancia opera (salvo cláusula contractual expresa al respecto) con eficacia resolutoria del vínculo contractual, que, por esta razón, subsiste con toda su eficacia.

La conclusión anterior queda corroborada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 1990 (ref. Ar. 5840). Con referencia a un contrato concertado con quien no incurría en ninguna prohibición, e iniciado por la Administración un procedimiento de apremio durante la ejecución del contrato, lo que constituía, según la normativa aplicable, causa de prohibición de contratar, el Alto Tribunal declaró:

«La más elemental exégesis de dicho precepto (el artículo 9.2 del Texto de la LCE aprobado por la Ley 5/1973) conduce a que tal exigencia de no estar incurso en procedimiento de apremio ha de ir referida inexorablemente al lapso temporal anterior o simultáneo a la perfección de la relación contractual, porque una vez perfeccionada la figura contractual pactada, es claro que ésta ha nacido a la vida jurídica con plenos efectos para la exigibilidad de los derechos y obligaciones consensuados. La concurrencia de dicha causa de incapacidad generadora de la nulidad del contrato, tiene, pues, que ser hecha valer como causa de resolución o rescisión del mismo» (fundamento de derecho segundo).

«En la subvención o contrato de donación aquí contemplado, la perfección del mismo se produjo con la resolución de 21 de noviembre de 1983, fecha en que el apelado ostentaba plena facultad, con arreglo a la legislación vigente en el momento, para contratar con la Administración a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la LCE.

La pérdida de dicha facultad, según el artículo 9.2 del texto entonces vigente, acaeció el 6 de marzo de 1984, al quedar incurso en procedimiento de apremio. Es claro que la concurrencia de tal circunstancia, ya en pleno vigor el contrato, para producir la nulidad de pleno derecho de sus efectos, ha de ser alegada como una causa resolutoria de aquél.

Ni el artículo 52 de la LCE de 1973, ni la de 1986, así como el artículo 157 del RCE contemplan como causa resolutoria de los contratos del Estado, la de estar el contratista incurso en procedimiento de apremio» (fundamento de derecho tercero).

AE [9] Dictamen 9/95 (Ref. A.G. Justicia e Interior)

La recepción provisional transmite a la Administración la posesión y los riesgos de la obra. El contratista está obligado a la conservación y policía de las obras durante la ejecución del contrato y en el plazo de garantía. No obstante, salvo negligencia al prevenirlos o evitarlos, el contratista no responde de los actos dañosos de terceros acaecidos durante el período de garantía: Queda obligado a repararlos pero con derecho a ser reembolsado de su importe.

La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la posible responsabilidad del contratista por los daños causados por terceros en determinada obra pública durante el plazo de garantía de la aludida obra […]

La recepción provisional es, por una parte, la confrontación por la Administración del hecho de que el contratista efectivamente ha cumplido la prestación que le incumbe, y, por otra, el acto de entrega por el contratista a la Administración y la correlativa toma de posesión por ésta, de la obra.

Ahora bien, la recepción provisional no se reduce, una vez constatado el cumplimiento por el contratista de la prestación a que se obligó, a la entrega y transmisión posesoria de las obras a la Administración (a fin de que éstas las destine al uso o servicio público) y a la apertura del plazo de garantía, sino que determina, además, la traslación o desplazamiento a la Administración de los riesgos de la obra entregada, salvo que el contrato o la Ley hubieran previsto otra cosa; tal es el criterio mantenido reiteradamente por la doctrina del Consejo de Estado en sus dictámenes de 20 de mayo de 1965, 7 de enero de 1966, 11 de mayo y 17 de noviembre de 1967, entre otros. El dictamen del Consejo de Estado de 11 de mayo de 1967 declaró:

«No todos los riesgos que ocurren durante ese período (se refiere al plazo de garantía) son asumidos por la empresa contratante, sino sólo los riesgos típicos enumerados en el citado precepto contractual. Puede notarse la distinta posición jurídica del contratista antes y después de haberse producido la entrega de la cosa. Hasta el momento en que dicha entrega es realizada, es el contratista el que asume la totalidad de los riesgos, según lo preceptuado para el contrato de obra en el artículo 1589 del Código Civil, Derecho común aplicable supletoriamente, a falta de un precepto específico en el mencionado contrato. El artículo 1589 del Código Civil establece que si el que contrató una obra se obliga a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo que hubiere habido morosidad en recibirla. Una vez verificada la entrega, el contratista sólo asume aquellos riesgos que hayan sido estipulados en el contrato o hayan sido establecidos por ley».

Así pues, la entrega de la obra, que tiene lugar en virtud de la recepción provisional, determina la traslación de los riesgos a la Administración; ahora bien, tal y como indica el dictamen del Consejo de Estado parcialmente transcrito, la traslación de los riesgos no es total, puesto que el contratista sigue asumiendo aquéllos que hayan sido estipulados en el contrato o hayan sido establecidos por ley.

Pues bien, es justamente aquí donde se sitúa la obligación de conservación y policía de las obras que incumbe al contratista por disposición expresa de la legislación de contratos del Estado.

Efectuada la recepción provisional y abierto, en consecuencia, el plazo de garantía, la obligación del contratista no se limita a la reparación de las averías que se detecten durante el transcurso del referido plazo. Esta obligación, con ser fundamental y responder directamente a la finalidad para la que se ordena el plazo de garantía, no es la única; a ella se añade, en virtud de prescripción expresa de la legislación de Contratos del Estado, la de conservación y policía de las obras.

En rigor, la obligación del contratista de cuidar de la conservación y policía de las obras no es una obligación que surja exclusivamente durante el plazo de garantía, de forma que haya de considerarse como una obligación específica del contratista durante este período o fase de cumplimiento del contrato; antes bien, se trata de una obligación general que resulta directamente del vínculo contractual y que se mantiene durante toda la vigencia del contrato. Así lo pone de manifiesto la cláusula 22 del Pliego General de Obras del Estado, que dispone lo siguiente:

«Conservación de la obra. El contratista está obligado no sólo a la ejecución de la obra, sino también a su conservación hasta la recepción definitiva. La responsabilidad del contratista, por faltas que en la obra puedan advertirse, se extiende al supuesto de que tales faltas se deban exclusivamente a una indebida o defectuosa conservación de las unidades de obra, aunque éstas hayan sido examinadas y encontradas conformes por la Dirección, inmediatamente después de su construcción o en cualquier otro momento dentro del período de vigencia del contrato».

Construida la obligación de conservación y policía de obras como una obligación general del contratista que se mantiene durante todo el proceso de ejecución del contrato, su reconocimiento específico respecto del plazo de garantía se contiene en el artículo 171, párrafo segundo, del RCE conforme al cual «durante dicho plazo cuidará el contratista en todo caso de la conservación y policía de las obras, con arreglo a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración. Si descuidase la conservación y diera lugar a que peligre la obre, se ejecutarán por la propia Administración y a costa del contratista los trabajos necesarios para evitar el daño». Completa este precepto la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado que, tras reiterar en su apartado primero el inciso inicial del párrafo segundo del artículo 171 del RCE, que se acaba de transcribir, dispone en su apartado segundo:

«El contratista responderá de los daños o deterioros que puedan producirse en la obra durante el plazo de garantía, a no ser que pruebe que los mismos han sido ocasionados por el mal uso que de aquélla hubiesen hecho los usuarios o la entidad encargada de la explotación y no al incumplimiento de sus obligaciones de policía y vigilancia de la obra; en dicho supuesto tendrá derecho a ser reembolsado del importe de los trabajos que deban realizarse para restablecer la obra en las condiciones debidas, pero no quedará exonerado de la obligación de llevar a cabo los citados trabajos».

En definitiva, y a la vista del artículo 171 del RCE y de las cláusulas 22 y 73 del Pliego General de Obras del Estado, incumbe al contratista la obligación de cuidar de la conservación y policía de las obras, por lo que, no obstante la traslación de riesgos a la Administración que, como regla general, implica la recepción provisional de la obra, aquél ha de soportar los daños o deterioros que se produzcan en ésta como consecuencia del incumplimiento de la obligación de que se trata durante el plazo de garantía.

Impuesta al contratista la obligación de cuidar de la conservación y policía de las obras, procede, por último, precisar cuál sea el alcance de la referida obligación, determinando si queda restringida a los vicios que puedan calificarse de intrínsecos a la obra o directamente relacionados con su ejecución o si, más ampliamente, se proyecta también sobre hechos ajenos a la ejecución de la obra realizados por terceros.

A juicio de este Centro Directivo, la función de conservación y policía de las obras no comprende, como obligación contractual típica del contrato de obra pública que incumba al contratista durante el período de garantía, la vigilancia o custodia de las obras a efectos de la prevención de posibles actos dañosos de terceros, en términos tales que la falta de vigilancia o custodia o su deficiente prestación frente a tales actos acarree la responsabilidad de aquél por los daños causados a la obra pública por terceros; la obligación de cuidar de la conservación y policía de las obras se ordena, como obligación contractual típica, en relación con los posibles vicios o defectos de que pueda adolecer la obra por razón de su ejecución y que se detecten con la utilización de la misma; se trata, pues, de una obligación instrumental, indisolublemente ligada a la obligación principal que para el contratista resulta del contrato de obra pública: entregar una obra ejecutada con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo (cfr. artículo 44 LCE). Se fundamente este parecer en las consideraciones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, tanto el artículo 171 del RCE como la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado disponen que el contratista cuidará de la conservación y policía de las obras «con arreglo a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración». Así pues, la obligación de conservación y policía durante el plazo de garantía no se formula en términos genéricos, sino que su contenido se matiza o precisa por referencia a lo que se haya previsto al respecto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que el contratista reciba del facultativo de la Administración. Esta remisión al pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que imparta el facultativo de la Administración permite entender, a su vez, que la obligación de que se trata queda referida a los defectos que puedan existir en la obra y que se aprecien con la utilización de ésta, y no a los deterioros que puedan causarse por terceros, pues difícilmente podrán preverse éstos en el pliego de prescripciones técnicas; en definitiva, atendido el emplazamiento de la obra, su naturaleza o configuración arquitectónica se establecen en el pliego de prescripciones técnicas las oportunas previsiones sobre inspección o comprobación del estado de las obras (plazos en que han de efectuarse, unidades o elementos de obras que han de inspeccionarse o comprobarse, etc.), lo que se completa, caso de advertirse averías o deficiencias, con las oportunas instrucciones de la Dirección de la obra a efectos de su reparación.

En segundo lugar, y puesto que las obras han sido recibidas provisionalmente por la Administración, tomando posesión de ellas y entregadas al uso o servicio correspondiente (artículo 54 de la LCE y artículo 170 del RCE), carecería de sentido que la obligación de conservación y policía de las obras comprendiese un deber de contratista de vigilancia y protección de aquéllas respecto de posibles actos dañosos de terceros, máxime si se tiene en cuenta la falta de presencia física continua del contratista en las obras durante el período o plazo de garantía. Dado que la obra ha sido entregada a la Administración y puesta a disposición del Servicio correspondiente, lógico es que sea la propia Administración quien, como titular dominical que usa de la cosa propia, asuma ese deber de vigilancia en relación con actuaciones dañosas de terceros.

En tercer lugar, y finalmente, el criterio que aquí se mantiene está corroborado por lo dispuesto en la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado, conforme a la cual el contratista no responde de los daños o deterioros que hayan sido ocasionados por el mal uso que de la obra hubieran hecho los usuarios o la entidad encargada de la explotación; pues bien, si el contratista no responde de los daños por el uso indebido que de la obra hagan los usuarios, que son terceros respecto a la relación contractual entre la Administración y el contratista, no tendría sentido que se hiciera responder al contratista de los daños ocasionados por quienes, aun no siendo usuarios, son también terceros. La exoneración de responsabilidad del contratista en estos supuestos de deterioros o daños inferidos por la indebida utilización que hagan los usuarios viene a demostrar que no alcanza al contratista una obligación de conservación o policía que comprenda un cometido de vigilancia o protección de la obra respecto de actos dañosos de terceros.

En suma, si la finalidad del plazo de garantía no es otra que la de constatar la inexistencia de vicios que, por su carácter oculto, no se pueden detectar en el acto de la recepción provisional, procediéndose a su subsanación en el caso de advertirse, y ello con objeto de comprobar el correcto cumplimiento de la prestación a que se obligó el contratista, —entrega de la obra ejecutada con arreglo a lo convenido—, la obligación de conservación y policía que incumbe al contratista durante el plazo de garantía ha de interpretarse, para fijar su contenido o alcance, en consonancia con la finalidad o razón de ser del aludido plazo, sin que, en consecuencia, pueda comprender aquélla —sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá—, supuestos que se sitúan fuera de la relación contractual que liga al contratista con la Administración por razón del contrato de obra pública, como sería el caso de daños causados por terceros.

Por lo demás, en el supuesto de daños causados por terceros, y no obstante la exoneración de responsabilidad del contratista al no comprender su obligación de conservación y policía, conforme se ha razonado anteriormente, la vigilancia de las obras respecto de los actos de aquéllos, ha de entenderse que el contratista queda obligado a llevar a cabo los trabajos de reparación de los deterioros producidos, si bien con derecho a ser reembolsado del importe de tales trabajos; así resulta de la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado que, con referencia a los supuestos de daños o deterioros que puedan producirse en la obra durante el plazo de garantía y de los que no responde el contratista —los ocasionados por el mal uso que de la obra hubieran hecho los usuarios o la entidad encargada de su explotación—, reconoce al contratista el derecho a ser reembolsado del importe de los trabajos que deban realizarse para restablecer en la obras las condiciones debidas, pero sin que pueda exonerarse de la obligación de llevar a cabo los citados trabajos.

Si, por las consideraciones expuestas precedentemente, debe entenderse, en opinión de este Centro Directivo, que la obligación de cuidar de la conservación y policía de las obras que imponen al contratista, durante el plazo de garantía, el artículo 171 del RCE y la cláusula 73 del Pliego General de Obras del Estado no comprende, como obligación contractual típica y propia del contrato de obra pública, un deber de vigilancia de ésta respecto de actos dañosos de terceros, sin que, por ende, le alcance responsabilidad por estos daños, surgirá, sin embargo, la responsabilidad del contratista, y se estará en el caso de apreciarla, en aquellos supuestos de hechos dañosos cometidos por terceros cuando, por las circunstancias y forma de su producción o realización fueren manifiestos o razonablemente previsibles por el contratista sin que éste, pudiendo evitarlos, realice actuación alguna para ello, siquiera sea comunicándolo a la Administración. Tal actitud pasiva del contratista constituiría un supuesto de culpa o negligencia determinante de la responsabilidad extracontractual a que se refieren los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, con las consecuencias que a cargo del contratista se derivarían de ella: asunción por el contratista del importe de los trabajos necesarios para la reparación de los daños, sin derecho a reembolso por la Administración. Así se desprende del citado artículo 902 del Código Civil, a cuyo tenor «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

La posibilidad de apreciar, en el marco de una relación contractual, responsabilidad extracontractual de una de las partes, ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así la sentencia de 5 de julio de 1994, tras indicar que no ha habido unanimidad en la doctrina científica ni en las legislaciones acerca de la disciplina jurídica de estos supuestos de conjunción de responsabilidad contractual y extracontractual, bien que éste no es el supuesto que aquí se trata, añade: «... y se ha declarado que si surgen daños en el marco contractual (por ejemplo, compraventas, transporte, arrendamiento de servicios), pero fuera de su contenido obligacional, no dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, no opera entonces la responsabilidad contractual, sino la surgida fuera del contrato (sentencias, entre otras, de 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo de 1983, 10 de mayo de 1984, 9 de enero de 1985 y 16 de diciembre de 1986)».

AE [10] Dictamen 11/95 (Ref. Servicios jurídicos periféricos)

Noción de «expediente» en la LCAP. Posee dos acepciones: una amplia, que comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos.

Como se ha indicado, la LCAP emplea en diversas ocasiones la expresión «expediente de contratación». El primer punto que debe ser objeto de reflexión consiste en determinar si dicha expresión es utilizada siempre en el mismo sentido, o si por el contrario debe concluirse que responde a dos o más significados. La cuestión, como señala el Servicio Jurídico consultante, ya ha sido abordada por este Centro Directivo en su dictamen de 16 de junio de 1995 (ref. AEH-Secretaría de Estado de Hacienda 1/95), en el cual, al examinar el alcance de la disposición transitoria primera de la LCAP, que emplea la reiterada expresión, se afirmó lo siguiente:

«Ha de partirse, ante todo, tal y como se señala en el proyecto de dictamen de la Asesoría Jurídica consultante, del concepto de ‘expediente de contratación’, que resulta del artículo 68 de la propia LCAP, precepto cuya transcripción resulta conveniente y es del siguiente tenor:

<1. A todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas particulares que haya de regir el contrato.

2. En el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que ha de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de la existencia de crédito, siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley>.

Parece desprenderse del artículo transcrito, conforme también se indica en el proyecto de dictamen sometido a consulta, que la LCAP considera como ‘expediente de contratación’ al conjunto de actuaciones preparatorias de un contrato que preceden a la adjudicación del mismo.

Ahora bien, el artículo 70 de la propia LCAP puede suscitar ciertas dudas, al disponer lo siguiente:

<1. Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación, aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución comprenderá también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en el artículo 86 a) o que las normas de desconcentración, en su caso, hubiesen establecido lo contrario (...)

3. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos, podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las diferentes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley (...)>.

El apartado 1 del artículo 70 parece optar por un concepto limitado del expediente de contratación, reduciéndolo al conjunto de actuaciones que podrían calificarse como ‘internas’, esto es, que operan y se desenvuelven en el ámbito del órgano de contratación, y sin conocimiento de terceros o, al menos, sin intervención de los mismos: ello incluiría la decisión de contratar, la existencia de crédito, etc., hasta la aprobación de los pliegos de cláusulas y de prescripciones técnicas. Una vez que se decidiera la forma de adjudicación y se procediera a dar cierta publicidad a lo actuado (mediante anuncios en Boletines Oficiales, o solicitando ofertas, etc.), y dictada la resolución a que se refiere el propio apartado 1 del artículo 70, se iniciaría el ‘procedimiento de adjudicación’.

Sin embargo, el mismo artículo 70, en su apartado 3, apunta a un concepto más amplio de los expedientes de contratación, en cuanto dice que éstos ‘podrán ultimarse incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente’.

Cabe afirmar, de acuerdo con lo expuesto, y aun con ciertas reservas, que el término ‘expediente de contratación’ responde a dos acepciones: una amplia, que comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidatos.

AE [11] Dictamen 2/96 (Ref. AEH — Tesoro)

Interpretación de la Regla 59 de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, sobre transmisión de derechos de cobro frente a la Administración.

A la vista de lo dispuesto en los artículos 101 de la LCAP y 145 del RCE pueden formularse las siguientes consideraciones, en lo que se refiere a la cuestión objeto del presente dictamen:

1ª) Los derechos de cobro que ostentan los contratistas frente a la Administración son transmisibles conforme a derecho, siguiendo, por tanto, la regla general contenida en el artículo 1112 del Código Civil, a cuyo tenor «todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario».

2ª) Para la efectividad de la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración, se requiere ineludiblemente que aquélla le sea notificada de forma fehaciente. Sólo a partir de la realización de la notificación, la Administración queda obligada con el cesionario del crédito, de tal forma que desde entonces debe expedir el mandamiento de pago precisamente a favor de dicho cesionario, mientras que hasta ese momento quedaba liberada si extendía el aludido mandamiento a favor del cedente.

En esta materia, la regulación de los artículos 101 de la LCAP y 145 del RCE es semejante a la establecida en los artículos 1526 y 1527 del Código Civil para la transmisión de créditos y demás derechos incorporales. Con arreglo a dichos preceptos, «la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227», y «el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación».

3ª) La eficacia de la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración no requiere en absoluto que ésta lleve a cabo un acto de aceptación de la cesión acordada entre el contratista originario y el adquirente del crédito. Los artículos 101 de la LCAP y 145 del RCE no establecen tal requisito, pues sólo aluden a la «notificación fehaciente» o al «conocimiento de la transmisión», respectivamente, conceptos que en modo alguno llevan implícita la necesidad de un acto de conformidad con la cesión por parte de la Administración Pública. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, en la sentencia de 6 de septiembre de 1988 se declara que «la cesión de un crédito como negocio jurídico causal concertado entre las dos partes interesadas ─acreedora y cesionaria─ se perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera la adhesión del deudor cedido, respondiendo a esta concepción el artículo 145, párrafo 2 del RCE»; y en la de 31 de octubre de 1992 ─Ar. 8373─ se señala que «de lo consignado en el artículo 145 del RCE ... pueden sentarse las siguientes afirmaciones decisivas a efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en la presente litis: Primera.— En la cesión del derecho del acreedor no juega un papel decisivo el consentimiento ─pero sí el conocimiento─ del deudor; en todo caso, la persona obligada ha de realizar la misma prestación aunque el acreedor haya variado...»).

También en este aspecto la regulación de la transmisión de los derechos de cobro contenida en la normativa aplicable a la contratación administrativa concuerda con la regulación general del Código Civil, que no exige el consentimiento del deudor cedido para la eficacia de la transmisión del crédito, ni en los artículos 1526 al 1536 (referentes a la transmisión de créditos), ni en los artículos 1203 al 1213 (relativos a la novación de las obligaciones, una de cuyas modalidades es la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor).

4ª) En todo caso, la transmisión del crédito por el acreedor cedente al cesionario en ningún caso hará más gravosa la posición deudora de la Administración.

En primer lugar, al ser el crédito cedido el mismo antes y después de la cesión, con el mismo contenido y extensión que tenía cuando su titular era el contratista, la Administración podrá oponer al cesionario las mismas excepciones derivadas del contrato causal que podía oponer al acreedor cedente al tiempo de la cesión. Esta es la lógica consecuencia de que el crédito transmitido no tenga carácter abstracto, sino causal, y, por tanto, queda plenamente sujeto a las vicisitudes que se hayan producido en la relación jurídica subyacente.

En este sentido, cabe invocar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1981, según la cual «el endoso (de la certificación de obra) hecho no es sino una cesión de crédito que legitima para su cobro al cesionario, en la misma medida y extensión que lo estuviera el cedente, es decir, sin operar en absoluto una abstracción de la <causa credendi>» y de 31 de octubre de 1992 (Ar. 8373), que declaró que «estas certificaciones no pueden ser equiparadas a los títulos-valores en sentido propio al no tener documentado el crédito, ni su transmisión ─aunque sea denominada endoso─ puede tampoco asimilarse al endoso de los títulos-valores a la orden, tratándose más bien de la cesión civil de los créditos que recogen, y por lo tanto produciéndose por la cesión la novación meramente modificativa de la primitiva obligación que subsiste íntegra, salvo en cuanto al cambio de acreedor producido ... Como la cesión no puede agravar la posición del deudor, puede éste oponer al cesionario las excepciones y medios de defensa que tuviera contra el cedente provenientes de causas anteriores al conocimiento de la cesión, salvo renuncia al serle notificada».

Por otra parte, la Administración conserva la posibilidad de oponer al cesionario la compensación que hubiera podido oponer al cedente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1198 del Código Civil (conforme al cual, si bien el deudor que consiente en la cesión no puede oponer al cesionario la compensación que le correspondía contra el cedente, «si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no de las posteriores», y «si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiera tenido conocimiento de la cesión»).

En el caso de que los bienes y derechos del acreedor cedente estuvieran sujetos a retenciones o embargos, estas cargas seguirán a los derechos de cobro que ceda a terceros, con estricta aplicación de las normas que en cada caso resulten de aplicación, sin que la transmisión realizada pueda en modo alguno implicar la liberación de los derechos cedidos de las trabas que existan sobre ellos.

5ª) Finalmente, el artículo 145 del RCE impone a «los Servicios de Contabilidad competentes» dos obligaciones formales en relación con las transmisiones de los derechos de cobro en cuestión: la de tomar razón de las mismas en un libro registro habilitado al efecto, y la de consignar esa toma de razón en el documento justificativo del crédito, mediante la oportuna diligencia.

Estas operaciones han de realizarse por la Administración una vez que le haya sido notificada la transmisión realizada, debiendo quedar claro en todo caso que la eficacia de dicha transmisión respecto de la Administración se produce en virtud de la notificación, y que es independiente del posterior cumplimiento de aquellos trámites, que únicamente constatan o reflejan la propia transmisión efectuada (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1981 ─Ar. 5384─ declara que «evidentemente, la Administración no puede utilizar sus facultades para tomar razón de la transmisión de un crédito contra ella ─transmisión que, por definición, conoce─ para, no realizándola, impedir su efectividad»; y la de 10 de febrero de 1989 ─Ar. 1103─ que «el efecto liberatorio del pago lo hace depender el artículo 145 del RCE del conocimiento de la cesión por los órganos competentes y no de la toma de razón de la misma en el libro-registro específico»).

La polémica entablada respecto de la interpretación de la Regla 59 de la IOC deriva de la modificación que dicha Regla introduce en la regulación de la tramitación de las propuestas de pago en los casos de cesión a terceros de los derechos de cobro frente a la Administración del Estado, en relación con la establecida por al apartado octavo, párrafo 1.3, de la Orden de 27 de diciembre de 1995 […]

En opinión de este Centro directivo, procede realizar las siguientes consideraciones en relación con la interpretación del párrafo tercero de la Regla 59.1 de la IOC:

1ª) La norma contenida en esta Regla, cuyo sentido parece claro y se deduce de su mero tenor literal, sin hacer preciso el uso de otros criterios interpretativos subsidiarios, supone un régimen especial que difiere del generalmente aplicable y cuyo objeto es agilizar la tramitación administrativa, evitando que la circunstancia de que la comunicación de la cesión se verifique después de la transmisión de la propuesta de pago por el órgano gestor a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (DGTPF) haga necesaria la repetición de trámites ya realizados (sustituyendo la propuesta de pago a favor del cedente, ya transmitida, por una nueva a favor del cesionario), de tal forma que sean los servicios de la DGTPF, en cuyo poder ya se encuentra la propuesta de pago transmitida, los que introduzcan la incidencia en el Fichero Central de Terceros (FCT) y la tengan en cuenta a fin de realizar el pago al nuevo acreedor.

Debe tenerse en cuenta que, como ya se señaló, la toma de razón de la cesión es una operación de carácter interno, y que su consignación en el documento justificativo del crédito no es sino un acto de constatación de dicha operación, sin que al cumplimentar estas obligaciones la Administración haya de prestar en modo alguno su conformidad con la cesión convenida entre el contratista y el cesionario, conforme quedó expuesto en el fundamento jurídico I de este informe. Por tanto, si bien es lógico que, con carácter general, estas operaciones se lleven a cabo por la oficina de contabilidad del Servicio gestor del gasto, también se considera una alternativa posible su atribución a los servicios de la DGTPF en el supuesto concreto a que se refiere la Regla 59.1, párrafo tercero, de la IOC, a fin de dotar de la mayor eficacia y agilidad al procedimiento administrativo de ordenación del pago.

2ª) El Ministro de Economía y Hacienda ha ejercido las facultades que le confieren el artículo 2 y la disposición final primera del más arriba citado Real Decreto 324/1986 para el desarrollo del Sistema de Información Contable de la Administración del Estado y de la reestructuración de la ordenación de pagos, mediante la aprobación de las reiteradas Órdenes de 27 de diciembre de 1995 y de 1 de febrero de 1996.

En el caso de que aquí se trata, la norma contenida en el apartado octavo, párrafo 1.3, de la Orden de 27 de diciembre de 1995 ha de entenderse modificada o complementada por la de la Regla 59.1, párrafo tercero, de la IOC aprobada por la Orden de 1 de febrero de 1996, por aplicación de los principios de temporalidad (la norma posterior deroga a la anterior) y de especialidad (la norma especial deroga a la general).

3ª) Por último, debe ponerse de manifiesto que, a juicio de esta Dirección General, la previsión contenida en el párrafo tercero de la Regla 59.1 de la IOC, en virtud de la cual se atribuye a los servicios de la DGTPF (concretamente al FCT) las funciones de incorporación de la cesión del crédito al FCT y de expedición de la certificación acreditativa de la toma de razón de dicha incidencia, no vulnera disposición alguna de rango legal ni de rango reglamentario superior al de la propia IOC.

A este respecto, debe recordarse lo siguiente:

— El artículo 101 de la LCAP no contiene previsiones relativas a la toma de razón de la cesión ni a su constatación en el documento justificativo del crédito.

— El artículo 145 del RCE, que sí se refiere a estas operaciones, únicamente prevé que se verificarán por «los Servicios de Contabilidad competentes», sin concretar cuáles hayan de ser éstos.

— Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 324/1986 atribuye al Ministro de Economía y Hacienda la facultad de desarrollar «la asignación de competencias» del Sistema de Información Contable, lo que ha hecho precisamente con las Órdenes de 27 de diciembre de 1995 y 1 de febrero de 1996, estableciendo determinadas reglas generales y especiales (entre estas últimas, la relativa al pago de créditos cedidos, tanto si la cesión se comunica antes de que el servicio gestor transmita la propuesta de pago a la DGTPF como si se comunica después de dicha transmisión).

En definitiva, esta Dirección General entiende que la norma contenida en el párrafo tercero de la Regla 59.1 de la IOC refleja una opción válida del Ministro de Economía y Hacienda para la regulación del supuesto concreto a que se refiere aquel precepto, que no vulnera lo dispuesto en normas superiores de rango legal o reglamentario.

No obstante lo anterior, este Centro directivo debe señalar que, aun cuando desde el punto de vista jurídico no cabe formular objeciones al precepto de reiterada cita, ello ha de entenderse sin perjuicio de que su aplicación pueda acaso plantear dificultades de índole práctica, como las que apunta la Asesoría Jurídica de la DGTPF en sus informes de 17 de abril y 26 de julio de 1996, cuyo análisis no entra dentro de las competencias de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, sino que habrían de ser examinadas por los distintos Centros directivos u otros órganos afectados por la tramitación de los procedimientos de ordenación de pagos a fin de proceder a su resolución o, eventualmente, de proponer la modificación del mencionado precepto mediante una nueva Orden del Ministro de Economía y Hacienda.

AE [12] Dictamen 6/96 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Opción entre celebrar un contrato como contrato menor o por el procedimiento negociado. La formalización, en el caso de los contratos menores, no es un requisito necesario ni, por lo general, aconsejable; pero tampoco está prohibida, por lo que puede ser utilizada si el órgano de contratación lo estima oportuno. El documento de formalización debería ser informado preceptivamente por el Servicio Jurídico competente.

La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta sobre la necesidad o no de formalizar por escrito los denominados «contratos menores», tramitados al amparo del artículo 57 de la LCAP.

Como se indica en los antecedentes, este Centro tuvo ocasión de pronunciarse sobre la interpretación del artículo 57 de la LCAP en su dictamen de 19 de julio de 1995 (ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 11/95). Posteriormente, volvió a hacerlo en el fundamento jurídico tercero del dictamen de 9 de abril de 1996 (ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/96). Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) informó, con fecha 7 de marzo de 1996 (referencia 40/95 y, en idéntico sentido, 13/96), sobre las características de los contratos menores y los requisitos necesarios para su celebración.

La concreta cuestión que se somete a informe en esta ocasión versa sobre la necesidad o no de formalizar por escrito los contratos que se celebren al amparo del citado artículo 57 de la LCAP.

Como este Centro expresó en las conclusiones del primero de sus dictámenes citados, «la palabra ‘expediente’ que utiliza el artículo 57 de la vigente LCAP ha de interpretarse, en el contexto de dicho precepto, en el sentido amplio equivalente al conjunto de actuaciones que pueden llegar, incluso, hasta la adjudicación del contrato» […]

Es práctica habitual que en el documento de formalización del contrato se establezca una remisión a las condiciones jurídicas y técnicas previstas en los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas particulares, de modo que, según doctrina conocida y reiterada del Tribunal Supremo, los documentos de formalización no pueden innovar ni contradecir lo dispuesto en los referidos pliegos, adquiriendo un simple valor interpretativo y siendo su principal misión la ya referida de servir como punto de referencia al inicio de la ejecución contractual.

El documento de formalización del contrato aparece entre los requisitos establecidos, en principio con carácter general, en el artículo 11 de la LCAP, para la celebración de todo tipo de contratos de las Administraciones Públicas.

En los informes más arriba citados de la JCCA, ésta realiza un excelente estudio del grado de obligatoriedad de los requisitos exigidos en dicho precepto cuando se trate de contratos menores […]

Por ello, insistiendo en lo expresado en los informes citados de este Centro y de la JCCA (cfr. especialmente en este punto la consideración 4 del informe de 7 de marzo de 1996, relativa a las diferencias entre el contrato menor y el procedimiento negociado), el órgano de contratación debe escoger qué procedimiento es el más apto para un determinado contrato, teniendo en cuenta que su cuantía sólo opera como límite para la utilización del contrato menor y del procedimiento negociado (en este último caso, unido a otras circunstancias), pero no impide que pueda acudirse a otros procedimientos como el abierto con las formas de adjudicación de concurso o subasta. En este sentido, se pronunció también el dictamen de este Centro de 19 de julio de 1995, cuando afirma que «ante un contrato cuya cuantía permita calificarlo como menor y, al mismo tiempo, ser adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad, este Centro estima que el órgano de contratación puede aplicar el régimen simplificado del artículo 57 (cuyos trámites son los mínimos, pero suficientes, según se desprende de la expresión ‘sólo exigirá’), pero también puede optar alternativamente, si lo considera oportuno y concurren los requisitos pertinentes, por la tramitación completa del expediente y por la adjudicación, previa constitución de la Mesa de contratación, mediante el procedimiento negociado sin publicidad (ya que, como se ha reiterado, casi todos los contratos menores están incluidos en el ámbito de este procedimiento, sin perjuicio de que éste comprenda también otros supuestos contractuales).»

En conclusión, la formalización, en el caso de los contratos menores, al igual que sucede con la intervención de la mesa de la contratación, no es un requisito necesario ni, por lo general, siquiera aconsejable, habida cuenta de su especial configuración.

Ahora bien, la conclusión anterior no supone que la formalización de los contratos menores esté prohibida por la LCAP, por lo que puede ser utilizada por la Administración en tales contratos, si el órgano de contratación lo considerase oportuno en atención a las circunstancias del caso. Si se decidiera la formalización del contrato y en el documento correspondiente se incluyera el contenido propio de las cláusulas administrativas particulares, sería preceptivo, a juicio de este Centro y por analogía con el artículo 50.4 de la LCAP, el informe del Servicio Jurídico competente.

AE [13] Dictamen 16/96 (Ref. A.G. Entes Públicos)

En Decreto-Ley 2/1964, la fecha de referencia para aplicar los coeficientes de revisión de precios era la del acto de apertura de las proposiciones, y en la LCAP la fecha final del plazo para la presentación de ofertas.

La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la determinación de la fecha a partir de la cual han de aplicarse los coeficientes de revisión de precios del contrato de ejecución de las obras […]

Pasando del terreno de los principios al del derecho positivo, el artículo 3, párrafo segundo, del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, dispone en su inciso inicial que «las fórmulas tipo servirán para calcular el coeficiente de revisión en cada fecha respecto de la fecha de licitación, aplicándose su resultado al importe líquido de la obra de su clase pendiente de ejecución».

Así pues, el cómputo revisor ha de realizarse, indiscutiblemente, desde la fecha de licitación, pero lo que no precisa el precepto parcialmente transcrito ni tampoco el Decreto 461/1971, de 11 de marzo, es lo que deba entenderse por «licitación», pudiendo, en principio, considerarse como tal el anuncio de la licitación, la presentación de ofertas y la apertura de los sobres o plicas que contengan las ofertas.

Ahora bien, esta cuestión ha quedado resuelta tanto por la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su dictamen nº 27, de 10 de julio de 1964, declaró que «... ha de entenderse como fecha de licitación aquélla que haya sido señalada en el correspondiente anuncio como de apertura de plicas y proposiciones, con adjudicación provisional, en su caso. Acto de licitación equivale a acto de subasta o concurso, pues en la íntima esencia de estos procedimientos está la idea de concurrencia o licitación, y ésta sólo se produce cuando las ofertas compiten unas con otras en el momento de su apertura formal».

En el informe de la propia JCCA nº 32/1978, de 29 de septiembre, se dice:

«El citado Decreto-Ley de 4 de febrero de 1964 establece, en su artículo 3º, que las fórmulas polinómicas estarán formadas por varios sumandos obtenidos multiplicando los tantos por uno de los elementos básicos que integran la obra por la relación entre sus respectivos precios en la fecha en que se aplique la revisión y en la fecha de licitación. Por su parte, el cuadro anexo al Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, al describir las fórmulas-tipo, define como índice de coste... en la fecha de licitación los que figuran con subíndices cero y reserva el subíndice ‘t’ para los del momento de la ejecución. En la legislación específica de revisión de precios no se encuentran otras precisiones acerca de la fecha de licitación.

Considera esta Junta que para la más correcta solución de la cuestión planteada deben considerarse los preceptos reglamentarios que se refieren a la licitación de obras. El artículo 96 del RCE determina que el anuncio de la licitación deberá indicar, entre otras circunstancias, ‘el día, hora y lugar en que haya de celebrarse la licitación’, y el artículo 101 establece que ‘en el lugar, día y hora señalados en el anuncio de licitación tendrá lugar el acto de apertura de las proposiciones económicas, constituyéndose a estos efectos la Mesa de contratación’.

Por ello, debe considerarse fecha de licitación aquélla que haya sido señalada en el correspondiente anuncio como de apertura de plicas y proposiciones con adjudicación provisional, en su caso, criterio este último reiteradamente sostenido por la Junta y sancionado expresamente por el Consejo de Estado en su dictamen número 41.191, de 19 de enero de 1978».

Como se ha indicado más arriba, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente el mismo criterio que la JCCA.

Así, la sentencia de 9 de marzo de 1966 declaró en su segundo considerando:

«Que el texto de la norma no autoriza la interpretación que se le da por el demandante, y ello en atención a que hay que entender por licitación el acto de la subasta, que es cuando se produce la concurrencia de las ofertas y de la aceptación, es decir, el perfeccionamiento del contrato, siendo la presentación previa de pliegos cerrados un trámite preparatorio inoperante por sí solo y únicamente con posible eficacia decisiva en el momento de la apertura».

El criterio de la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente fue recogido en las sentencias de 14 y 22 de noviembre de 1966.

La primera de dichas sentencias declara:

«Si bien no se puede desconocer que en distintos parajes de la Ley de Administración y Contabilidad del Estado, en la de Contratos del Estado y en otras disposiciones legales, se emplean las palabras ‘licitación’, ‘licitador’ o ‘licitadores’ —refiriéndose a anuncios de concurso, a los que pueden ser interesados en los mismos, a propuestas previamente admitidas a la licitación, a la apertura por la mesa de contratación de las proposiciones presentadas, etc.—, ello no puede significar que la licitación se produzca desde que el concurso sea anunciado, sino que la mención se emplea con enclave en la ocasión de que este acto tenga efecto, al que, necesariamente, han de servir de base las respectivas proposiciones o, en su caso, la individual; corroborando este criterio, la doctrina de esta misma Sala, contenida en su sentencia de 9 de marzo último, estableciendo que ‘hay que entender por licitación el acto de subasta que es cuando se produce la concurrencia de la oferta y de la aceptación, es decir, el perfeccionamiento del contrato, siendo la presentación previa de pliegos cerrados un trámite preparatorio inoperante por sí solo y únicamente con posible eficacia decisiva en el momento de la apertura’, lo que es perfectamente aplicable en el caso de concursos, no impidiéndolo el hecho de que en ésta no sea simultánea la decisión que, cual antes se ha razonado, ha de entenderse retrotraída al instante de la apertura de las proposiciones para los mismos».

Por su parte, la sentencia de 22 de noviembre de 1966, cuya doctrina se reitera, a su vez, en la sentencia de 21 de enero de 1967, dice:

«Disciplinada así la legislación aplicable en cuanto a compensaciones de precios, para su debida interpretación y con apoyo en el citado nº 4º de la O. de 3 de agosto de 1963, la Dirección General de Puertos y Señales Marítimas con fecha de 11 de septiembre del mismo año, dictó una Orden Circular aclaratoria de que el momento, a efectos de cómputo de la fecha de licitación, había de entenderse coincidente con el de la apertura de proposiciones a la subasta o concurso, por lo cual dicha Orden Circular venía a fijar de esta manera lo que con evidente confusión de términos se venía produciendo no sólo en el derecho constituido referente a 1952 (Ley de Administración y Contabilidad de 1 de julio de 1911, artículos 50, 55, 56 y 57) hasta la más reciente disposición analógica en la materia (Orden de 22 de marzo de 1965 sobre repercusión del Impuesto de Tráfico de Empresas en los Contratos del Estado), sino aun en las propias disposiciones reguladoras citadas, por cuanto el artículo 1º del Decreto de 22 de mayo de 1963 habla de ‘obras licitadas’ o, en casos de conciertos directos, de ‘proposición aceptada por la Administración’ y en el artículo 3º, número 3, ‘que debe atenderse a la fecha de licitación’ o ‘en su caso, a la de aceptación de la proposición correspondiente’ y en la Orden de 3 de agosto de 1963 en su exposición de motivos habla, asimismo, de ‘fecha de licitación o fecha de aceptación de la proposición’ y en el número 1 de ‘fecha de licitación y fecha de presentación de la proposición’... Con arreglo al criterio interpretativo de la repetida Orden Circular se ha pronunciado asimismo esta Sala en su sentencia de fecha 9 de marzo de 1966 en el sentido de que hay que entender por licitación el acto de la subasta, que es cuando se produce la concurrencia de ofertas y de la aceptación, es decir, el perfeccionamiento del contrato, siendo la presentación previa de los pliegos cerrados un trámite preparatorio inoperante por sí solo y únicamente con posible eficacia decisiva en el momento de la apertura ...».

Aunque las citadas sentencias de 9 de marzo, 14 y 22 de noviembre de 1966 mantienen un criterio sumamente discutible cuando afirman que el acto de la subasta implica la concurrencia de la oferta y de la aceptación y, en consecuencia, la perfección el contrato, lo que pugna con lo que disponía el artículo 32 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (artículo 54 de la LCAP), según el cual «la aprobación o adjudicación definitiva por la autoridad competente perfeccionará el contrato de obras diferido mediante subasta», lo cierto es que las reiteradas sentencias son claras en lo que respecta a la determinación de lo que debe entenderse por «licitación», conceptuándola como el acto de apertura de las propuestas u ofertas por la Mesa de contratación, con lo que se ubica con precisión el acto de licitación en el conjunto del procedimiento de contratación.

La conceptuación de la licitación como el acto de apertura de las proposiciones es también mantenida por la doctrina del Consejo de Estado. En el dictamen del Alto Cuerpo Consultivo de 18 de enero de 1978 (expediente nº 41.191) se declaró lo siguiente:

«Mas, como se ha indicado ya, las normas vigentes, según reiterado, expreso y claro mandato, disponen que las fórmulas para calcular el coeficiente de revisión se aplicarán en cada fecha respecto de la licitación.

El artículo 3º del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, así lo dice en su apartado primero y en el segundo, al sancionar el mecanismo de la revisión y de las fórmulas tipo y de los precios, vuelve a referirse a la fecha de la licitación. Lo mismo ocurre en las disposiciones de aplicación, que no es preciso recorrer.

Ahora bien, la licitación, en su sentido gramatical más genuino y en el legal [artículo 96, apartado g), del Reglamento General de Contratación], debe referirse —con la razonada propuesta de la Sección de Incidencias Contractuales— a la apertura de proposiciones en que, por antonomasia, se produce la puja y contienda que en ese momento culminan.

Esta interpretación que se distancia de la presentación de proposiciones y aun del momento del cierre de ellas, al parecer está abonada por el criterio extrínseco de autoridad de la Junta Consultiva de Contratación.

No suscita dificultades de aplicación; es, en sí misma, razonable y goza del favor del derecho constituido Por lo que debe ser aceptada y aplicada».

En suma, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y del Consejo de Estado, ha de concluirse que la fecha de licitación a que se refiere, como fecha de arranque o comparativa a efectos de revisión de precios, el artículo 3, párrafo segundo, del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, es la fecha del acto de apertura de las ofertas o proposiciones, y no, como entiende la sociedad adjudicataria del contrato, la fecha de publicación del anuncio de licitación en el BOE.

Una vez expuestas las razones por las que debe entenderse que la fecha de licitación a que alude el artículo 3º, párrafo segundo, del Decreto-Ley 2/1964, es la fecha del acto de apertura de las proposiciones u ofertas, ha de examinarse la repercusión que en el caso a que se refiere el presente informe pueda tener la LCAP, dado que, apartándose de la legislación precedente, su artículo 106.1 establece, como fecha de arranque o comparativa a efectos de revisión de precios, no la fecha de licitación, sino la fecha final del plazo de presentación de ofertas.

En efecto, el artículo 106.1 de la LCAP dispone:

«Las fórmulas de revisión servirán para calcular, mediante la aplicación de índices de precios, los coeficientes de revisión en cada fecha respecto a la fecha final del plazo de presentación de ofertas, en las subastas y en los concursos y la de la adjudicación en el procedimiento negociado, aplicándose sus resultados a los importes líquidos de las prestaciones realizadas» […]

Partiendo de esta consideración, y puesto que el contrato a que se refiere la consulta se adjudicó con anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP, debe concluirse que no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 106.1 de dicho texto legal, debiendo estarse a lo establecido por el artículo 3º, párrafo segundo, del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, y considerarse, como fecha de arranque o comparativa a efectos de revisión del precio del aludido contrato, la fecha de licitación.

AE [14] Dictamen 1/97 (Ref. A.G. Trabajo y Asuntos Sociales)

Las Organizaciones no gubernamentales pueden contratar con las Administraciones Públicas, siempre que reúnan los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en la Ley

Si las Organizaciones no gubernamentales suelen revestir, como se ha indicado en el apartado anterior, la forma jurídica de asociaciones o fundaciones, la cuestión se reconduce, por tanto, a determinar si las personas jurídicas que revistan alguna de dichas formas pueden contratar con la Administración y la respuesta que se obtenga será, en consecuencia, aplicable a las reiteradas Organizaciones […]

Las conclusiones de los citados informes 9/91 y 54/96 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa son, a juicio de esta Dirección General, perfectamente aplicables a las denominadas Organizaciones no gubernamentales. Si éstas fueran personas jurídicas de nacionalidad española, y lo serán si están constituidas con arreglo a leyes españolas y domiciliadas en España (artículo 28 del Código Civil), podrán contratar con las Administraciones Públicas, a cuyo efecto la acreditación de su capacidad de obrar se realizará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo. Si se tratase de personas jurídicas no españolas también podrían contratar con las Administraciones Públicas, si bien la forma de acreditar su capacidad de obrar sería diferente. En el caso de personas jurídicas de Estados miembros de la Comunidad Económica Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aquella capacidad se acreditará mediante la inscripción en los Registros o presentación de las certificaciones que se indican en el anexo I del Real Decreto 390/1996 (cfr. artículo 5 del mismo). Por último, si se tratase de personas jurídicas extranjeras de Estados que no sean miembros de la Comunidad Económica Europea ni signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la capacidad de obrar se acreditará, tal como dispone el artículo 6.1 del Real Decreto citado, mediante certificación expedida por la respectiva representación diplomática española, en la que se haga constar que figuran inscritas en el Registro local profesional, comercial o análogo o, en su defecto, que actúan con habitualidad en el tráfico local en el ámbito de las actividades a las que se extiende el objeto del contrato. En estos supuestos, además, deberá acompañarse informe de la representación diplomática española sobre la condición de Estado signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio o, en caso contrario, que el Estado en cuestión admite, a su vez, la participación de empresas españolas en la contratación pública (cfr. artículo 6.2 del reiterado Real Decreto en relación con el artículo 23.1 de la LCAP).

El escrito de consulta plantea, finalmente, la cuestión de «si la Ley requiere únicamente una coincidencia entre el objeto contractual y el objeto social o fundacional o, además, debe existir una coincidencia entre aquel objeto y la finalidad o actividad dispuesta, no sólo en los estatutos o reglas fundacionales, sino en las normas reguladoras de la capacidad de las personas jurídicas (i.e. asociaciones)». En principio, parece que el artículo 198 de la LCAP se refiere sólo a los estatutos o reglas fundacionales, a efectos de determinar si la finalidad o actividad de la persona jurídica que pretende contratar tiene relación con el objeto del contrato. Ahora bien, como quiera que la capacidad de obrar de las personas jurídicas puede no ser plena en relación a determinados actos, habrá que estar, por supuesto, a lo que a tal efecto dispongan las normas legales reguladoras de la persona jurídica en cuestión, teniendo en cuenta, evidentemente, que en ningún caso los estatutos o reglas fundacionales podrán prevalecer sobre los preceptos imperativos de las leyes reguladoras de asociaciones o fundaciones.

Si como se ha expuesto a lo largo de este informe la LCAP, no se opone, en principio, a que las denominadas Organizaciones no gubernamentales puedan contratar con la Administración, ello no significa que estén exceptuadas de cumplir los demás requisitos de idoneidad exigidos por la Ley y no examinados anteriormente.

Así, deberán acreditar la clasificación de la entidad, en su caso, o justificar los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional y formular una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar, conforme a los artículos 15 a 20 (cfr. artículo 80.2.b de la LCAP). Asimismo deberán cumplimentar, en su caso, las reglas especiales sobre prueba de no estar incursas en prohibiciones de contratar (artículo 21.5 de la LCAP).

AE [15] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Justicia)

Supuestos en los que el adjudicatario de un contrato de servicios queda subrogado en los contratos laborales concertados por el anterior contratista del mismo servicio.

El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone bajo la rúbrica «sucesión de empresa», que «el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior».

La primera cuestión que se plantea es, evidentemente, la de si el precepto transcrito resulta o no aplicable a la nueva empresa adjudicataria de los contratos de servicios de limpieza en relación con los trabajadores de la empresa saliente que prestaban los mismos servicios.

El citado artículo 44 del ET contempla, como se ha indicado, el cambio de titularidad de la misma empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva de la misma, por lo que, en principio, parece que no debe ser de aplicación a aquellos supuestos en los que hay un cambio de empresa adjudicataria en un contrato de servicios, salvo que el contrato en sí se configure como unidad productiva autónoma.

Examinada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al respecto puede decirse que con anterioridad al año 1990 no había un criterio suficientemente perfilado. Desde la sentencia de la citada Sala de 13 de marzo de 1990 el criterio ha sido uniforme: ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas, a los efectos del reiterado artículo 44 del ET, si no van acompañadas de la entrega al concesionario o al contratista de «la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio». Así las cosas, no existirá sucesión de empresa y, por tanto, no será aplicable el artículo 44 del ET por la mera continuación en la prestación de un servicio de limpieza si la empresa saliente no pone a disposición de la entrante la infraestructura u organización empresarial necesaria para la explotación.

La primera conclusión, por tanto, de acuerdo con el criterio uniforme de la jurisprudencia (además de la ya mencionada, pueden citarse las sentencias de 13 de marzo de 1990, 5 de abril de 1993, 14 de diciembre de 1994 y 9 de febrero de 1995, entre otras), es que no será de aplicación el artículo 44 del ET en los supuestos en los que simplemente se producen adjudicaciones sucesivas, mediante distintos contratos, a diferentes empresas para la prestación de idénticos servicios por cuenta de un tercero, si ello no va acompañado de la transmisión de elementos materiales de una empresa a otra.

En los casos a que se refiere la consulta, se supone que cuando se produce el cambio de empresa adjudicataria del servicio de limpieza normalmente no hay transmisión de la infraestructura o elementos materiales de una empresa a otra, por lo que al nuevo adjudicatario no le sería de aplicación, en principio, el tantas veces citado artículo 44 del ET.

Sin embargo, tratándose de contratos de servicios de limpieza comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales» de la Comunidad de Madrid (registrado y depositado por resolución de la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de dicha Comunidad de 5 de julio de 1996 y publicado en el Boletín Oficial de la misma de 17 de agosto), habrá de tenerse en cuenta que el artículo 24.1 del referido Convenio establece lo siguiente:

«Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones siempre que se de alguno de los siguientes supuestos...».

A la vista de este precepto es preciso plantearse, como se solicita en la consulta, la legalidad de la subrogación en los casos a que aquélla se refiere.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral no se regulan exclusivamente por disposición legales y reglamentarias, sino también por convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo y por los usos y costumbres locales y profesionales, tal como dispone el artículo 3º del ET. El convenio colectivo es, por tanto, fuente de la relación laboral, por lo que procede examinar si es posible jurídicamente que por medio de un convenio colectivo se establezca la subrogación de la nueva empresa adjudicataria de un contrato de prestación de servicios de limpieza en los derechos y obligaciones laborales respecto a los trabajadores de la empresa que con anterioridad prestaban idénticos servicios.

Antes de responder a esta cuestión debe señalarse que la subrogación de que se trata viene siendo tradicional no sólo en el ámbito de las empresas de limpieza, sino también en otros sectores como los de empresas de seguridad y vigilancia. Concretamente, en el sector de las empresas de limpieza, la Ordenanza Laboral de Limpieza de Edificios y Locales de 15 de febrero de 1975, hoy derogada, como todas las Ordenanzas Laborales (cfr. disposición transitoria 6ª del texto refundido del ET) disponía en su artículo 13 que cuando una contrata de limpieza cambiase de titular los trabajadores pasarían a estar adscritos a la nueva empresa.

El artículo 85 del ET dispone, al fijar el contenido de los convenios colectivos, que éstos, «dentro del respeto a las Leyes, podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales (...)», por lo que parece claro que la subrogación establecida en el artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en la medida que se trata de una materia laboral que afecta a las condiciones de empleo y a las relaciones entre trabajadores y empresarios, puede ser objeto de negociación y, en su caso, acuerdo entre las partes, convirtiéndose en norma paccionada, cuya obligatoriedad y alcance vendrá determinada por el ámbito territorial y funcional del convenio de que se trate.

La jurisprudencia admite sin ningún género de dudas que por convenio colectivo, que, como ya se indicó es fuente de la relación laboral, pueda establecerse, en las condiciones que se fijen, la obligación de la nueva empresa adjudicataria de subrogarse en los contratos laborales con los trabajadores de la empresa saliente, en la medida en que tales trabajadores estuviesen prestando el mismo servicio y en el mismo centro de trabajo (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de abril de 1993, 14 de diciembre de 1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995). La sentencia de 23 de enero de 1995, dictada en un supuesto de subrogación empresarial en el servicio de vigilancia y seguridad, por aplicación del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional para empresas de seguridad, confirma que «la norma paccionada (contenida en convenio colectivo) no exige, como elemento constitutivo de tal supuesto de hecho (la subrogación o sucesión de empresa) la entrega al adjudicatario ... de la infraestructura o de los elementos patrimoniales fundamentales para la prestación o de la organización empresarial básica para su explotación», sino que basta, a efectos subrogatorios, «con la sustitución en la prestación de los servicios, y sin necesidad de una transmisión que opere directamente entre las dos empresas (las que consecutiva y sucesivamente han sido adjudicatarias)».

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que refleja un criterio uniforme sobre subrogación o sucesión de empresa en los supuestos de contratos de servicios que, ininterrumpidamente o no, celebren las Administraciones Públicas, puede resumirse, en definitiva, como sigue:

a) No se admite la sucesión de empresa a la que se refiere el artículo 44 del ET cuando, como ocurre generalmente en las contratas de limpieza o de vigilancia y seguridad, no se transmiten al nuevo adjudicatario los elementos patrimoniales fundamentales para la prestación de los servicios.

b) Por el contrario, se produce la subrogación empresarial del nuevo adjudicatario en los derechos y obligaciones laborales de la empresa saliente en los siguientes casos: 1) Cuando se transmite la unidad productiva o los elementos patrimoniales necesarios para la explotación del servicio; 2) Cuando lo exija la normativa sectorial aplicable (en particular, los convenios colectivos), aunque no exista transmisión alguna de elementos patrimoniales de una empresa a otra; y 3) Cuando expresamente se establezca tal obligación en el pliego de condiciones del contrato de servicios en cuestión.

Es importante destacar que la subrogación por el nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del empresario saliente sólo se producirá respecto de los trabajadores que presten servicios sustancialmente idénticos a los que sean objeto del nuevo contrato y que, además, los realicen en el mismo centro de trabajo.

En este sentido, cabe señalar que una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de febrero de 1994 no consideró que el nuevo adjudicatario del servicio de vigilancia y seguridad de un hospital tuviera obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores que prestaban los servicios de vigilancia en el «parking» del mismo hospital, porque tal servicio no se hallaba comprendido en el objeto del nuevo contrato, aunque sí lo estaba en el antiguo.

Siendo admisible en derecho, como se ha expuesto en el apartado anterior de este informe, que por convenio colectivo pueda imponerse a la empresa adjudicataria de un contrato de servicios la obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales que tuviese frente a sus trabajadores la empresa saliente, para determinar el alcance de esta obligación habrá que estar a lo que al efecto establezca el convenio, así como a su ámbito de aplicación funcional y territorial (además de los ámbitos personal y temporal, que presentan, por lo general, menos dificultad).

En el caso del Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de Madrid» es el más arriba citado artículo 24 el que define los supuestos en los que la nueva adjudicataria de la contrata de limpieza debe hacerse cargo de los trabajadores de la empresa saliente. La obligación de subrogación empresarial, de conformidad con el mencionado precepto, no alcanza a todos los trabajadores de la empresa saliente que prestasen sus servicios en el correspondiente centro de trabajo, sino sólo a los que, además de prestar sus servicios en el centro en cuestión, tuvieran una antigüedad mínima en dicho centro de los cuatro últimos meses anteriores al cambio de la contrata (apartado 1, a) del reiterado artículo 24), así como a aquéllos en quienes concurriesen las circunstancias especiales previstas en el precepto (cfr. letras b), c) y d) del mismo apartado y artículo).

En cuanto al ámbito de aplicación territorial, el convenio a que se refiere la consulta se extiende exclusivamente a la Comunidad de Madrid, por lo que para determinar si en otras Comunidades Autónomas existe o no de subrogación en los casos de cambios en las contratas de limpieza habrá que estar a lo que al efecto dispongan los respectivos convenios, y si nada dicen (lo que no es probable), el nuevo adjudicatario no tendrá obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, por no ser aplicable el artículo 44 del ET, salvo que en el cambio de contrata se hubiera transmitido de una empresa a otra la organización e infraestructura necesarias para la explotación.

En lo que al ámbito funcional se refiere, el convenio obliga (artículo 2º) a «todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, cuya actividad sea la de limpieza de edificios y locales, aún no siendo ésta su actividad principal».

En virtud de todo lo expuesto, se formulan las siguientes conclusiones:

Primera.— El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable, según criterio reiterado del Tribunal Supremo, en los supuestos de cambios sucesivos en las empresas adjudicatarias de contratos de servicios, salvo que la empresa saliente transmita a la entrante la infraestructura, organización básica o elementos materiales necesarios para la explotación.

Segunda.— Aun no siendo aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la obligación de subrogación del nuevo adjudicatario de un contrato de prestación de servicios en los derechos y obligaciones laborales asumidos frente a los trabajadores por el empresario saliente puede establecerse por convenio colectivo […]

Tercera.— Para determinar el alcance de la subrogación habrá que estar, en cada caso, al contenido del propio convenio colectivo, teniendo en cuenta su ámbito de aplicación funcional, territorial, personal y temporal.

Cuarta.— En los casos comprendidos en el ámbito funcional, territorial, personal y temporal del vigente Convenio Colectivo de «Limpieza de Edificios y Locales» de la Comunidad de Madrid, procederá la subrogación en los términos que especifica el artículo 24 de dicho Convenio y, por tanto, afectará a los trabajadores incluidos en los diversos supuestos del apartado 1 de dicho artículo, debiendo estarse, respecto a los demás requisitos y a los efectos de la subrogación, a lo establecido en los restantes apartados del precepto.

AE [16] Dictamen 2/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Es suficiente con que los licitadores estén dados de alta en el IAE, auque no lo estén concretamente en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la obra o realizar la actividad objeto del contrato.

Se formula consulta «sobre el alcance que debe darse a la circunstancia de estar dada de alta en el IAE para considerar que una empresa esté al corriente de sus obligaciones tributarias, supuesto que se acredita mediante la presentación del alta, y, en su caso, el último recibo del Impuesto».

Como señala el propio Servicio Jurídico consultante, la cuestión no se plantea cuando se presenta la declaración de alta en la cuota nacional o en la provincial, si la ejecución del contrato tiene lugar en un municipio de la respectiva provincia. «El problema surge cuando la ejecución del contrato tiene lugar en un municipio y la empresa presenta una declaración de alta en la cuota municipal correspondiente a otro municipio de la misma o distinta provincia, o cuando se presenta una declaración de alta en la cuota provincial y la obra se ejecuta en un municipio de distinta provincia».

A la vista de la referida consulta, este Centro directivo emite el siguiente informe […]

La conclusión que puede extraerse de todo lo anterior es que en ningún caso los órganos de contratación pueden excluir de participar en los procedimientos de licitación (o, en general, de adjudicación de contratos) a aquellos oferentes que estén dados de alta en el IAE por ejercer actividades sujetas al mismo, aunque no estén dados de alta en el municipio o provincia en que se va a ejecutar la obra o realizar la actividad objeto del contrato (porque al tiempo de participar en el procedimiento de adjudicación no están ejecutando o realizando en dicho territorio obra o actividad alguna), si lo están en otros municipios o provincias.

AE [17] Dictamen 4/97 (Ref. A.G.-Educación y Cultura)

Las competencias para contratar y para celebrar convenios de colaboración son diferentes y, consecuentemente, la delegación de aquélla no lleva implícita la de ésta. Similitudes y diferencias entre contratos y convenios de colaboración.

Partiendo de las anteriores premisas, procede analizar seguidamente la cuestión de si un órgano que no tiene atribuida como propia la competencia para la suscripción de convenios de colaboración (en el caso planteado, el Secretario General Técnico del Ministerio X) puede haber asumido dicha competencia en virtud de la delegación en su favor de la competencia para la celebración de contratos; en otras palabras, se trata de examinar si la competencia para celebrar contratos lleva asociada la competencia para suscribir convenios de colaboración, y por consiguiente, si la delegación de la primera conlleva implícitamente la delegación de la segunda.

Debe anticiparse que esta Dirección General entiende que esta consulta ha de ser resuelta en el sentido de que las competencias para contratar y para celebrar convenios de colaboración son diferentes y, consecuentemente, que la delegación de una no lleva implícita, en modo alguno, la delegación de la segunda. Por tanto, únicamente podrán celebrar convenios de colaboración en representación de la Administración General del Estado los órganos que ostentan esta competencia como propia y los que la tengan delegada de forma expresa, pero en ningún caso quienes no se encuentren en ninguno de dichos supuestos, aun cuando puedan tener delegada la competencia de contratación.

Las consideraciones jurídicas en las que se funda este criterio son las siguientes:

1º) Entre los convenios de colaboración y los contratos (administrativos o privados) de la Administración existe una evidente afinidad de naturaleza jurídica. En última instancia, tanto los unos como los otros son manifestaciones de una institución jurídica más amplia, la del negocio jurídico, en la cual quedan también comprendidas otras figuras diversas, como pueden ser los Tratados Internacionales, los convenios colectivos, o los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, por poner sólo algunos ejemplos.

Sin embargo, esta naturaleza jurídica afín no implica que todas las aludidas especies de negocios jurídicos queden sometidas a una misma regulación. Antes al contrario, cada una de ellas se encuentra sujeta a un régimen jurídico peculiar, por más que ciertos principios generales o determinadas normas concretas puedan resultar de aplicación a varias de ellas.

Así, en lo que interesa a los efectos del presente dictamen, existe una diversidad de regímenes jurídicos aplicables a los convenios de colaboración y a los contratos administrativos:

— Como se expuso en el fundamento jurídico I de este informe, los convenios de colaboración se rigen en primer lugar por sus normas especiales, y sólo en defecto de las mismas se les aplicarán los principios (y no la integridad de los preceptos) de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (artículos 3.2 de la LCAP y 3 del RCE).

— En cambio, a los contratos administrativos o privados de la Administración les serán de aplicación directa las normas sobre contratación contenidas en la LCAP y en el RCE (artículos 7 y siguientes de la LCAP y 6 y siguientes del RCE), sin perjuicio de otras normas a que aquéllas se remiten en determinados extremos (cfr., en especial, el artículo 9.1 de la LCAP).

2º) Una de las consecuencias de la aplicación de diversos regímenes jurídicos a los convenios de colaboración y a los contratos de la Administración, respectivamente, es la de que unos y otros quedan sujetos a distintas reglas sobre la competencia para su celebración en representación de la Administración General del Estado:

— Como ya se señaló en el fundamento jurídico anterior, en el caso de los convenios de colaboración las competencias se encuentran atribuidas por los artículos 13.3 y 14.6 de la LOFAGE a los Ministros y a los Secretarios de Estado, con la salvedad de aquellos supuestos específicos en que la facultad esté encomendada al Consejo de Ministros (por ejemplo, los convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas, ex artículo 6.1 de la LRJPAC).

— Sin embargo, respecto de los contratos de la Administración General del Estado, el precepto aplicable será el artículo 12 de la LCAP, que configura como órganos de contratación a los Ministros y a los Secretarios de Estado, con la necesaria autorización del Consejo de Ministros en determinados casos.

Las reglas de competencia para contratar contenidas en el artículo 12 de la LCAP se reproducen en los artículos 13.3 y 14.6 de la LOFAGE, que de forma significativa las recogen junto con las relativas a la celebración de convenios de colaboración, atribuyéndolas a los mismos órganos (lo que se explica dada la afinidad de la naturaleza jurídica de ambas figuras), pero haciéndolas objeto de mención separada (lo que ratifica los criterios de que se trata de dos competencias distintas y de que la titularidad de cada una de ellas no implica necesariamente la de la otra, sin perjuicio de que el legislador considere oportuno encomendarlas a los mismos órganos).

3º) Expuesto lo anterior, procede recordar que, de acuerdo con el artículo 12.1 de la LRJPAC, «la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes».

De lo establecido en este precepto se deduce que la regla general es el ejercicio de las competencias por los órganos que las tienen atribuidas como propias, y que su delegación tiene carácter excepcional, ya que supone la inaplicación, en determinadas circunstancias previstas legalmente, de las disposiciones normativas de atribución de competencias. Precisamente por ello, el ejercicio de competencias administrativas por delegación solamente será posible cuando dicha delegación haya sido acordada por el órgano titular de la competencia de forma expresa e inequívoca.

4º) Por tanto, y una vez expuesto el criterio de que las competencias para la suscripción de convenios de colaboración y para la celebración de contratos de la Administración son diferentes, se regulan en normas distintas y dan lugar a la aplicación de regímenes jurídicos diversos, se llega a la conclusión de que la delegación de la facultad de suscribir convenios de colaboración en representación de la Administración General del Estado no puede inferirse de la existencia de delegación de la competencia para contratar, sino que existirá solamente si ha sido acordada de forma expresa e inequívoca por el órgano que la tiene atribuida como propia.

AE [18] Dictamen 4/97 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Carácter excepcional de la ejecución de obras por la propia Administración. Requisitos y características del contrato de colaboración. Posibilidad de celebrarlo empleando el procedimiento negociado o el contrato menor.

La ejecución de obras por la propia Administración tiene un carácter excepcional en el sistema de contratación pública que sigue la legislación española, toda vez que en él se parte del principio del «contratista interpuesto», como el medio más idóneo para la ejecución de las obras del Estado y demás Administraciones Públicas. Dicho principio se asienta sobre los postulados de la concepción liberal del Estado (ineficacia de aquellas Administraciones como constructoras de obras públicas o como gestoras de ciertos servicios públicos, consideración de la actividad pública como supletoria o subsidiaria de la iniciativa privada, libre competencia entre las empresas, etc.), lo que determina que la ejecución de las obras públicas por la propia Administración constituya una excepción o una especie de solución límite a la que sólo en contados casos ha de acudirse; tal es el criterio general mantenido en nuestro ordenamiento desde la Ley de Administración y Contabilidad de 7 de julio de 1911 hasta la vigente LCAP.

Configurado con el carácter excepcional que acaba de señalarse el sistema de ejecución de obras por la propia Administración, dicho sistema admite en la legalidad vigente dos modalidades, conforme indica el artículo 153.1, inciso inicial, de la LCAP, según que las obras se ejecuten exclusivamente por los servicios de la Administración a través de sus medios personales o reales o las obras se ejecuten con la colaboración de un empresario particular.

Si la primera de las dos modalidades indicadas no merece, a los efectos que aquí interesan, una especial consideración, puesto que la exclusiva intervención del servicio correspondiente de la Administración en la ejecución de la obra no daría lugar, obviamente, a ninguna relación contractual que tenga por objeto dicha ejecución (sin perjuicio de los contratos que se concierten para la adquisición de materiales precisos para la ejecución de la obra, contratos que, sin duda alguna, han de calificarse como contratos de suministro), no ocurre lo propio en la segunda de las dos modalidades enunciadas, es decir, cuando la ejecución de las obras la efectúan por los servicios de la Administración pero con la colaboración de empresarios particulares, pues esta segunda modalidad da lugar a una relación contractual entre la Administración y el empresario colaborador. Esta segunda modalidad se desdobla, a su vez, en otras dos, según resulta del artículo 191, párrafo segundo, del RCE al disponer que:

«En este segundo supuesto, la autoridad competente podrá contratar con el colaborador el objeto de su gestión o trabajo con arreglo a las siguientes modalidades:

A) Mediante el sistema de coste y costas fijado con arreglo al artículo 67, y con derecho del colaborador a una percepción económica determinada que en ningún caso será superior al 5 por 100 del total de aquéllos.

B) Contratando con la empresa colaboradora la ejecución de unidades completas del proyecto, instalaciones o servicios en base a un precio a tanto alzado, no superior al previsto en el proyecto».

Por consiguiente, la ejecución de las obras por los servicios de la Administración con colaboración de empresarios particulares da lugar a las oportunas relaciones contractuales entre aquélla y éstos, y de aquí que se suscite la cuestión de la naturaleza jurídica de dichos contratos. Esta cuestión queda resuelta por el artículo 153.3 de la LCAP al disponer, como se indicó más arriba, que «cuando la ejecución de la obra se efectúe mediante los contratos de colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán contratos de obras, ya que la ejecución de las mismas estará a cargo del órgano gestor de la Administración».

La razón de ser del precepto transcrito estriba en que la presencia o intervención de un empresario colaborador tiene, en relación con la ejecución de la obra, un carácter secundario y accidental, sin que, por tanto, altere el presupuesto que constituye la base del sistema de ejecución de obras por la Administración, cual es el de que dicha ejecución es del exclusivo cargo del órgano gestor sobre quien recae íntegramente la responsabilidad de la obra, asumiendo los riesgos inherentes a ella. Así lo refleja con precisión el artículo 191, párrafo tercero, del RCE, según el cual «los contratos de colaboración tendrán naturaleza administrativa, pero no la de contratos de obras tal como se configuran en este Reglamento, ya que la responsabilidad de la ejecución de la obra seguirá recayendo íntegramente en el órgano gestor de la Administración, sin que al colaborador le alcancen otras que las derivadas del incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el contrato o de las instrucciones que como complemento o aclaración de ellas reciba del Director de las obras...». En suma, si el contrato de obra pública, como modulación administración del contrato de arrendamiento de obras regulado en los artículos 1588 y siguientes del Código Civil, se caracteriza por la obligación que contrae el «conductor» o contratista de ejecutar una obra, asumiendo la correspondiente responsabilidad, difícilmente la relación contractual que media entre la Administración y el empresario colaborador en el sistema de ejecución de obras por la Administración puede calificarse de contrato de obra, cuando la realización de la misma está a cargo del órgano gestor de la Administración, sobre quien recae, por tanto, la responsabilidad por la ejecución de aquélla.

Si, por las consideraciones precedentes, el contrato que media entre la Administración y el empresario colaborador no es un contrato de obras, no por ello el referido contrato pierde su carácter de contrato administrativo, como expresamente lo califican los citados artículo 153.3 de la LCAP y 191, párrafo tercero, del RCE.

Partiendo de la caracterización de los referidos contratos como contratos administrativos procede ya examinar cuál sea el procedimiento o sistema de adjudicación de los mismos. Como se ha dicho más arriba, la IGAE entiende que el procedimiento de adjudicación debe ser el procedimiento negociado, y ello con fundamento en que el artículo 191 del RCE dispone que «la elección de los colaboradores se efectuará en cuanto sea posible previa consulta a más de un empresario entre aquéllos que el órgano gestor de las obras estime debidamente capacitado para estos fines», sistema que se considera equivalente al procedimiento negociado que establece la LCAP (cfr., con carácter general, los artículos 76 y 93 de dicha Ley).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 76.1 de la LCAP dispone que «los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta y el concurso como formas de adjudicación. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II de la presente Ley para cada clase de contrato».

Así pues, y con arreglo al precepto transcrito, la subasta y el concurso constituyen los procedimientos normales de adjudicación de los contratos, siendo aplicable el procedimiento negociado únicamente en los casos taxativamente determinados en la Ley. Ocurre, sin embargo, que la LCAP guarda silencio sobre el procedimiento de adjudicación de los contratos de colaboración a que se refiere su artículo 153.3. Surge así la cuestión de si la falta de previsión legal puede ser colmada mediante la aplicación de la regla que sobre adjudicación de los referidos contratos de colaboración establece el artículo 191, párrafo cuarto, del RCE a que antes de ha hecho referencia y que daría lugar, partiendo de la equivalencia que se aprecia entre el sistema de dicho precepto reglamentario y el procedimiento negociado, a que, cualquiera que sea el supuesto de que se trate de entre los enumerados en el artículo 153.1 de la LCAP, los contratos de colaboración se adjudicasen por el procedimiento negociado.

La resolución de la anterior cuestión ha de tener presente, como punto de partida, la premisa de que las normas del RCE sólo subsisten en cuanto no se opongan a lo establecido en la LCAP (disposición derogatoria única 1.b) de la LCAP); es, por ello, necesario examinar si la aplicación del sistema de adjudicación que establece el artículo 191, párrafo cuarto, del RCE a los contratos de colaboración, cualesquiera que sean los supuestos en que se celebren y las circunstancias que en ellos concurran, es contraria o no al texto legal vigente.

Entre los principios fundamentales de los que parte la LCAP en materia de adjudicación de contratos se encuentran los de publicidad y concurrencia. En el apartado 1.5 de su exposición de motivos se dice que «una de las más importantes enseñanzas de esa experiencia es la de la necesidad de garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia ...»; por su parte, y en consonancia con esta declaración de la exposición de motivos, el artículo 11.1 de dicho texto legal preceptúa que «los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación».

Pues bien, dada la heterogeneidad de los supuestos contemplados en el artículo 153.1 de la LCAP, que posibilitan la ejecución de las obras por la propia Administración y, por tanto, la celebración de contratos de colaboración con empresarios particulares, este Centro estima que la aplicación del procedimiento negociado como sistema o procedimiento de adjudicación de todos los contratos de colaboración que se concierten en los distintos supuestos que recoge el citado artículo 153.1 sería contraria a los principios de publicidad y libre concurrencia a que aluden el apartado 1.5 de la exposición de motivos de la LCAP y su artículo 11.1. Si, por la restricción que comporta a los referidos principios de publicidad y libre concurrencia, el procedimiento negociado sólo puede aplicarse en casos excepcionales que, por dicha razón, aparecen tasados por la ley para cada clase de contrato (cfr. artículo 76.1 de la LCAP), contravendría esta regla la aplicación del procedimiento negociado a todos los contratos de una determinada clase, como es la de los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP. Dicho en otros términos, si el procedimiento negociado no es un procedimiento de adjudicación propio y exclusivo de una determinada clase de contratos, sino un procedimiento aplicable a los casos especificados por la LCAP para cada clase de contratos (obra pública, gestión de servicio público, suministro, etc.), no se considera admisible referir dicho procedimiento a una clase de contratos, de manera que todos los contratos de esa clase puedan, por razón de su sola pertenencia a ella y abstracción hecha de los supuestos y circunstancias que en ellos concurran, ser adjudicados por el referido procedimiento, y tal es lo que ocurriría si el procedimiento negociado fuese aplicable, como sistema de adjudicación, a todos los contratos de colaboración. Para que lo anterior fuese admisible sería necesaria, dado lo dispuesto en el artículo 11.1 en relación con el artículo 76.1 de la LCAP, una previsión legal al respecto, y tal previsión no se contiene en el capítulo que la LCAP dedica a la ejecución de las obras por la propia Administración ni se deduce de la interpretación de las normas del referido capítulo; de la circunstancia de que el artículo 153.1, inciso inicial, de la LCAP supedite la posibilidad de que se concierten contratos de colaboración a que no se rebase el límite cuantitativo que dicho precepto establece no se deduce que el procedimiento negociado pueda aplicarse a todos los contratos de colaboración, cualesquiera que sean los supuestos y circunstancias en que aquéllos se celebren, máxime si se tiene en cuenta que el límite que establece el artículo 153.1, inciso inicial, de la LCAP es el mismo que se fija en el artículo 135.1 de dicho texto legal y en este último precepto el citado límite se dispone para una finalidad que no guarda relación con la cuestión que aquí se examina, cual es la de publicidad, dentro del ámbito de la Comunidad Europea, de los procedimientos de adjudicación del contrato de obras […]

Las consideraciones precedentes permiten concluir, a juicio de este Centro, que la aplicación, con fundamento en la regla consignada en el artículo 191, párrafo cuarto, del RCE, del procedimiento negociado como procedimiento de adjudicación propio de todos los contratos de colaboración con empresarios particulares resultaría contraria a la LCAP, por oponerse a los principios de publicidad y libre concurrencia que dicho texto legal sanciona en materia de adjudicación de contratos y sobre los que ésta se basa.

Ahora bien, aunque el procedimiento negociado no se considere aplicable a todos los contratos de colaboración, no por ello debe excluirse la aplicación del mencionado procedimiento en aquellos supuestos que guarden similitud con los casos para los que la LCAP prevé la utilización del procedimiento negociado. Se hace así necesario determinar en qué supuestos sería jurídicamente posible la aplicación del aludido procedimiento como sistema de adjudicación de los reiterados contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP.

Dado que, como se ha dicho más arriba, la LCAP guarda silencio sobre el procedimiento de adjudicación de los contratos de constante referencia y que el procedimiento negociado sólo es aplicable en los casos taxativamente establecidos para cada clase de contrato (obra pública, gestión de servicio público, suministros y contratos regulados en el Título IV del libro II de la LCAP), la resolución de la anterior cuestión pasa, a juicio de este Centro Directivo, por determinar a qué clase de contratos de los indicados es asimilable la categoría de los contratos de colaboración a que se refiere el presente informe.

Puesto que, según el artículo 153.3 de la LCAP, los contratos de colaboración no constituyen contratos de obras, y, por otra parte, no cabe apreciar en aquéllos las notas definidoras de los contratos de gestión de servicios públicos o de los de suministro, es razonable entender que los aludidos contratos se asimilan a los contratos de consultoría y asistencia, de servicios […] partiendo de la asimilación de los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP a los contratos regulados en el Título IV del Libro II de dicho texto legal y, preferentemente, de entre dichos contratos, a los de consultoría y asistencia y de servicios, se estima fundado concluir que el procedimiento negociado sólo podrá utilizarse para la adjudicación de los contratos de colaboración en aquellos supuestos para los que, en relación con los contratos de consultoría y asistencia y de servicios, la LCAP prevé la utilización del referido procedimiento, es decir, en los casos contemplados en los artículos 210 y 211 del referido texto legal, sin que, dada la diversidad de dichos casos y la heterogeneidad de los supuestos en que, con arreglo al artículo 153.1 de la LCAP, es admisible la celebración de contratos de colaboración, pueda excluirse «a priori» la aplicación de alguno o algunos de los casos previstos en los citados artículos 210 y 211 a los supuestos en que cabe la celebración de contratos de colaboración. En definitiva, la aplicación de alguno de los dos preceptos que se acaban de mencionar sólo podrá tener lugar en función de lo que resulte del análisis del concreto supuesto que se considere; en los demás casos, el procedimiento de adjudicación habrá de ser la subasta o el concurso.

Sentada la anterior conclusión, debe señalarse que en los casos en que, según lo dicho, pueda utilizarse el procedimiento negociado, y salvo lo que más adelante se indicará en relación con los contratos de colaboración que, por razón de su cuantía, puedan conceptuarse como «contratos menores» o que se concierten en el supuesto a que se refiere el artículo 153.1.d) de la LCAP (ejecución de obras que se consideren de emergencia), la utilización del mencionado procedimiento exige el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 del citado texto legal, lo que supone la solicitud de ofertas de empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible, la fijación con la seleccionada del precio del contrato, dejando constancia de todo ello en el expediente […]

Se plantea, en segundo lugar la cuestión relativa al cumplimiento de los requisitos especificados en el artículo 11.2 de la LCAP en los contratos de colaboración.

Como tiene declarado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en informe de 7 de marzo de 1996 (referencia 40/96), el apartado 2 del artículo 11 de la LCAP fija los requisitos generales para la celebración de los contratos administrativos, salvo que expresamente se disponga otra cosa en dicho texto legal. Los requisitos correspondientes a los apartados a) competencia del órgano de contratación, b) capacidad del contratista, c) determinación del objeto del contrato y d) fijación del precio, necesariamente han de cumplirse por ser requisitos sin los cuales no puede celebrarse ningún contrato, ni podría, en lo referente a la determinación del objeto, conocerse la clase de contrato de que se trata. Los requisitos señalados en los apartados e) existencia de crédito adecuado y suficiente, g) fiscalización previa de los actos de contenido económico y h) aprobación del gasto por el órgano competente para ello, no son consecuencia de la naturaleza propia del contrato, sino de lo establecido en las correspondientes normas aplicables a las distintas Administraciones Públicas en el proceso de ejecución de sus respectivos presupuestos; finalmente, los requisitos de los apartados f) tramitación del expediente con incorporación de los pliegos de cláusulas que regirán el contrato e i) formalización del contrato, son requisitos propios del sistema procedimental de los contratos.

Como ya queda apuntado, no cabe duda de que los requisitos consignados en los apartados a), b), c) y d) del artículo 11.2 de la LCAP necesariamente han de cumplirse en relación con los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 del texto legal de continua referencia, por cuanto que se trata de requisitos imprescindibles para que pueda considerarse la existencia de un contrato; igualmente, han de cumplirse también, en relación con los referidos contratos de colaboración, los requisitos consignados en los apartados e), g) y h) del citado artículo 11.2 en cuanto exigencias impuestas por las normas que disciplinan el proceso de ejecución de los presupuestos de las diferentes Administraciones Públicas.

Así las cosas, resta por examinar lo relativo al cumplimiento de los requisitos consignados en los apartados f) «tramitación del expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto» e i) «formalización del contrato».

Como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP, aun no constituyendo contratos de obras, no dejan de ser contratos administrativos. Pues bien, en cuanto contratos administrativos, y sin perjuicio de lo que más adelante se indicará, los contratos de colaboración quedan sometidos a las prescripciones del artículo 68 de la LCAP, que dispone:

«1. A todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas particulares que haya de regir el contrato.

2. En el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que haya de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de existencia de crédito siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley».

En efecto, dado que el requisito de tramitación del expediente a que alude el apartado f) del artículo 11.2 de la LCAP, y cuyo contenido precisa el artículo 68 del aludido texto legal, es un requisito necesario para la celebración de los contratos administrativos y que su inaplicación ha de estar expresamente establecida por la propia LCAP, conforme se indica en el artículo 11.2, inciso inicial, de ella («...salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley...»), se cumplen las dos condiciones que dan lugar a la aplicación del requisito establecido en el apartado f) del artículo 11.2 de la LCAP y desarrollado en su artículo 68, pues, por una parte, los contratos de colaboración son contratos administrativos y, por otra, no se contiene en el capítulo que la LCAP dedica a la ejecución de obras por la Administración ninguna norma que expresamente excepcione el cumplimiento del requisito que se examina.

Las consideraciones que anteceden (carácter administrativo de los contratos de colaboración e inexistencia en la LCAP de una norma que dispense o excepcione su cumplimiento) son igualmente aplicables en relación con el requisito establecido en el apartado i) del artículo 11.2 de la LCAP (formalización del contrato), por lo que dicho requisito ha de ser también cumplido en los contratos de colaboración a que se refiere el artículo 153.3 de la LCAP.

La aplicación a los reiterados contratos de colaboración de la exigencia establecida en el artículo 11.2.f) de la LCAP, con el contenido que precisa su artículo 68, así como de la exigencia consignada en el apartado i) del precepto primeramente citado, tiene, sin embargo, dos excepciones, cuales son la de los contratos de colaboración que deban considerarse como «contratos menores» y la de los contratos de colaboración que se celebren en el supuesto a que se refiere el artículo 153.1.d) de la LCAP (ejecución de obras que se consideren de emergencia).

Por lo que se refiere, en primer lugar, a los contratos de colaboración que deban considerarse como «contratos menores», el artículo 57 de la LCAP dispone que «en los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía, de conformidad con los artículos 121, 177 y 202, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos...». Así pues, y con arreglo a este precepto, frente al conjunto de actuaciones que, según establece el artículo 68 de la LCAP, integran la tramitación del expediente administrativo de contratación, en los denominados «contratos menores» la tramitación del referido expediente queda simplificada, reduciéndose a la aprobación del gasto y a la incorporación a aquél de la factura que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos, sin que, como se indicó en la primera de las conclusiones del informe de este Centro Directivo de 10 de junio de 1996 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 6/96) sea obligada la formalización escrita del contrato. Dicho lo anterior, y puesto que los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía, se suscita la cuestión de delimitar el concepto de «contrato menor» en relación con los contratos de colaboración, dado que la LCAP no contiene, a propósito de los contratos últimamente citados, ninguna previsión al respecto. Esta cuestión también ha sido ya examinada por este Centro en su informe de 9 de abril de 1996 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/96) a que antes se ha hecho referencia y en el que se concluye, partiendo de la asimilación que puede realizarse entre los contratos de colaboración y los contratos de consultoría y asistencia o los de servicios, que los contratos de colaboración que celebre la Administración al amparo del artículo 153.3 de la LCAP tendrán la consideración de «contratos menores» cuando su presupuesto sea inferior a 2.000.000 de pesetas (cfr. artículo 202 de la LCAP).

En suma, y por las consideraciones que anteceden, en aquellos contratos de colaboración cuyo presupuesto sea inferior a 2.000.000 de pesetas el órgano de contratación puede tramitar el expediente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57 de la LCAP. Sentada esta conclusión, interesa hacer una precisión en relación con la adjudicación de los contratos de colaboración que, según lo dicho, puedan conceptuarse como contratos menores. Como se indicó en la primera de las conclusiones del informe de este Centro Directivo de 19 de julio de 1995 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 11/95), el término «expediente» que emplea el artículo 57 de la LCAP ha de interpretarse en el contexto de dicho precepto en el sentido amplio equivalente al conjunto de actuaciones que pueden llegar, incluso, hasta la adjudicación del contrato; así las cosas, y de acuerdo con la segunda de las conclusiones del referido informe, en los contratos que la LCAP califica como menores, y tal calificación será aplicable a los contratos de colaboración cuyo presupuesto sea inferior a 2.000.000 de pesetas, no es obligado proceder a la constitución de la Mesa de contratación y a la tramitación de un ulterior procedimiento de adjudicación, bastando, como se ha indicado, con la aprobación del gasto y la incorporación de la factura expedida por el contratista.

Por lo que se refiere al segundo de los supuestos antes indicados, el artículo 153.1.d) admite la ejecución de las obras por la propia Administración «cuando se trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo previsto en esta Ley». Pues bien, si la consideración de las obras como de emergencia posibilita que su ejecución se efectúe por la propia Administración y, por ende, mediante contrato de colaboración con empresario particular (siempre que no se rebase el límite cuantitativo establecido en el inciso inicial del artículo 153.1 de la LCAP) no cabe duda de que la circunstancia que define el supuesto del citado artículo 153.1.d) —emergencia— ha de afectar también el contrato de colaboración, aunque éste, según lo dicho, no sea un contrato de obra, pues el referido contrato de colaboración es medio para la ejecución de la obra considerada de emergencia. Así las cosas, a los contratos de colaboración que se concierten en la hipótesis del artículo 153.1.d) de la LCAP les será aplicable el régimen dispuesto en su artículo 73, sin que, como indica el apartado 1.a) de este último precepto, el órgano de contratación tenga obligación de tramitar el oportuno expediente administrativo de contratación, pudiendo «ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el evento producido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente ...».

AE [19] Dictamen 9/97 (Ref. A.G.-Entes públicos)

Transmisión de concesiones. Régimen aplicable a la autorización administrativa de cesión y a la relación jurídica entre cedente y cesionario.

En la transmisión de las concesiones administrativas de servicios públicos, como es el caso de la que se examina, ha de diferenciarse un aspecto jurídico-público y un aspecto jurídico-privado. El primero se traduce en la exigencia de autorización previa a otorgar por la Administración titular del servicio, a cuyo otorgamiento se supedita la validez y eficacia del negocio transmisivo y que encuentra su razón de ser en la potestad de control de la prestación del servicio público, que es inherente a la titularidad del mismo; así lo establecía el artículo 81 de la derogada LCE y, actualmente se dispone en el artículo 115.2 a) de la LCAP). El segundo aspecto (el jurídico-privado) se concreta en la relación jurídica entre cedente y cesionario, que se rige por las normas del Derecho Común sobre obligaciones y contratos.

AE [20] Dictamen 12/97 (Ref. A.G. Entes públicos)

No es ajustada a Derecho la disposición organizativa de una entidad pública en la que se establece un informe vinculante como requisito previo a la adjudicación de contratos por el órgano que, por Ley, tiene atribuida en dicha entidad la condición de órgano de contratación.

La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta sobre la posibilidad de que en las normas de régimen interior de X se atribuya carácter vinculante al informe que corresponde emitir al Consejo de Administración de X para la adjudicación de los contratos […]

En el informe emitido por este Centro Directivo el 20 de diciembre de 1995 (ref.: A.G. Entes Públicos 17/95), se concluyó que X es una entidad de derecho público comprendida en el artículo 1.3 de la LCAP, por lo que debe ajustar íntegramente su actividad contractual a las prescripciones del aludido texto legal […]

Si, con arreglo al artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP, la condición de órgano de contratación corresponde, tratándose de entidades públicas estatales, a los representantes legales de las mismas, en el caso de la X […] la aludida condición corresponde al Presidente del Consejo de Administración de dicha Entidad, según dispone su Ley reguladora.

Al ser el Presidente del Consejo de Administración de X el órgano de contratación de dicha Entidad, la atribución de carácter vinculante al informe del referido Consejo contravendría lo dispuesto en el artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP […] Al constituir los informes vinculantes, conforme a lo dicho, un supuesto de competencia compartida entre el órgano decisor y el órgano informante, es indudable, a juicio de este Centro, que la atribución, en los procedimientos de contratación de X, de carácter vinculante a los informes del Consejo de Administración de dicha Entidad contravendría la regla de competencia que establece el artículo 12.1, párrafo segundo, de la LCAP pues el órgano de contratación ya no sería única y exclusivamente el Presidente del Consejo de Administración de la Entidad de continua referencia, en su condición de representante legal de la misma, sino que también lo sería el Consejo de Administración, como consecuencia de la coparticipación en la competencia resolutoria que entrañaría el informe vinculante del citado Consejo.

AE [21] Dictamen 35/97 (Ref. A.G. Fomento)

Aportación de rama de actividad y efectos sobre los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCAP. Aplicable el régimen de la cesión de contratos.

Se ha recibido en esta Dirección General la consulta formulada por V.I. en relación con el régimen jurídico aplicable a la subrogación de la empresa X, S.A. en los derechos y obligaciones derivados de determinados contratos administrativos de obras que fueron adjudicados a la compañía Y, S.A. con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

Como ya se indicó anteriormente, la subrogación de X, S.A. en dichos derechos y obligaciones es una consecuencia de la aportación no dineraria a la citada empresa, por parte de Y, S.A., de sus ramas de actividad de construcción e inmobiliaria, en pago de las acciones que suscribió en la ampliación de capital de la empresa citada en primer lugar. […] Consecuentemente, esta Dirección General comparte el criterio expresado en los informes del Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento de 18 de julio de 1997, en el sentido de que no resulta aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 164 del RCE, conforme al cual «la disolución o extinción, por cualquier causa, de las sociedades mercantiles contratistas originará igualmente la resolución del contrato. Exceptúase el caso de que el patrimonio y organización de la sociedad extinguida sea incorporado a otra entidad, asumiendo esta última las obligaciones de aquélla y siempre que la nueva entidad, en el plazo de un mes y sin necesidad de requerimiento por parte de la Administración, ofrezca llevar a cabo las obras con arreglo a las condiciones estipuladas en el contrato. La Administración puede admitir o desechar el ofrecimiento, sin que en este último caso haya derecho a indemnización alguna».

En el supuesto que motiva la emisión del presente dictamen, la subrogación de la empresa X, S.A. en la posición de Y, S.A. no deriva de la extinción de la personalidad jurídica de ésta, pues tal extinción se produjo en un momento posterior a la aportación de las ramas de actividad de construcción e inmobiliaria de ésta a aquélla. Por ello, no procede la aplicación del artículo 164 del RCE.

Como indica el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento, este supuesto debe entenderse incurso en la figura de la «cesión del contrato de obras», regulada en los artículos 58 de la LCE y 182 y 183 del RCE, que sólo se admite si «las cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato», y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1º) Que la Administración autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

2º) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del presupuesto total del contrato.

3º) Que se formalice la cesión en escritura pública.

Por consiguiente, esta Dirección General entiende que la pretendida subrogación de la empresa X, S.A. en los derechos y obligaciones que correspondían a Y, S.A. en determinados contratos administrativos de obras adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCAP deberá considerarse sometida a las previsiones de los artículos 58 de la LCE y 182 y 183 del RCE, al constituir un supuesto de cesión de contratos, ratificando así el criterio expuesto en los informes emitidos con fecha 18 de julio de 1997 por el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento.

AE [22] Dictamen 1/98 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

Competencia de las distintas Abogacías del Estados para el bastanteo de poderes en la constitución de garantías.

El artículo 377 del RCE responde al criterio de atribuir el bastanteo de los poderes de los representantes de las entidades avalistas al órgano encargado del asesoramiento jurídico de la Caja en que se constituye la garantía. Aunque el citado precepto pudo haber encomendado el bastanteo de los poderes al órgano al que correspondiese, con carácter general, el asesoramiento jurídico al órgano de contratación, lo cierto es que optó, siguiendo un criterio de mayor simplificación y comodidad para el contratista, y dado que las garantías se constituían en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales, por encomendar la referida función a la «Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o a la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales».

Habida cuenta de que la regla del párrafo segundo del RCE responde al criterio indicado, no cabe duda de que dicha regla ha de reputarse vigente y, por tanto, ha de seguir aplicándose, tras la promulgación de la LCAP y del Real Decreto 390/1996, en relación con las garantías definitivas prestadas mediante aval o por contrato de seguro de caución, ya que respecto de estas garantías sigue manteniéndose el presupuesto en que se basa la referida regla, cual es el de su constitución ante la Caja General de Depósitos o sus sucursales, conforme establecen el artículo 37, apartados 1.b) y 1.c), de la LCAP en relación con su artículo 36.1.a) y el artículo 18.3 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.

Sin embargo, en el caso de que las garantías prestadas mediante aval o por contrato de seguro de caución sean provisionales, falta el presupuesto en que se fundamenta la regla del párrafo segundo del artículo 377 del RCE, ya que, como se ha indicado más arriba, tales garantías se constituyen, sin excepción alguna, ante el órgano de contratación (artículo 18.1.b) del Real Decreto 390/1966). Así las cosas, no es posible aplicar a las garantías provisionales prestadas mediante aval o por contrato de seguro de caución lo dispuesto en el artículo 377, párrafo segundo, del RCE; en efecto, carecería de sentido que, no constituyéndose las mencionadas garantías en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales, fuese la Abogacía del Estado de aquella Caja o la Abogacía del Estado de la provincia respectiva la que deberá efectuar el bastanteo de los poderes de los representantes de las entidades avalistas y aseguradoras.

Descartada, por las consideraciones que anteceden, la aplicación del artículo 377, párrafo segundo, del RCE a las garantías provisionales constituidas mediante aval o por contrato de seguro de caución, no cabe otro criterio, para determinar la Abogacía del Estado a la que corresponde bastantear los mencionados poderes, que el de atribuir esta función a la Abogacía del Estado que tenga encomendado el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.

En efecto, dado que las garantías provisionales prestadas mediante aval o por contrato de seguro de caución han de constituirse en todo caso ante el órgano de contratación y que el bastanteo constituye, por la finalidad a la que se ordena, un acto de trámite del procedimiento de contratación cuya resolución compete al aludido órgano, ha de concluirse, como se ha indicado, que el bastanteo de los poderes de los representantes de las entidades avalistas y aseguradoras ha de efectuarse por la Abogacía del Estado que tenga encomendado el asesoramiento del órgano de contratación. Así, en el caso de que el órgano de contratación sea un órgano central de la Administración General del Estado, el bastanteo de los poderes de los representantes de las entidades avalistas y aseguradoras a que se refieren, respectivamente, los apartados 1.b) y 1.c) del artículo 36 de la LCAP corresponderá a la Abogacía del Estado del respectivo Departamento ministerial; en el supuesto de que el órgano de contratación sea un órgano central de un Organismo autónomo dependiente de la Administración General del Estado, el bastanteo de los mencionados poderes corresponderá a la Abogacía del Estado del Departamento ministerial a que esté adscrito el Organismo de que se trate; finalmente, en el caso de que el órgano de contratación sea un órgano periférico de la Administración General del Estado o de un Organismo autónomo dependiente de ella, el bastanteo corresponderá a la Abogacía del Estado de la provincia respectiva.

NOTA: La doctrina de la Abogacía General del Estado en materia de bastanteos se encuentra recopilada en la Instrucción 4/2006, de 21 de junio, sobre bastanteos, que se anota a continuación:

Instrucción 4/2006, de 21 de junio, sobre bastanteos.

1.— Concepto de bastanteo.

El bastanteo de poderes puede definirse como la comprobación de que el documento justificativo de la personalidad del administrado y el poder conferido al representante o representantes de una persona física o jurídica para la realización de determinados actos es suficiente para acreditar dicha personalidad o para realizar el acto de que se trate.

Los artículos 7.2 y 8.2 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por Real Decreto 99712003, de 25 de julio (RSJE) atribuyen, tanto a las Abogacías del Estado de los Departamentos Ministeriales como a las Abogacías del Estado en la Administración periférica del Estado, entre otras funciones, las de informar sobre la suficiencia de los poderes y demás documentos justificativos de la personalidad o de la representación que hayan de surtir efecto, respectivamente, ante los órganos centrales o territoriales de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos (y demás organismos y entidades públicos en que así se disponga en virtud de convenio).

II.— Naturaleza jurídica del bastanteo.

La naturaleza jurídica del bastanteo de poderes depende de que lo solicite un particular o un órgano de la Administración.

En el primer caso, se está ante un procedimiento administrativo iniciado a instancia de parte que culmina con una resolución con el valor de acto administrativo. En este sentido, el artículo 29.1 del RSJE atribuye ese carácter de acto administrativo al bastanteo de los documentos justificativos de la personalidad de los administrados y, en general, de todos los poderes realizado por los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado.

En el segundo caso, el bastanteo es, en realidad, un informe emitido al órgano administrativo actuante, integrado en el procedimiento administrativo iniciado, al que le son de aplicación los artículos 82 y 83 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), los específicos de la función consultiva de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (LAJE) y del RSJE. No obstante, si el sentido del informe es negativo, se trataría de un acto de trámite que determinaría la imposibilidad de continuar el procedimiento, pudiendo ser recurrido ante el Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del Estado (artículo 29.2 del RSJE), debiendo así indicárselo al interesado oportunamente.

III.— Recursos contra la resolución que aprecie invalidez o insuficiencia del poder.

Con carácter general, el artículo 29.2 del RSJE dispone que «los actos de los Abogados del Estado que declaren la invalidez o la insuficiencia de los documentos presentados para acreditar la personalidad o la representación de una persona por otra, impidiendo dicha declaración la continuación del procedimiento correspondiente, podrán ser recurridos por los interesados en alzada ante el Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del Estado, cuya resolución pondrá fin a la vía administrativa».

Ningún problema ha de surgir en la formulación de ese recurso cuando el bastanteo se solicite por un particular y culmine en la oportuna resolución con el carácter de acto administrativo. Dicha resolución será recurrible en alzada ante el Abogado General del Estado, superior jerárquico de las distintas Abogacías del Estado, tal y como previene el artículo 3.5 de. la LAJE. El plazo para formular ese recurso será el de un mes previsto en el artículo 115.1 de la LRJPAC, rigiéndose, en lo demás, por lo dispuesto en los artículos 107 a 115 de la citada Ley. En la notificación que haga la Abogacía del Estado competente deberá hacerse la indicación oportuna del recurso en cuestión y del plazo para interponerlo. Contra la resolución desestimatoria, expresa o por silencio, de dicho recurso, podrá interponerse recurso contencioso administrativo bien ante el Juzgado Provincial de lo Contencioso Administrativo en cuya circunscripción tenga su sede la Abogacía del Estado periférica que hubiere declarado la invalidez o insuficiencia de los documentos, bien ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, si la resolución la hubiere dictado una Abogacía del Estado de un Departamento ministerial (artículos 8.3, 10.1.j), y 14.1, regla primera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

Tampoco han de surgir problemas si el bastanteo se realiza a instancia de un órgano administrativo en el seno de un procedimiento de este carácter ya iniciado. Como antes se indicó, si dicho informe es negativo se trataría de un acto de trámite que determinaría la imposibilidad de continuar el procedimiento, pudiendo ser recurrido ante el Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del Estado, de conformidad, de nuevo, con el artículo 29.2 del RSJ E.

Mayor dificultad suscita la determinación del recurso procedente cuando se trate de un bastanteo realizado en el seno de un procedimiento de contratación, más concretamente, cuando el Abogado del Estado, integrante de la Mesa de Contratación (artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio —LCAP-), tras examinar los documentos justificativos de la personalidad del empresario, que deben acompañarse, junto a otros y en sobre aparte, a la proposición económica (artículo 79 de la LCAP), y tras conceder al proponente un plazo de subsanación de las posibles deficiencias del poder, considere inválidos o insuficientes los documentos presentados al efecto. En estos casos, el juicio del Abogado del Estado es jurídicamente imputable a la Mesa de Contratación, cuya decisión es comunicada a los licitadores por el Presidente de aquélla antes de la apertura de las proposiciones económicas, determinando la exclusión del licitador correspondiente (artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre RGC). Como en el caso anterior, la decisión de la Mesa constituye, para el licitador excluido por esta causa, un acto de trámite que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y susceptible, por tanto, de recurso.

Llegados a este punto, ha de determinarse el recurso procedente contra la decisión de la Mesa de excluir esa proposición. Pues bien, teniendo en cuenta, por un lado, que el juicio del Abogado del Estado contrario a la admisión de la proposición presentada por la invalidez o insuficiencia de esos documentos acreditativos de la personalidad o de la representación sirve para fundar el criterio de la Mesa de Contratación (en la que se integra el propio Abogado del Estado) y, por otro lado, que la citada Mesa órgano que ha adoptado esa decisión carece realmente de facultades resolutivas, al ser un mero órgano de asistencia y propuesta al órgano de contratación (artículo 81.1 de la LCAP), el recurso procedente no puede ser el previsto, con carácter general, para el acto de bastanteo del Abogado del Estado en el artículo 29.2 del RSJE, sino el recurso ante el propio órgano de contratación, para que éste ratifique o no la propuesta decisión de la Mesa, agotándose con ello la vía administrativa en relación con este acto de trámite cualificado susceptible de impugnación autónoma, abriéndose así la vía contencioso administrativa. Este cauce fue el seguido en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 13 de julio de 2005, debiendo, por tanto, tenerse en cuenta por las Abogacías del Estado.

IV.— Cuestiones generales relacionadas con el bastanteo.

1. Determinación de la suficiencia del poder.

A) Criterios interpretativos para la determinación de la suficiencia del poder.

La cuestión de la suficiencia del poder o, lo que es igual, de la extensión del mismo es, en realidad, una cuestión de interpretación del negocio jurídico de apoderamiento y, en definitiva, de la voluntad. Partiendo de esta premisa, y considerando, de una parte, que el Código Civil (CC) no establece reglas generales sobre interpretación de los negocios jurídicos, pero sí de determinadas categorías de ellos contratos (se prescinde, por obvias razones, de las reglas de interpretación de los testamentos) y, de otra parte, la confusión que en dicho texto legal existe entre los conceptos de mandato y de poder, deberán tenerse en cuenta para la determinación de la suficiencia del poder en relación con el acto que se pretenda realizar:

1. Las reglas establecidas en el artículo 1713 del CC.

2. Los criterios o reglas de interpretación de los contratos establecidos en los artículos 1282 a 1289 del CC. Particularmente, y a la vista de lo dispuesto en los artículos 1288 y 1289, los poderes que adolezcan de alguna oscuridad no pueden favorecer a sus otorgantes en perjuicio de la Administración, y si las dudas recayesen sobre el objeto principal del apoderamiento, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la voluntad del poderdante, el poder habrá de reputarse nulo. En relación con la aplicación de los criterios interpretativos de dichos preceptos, es posible encontrar en el documento que contiene el apoderamiento antinomias irreductibles respecto de un elemento esencial su carácter solidario o mancomunado que permitiría considerarlo ineficaz. Ahora bien, cabría salvar su eficacia aplicando la interpretación más rigurosa la mancomunidad en caso de duda (cfr. artículos 897 y 1137 del CC).

3. Finalmente, debe recordarse que, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (vid., por todas, sentencia de 6 de noviembre de 1962) y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (resoluciones de 2 de enero de 1943, 11 de octubre de 1983, 20 de septiembre de 1989 y 14 de marzo de 1996) los poderes han de ser objeto de interpretación estricta y no extensiva.

B) Límites subjetivos y objetivos para la determinación de la suficiencia del poder.

Teniendo en cuenta los criterios anteriores, la determinación de si el apoderado tiene facultades suficientes para el acto o actos que, en nombre de su representado o poderdante, pretenda realizar, exige comprobar los límites o requisitos de índole subjetiva que, en atención a la naturaleza o al importe de las actuaciones a realizar, se hubiesen establecido (apoderamiento con carácter solidario o apoderamiento con carácter mancomunado), así como los límites cuantitativos (fijación de cuantías máximas de operaciones más allá de las cuales el apoderado carece de facultades) y, en su caso, límites de carácter espacial (limitación de las facultades del apoderado a determinado ámbito territorial, fuera del cual carezca de facultades), así como las distintas combinaciones de esos límites o requisitos que, en su caso, se hubiesen establecido.

Cuando sean los particulares quienes soliciten el bastanteo de sus poderes, éstos pueden circunscribir su solicitud a una o varias facultades concretas o no especificar nada. En este último caso, esto es, cuando los particulares soliciten un bastanteo sin concretar las facultades a las que éste ha de referirse, parece oportuno requerir al interesado que especifique el concreto acto o actos para los que solicita el bastanteo.

Por lo demás, lo habitual será que se presente una solicitud de bastanteo para cada uno de los apoderados que figuren en la escritura de apoderamiento, si bien no se aprecia inconveniente alguno en acceder a practicar tantos bastanteos como apoderados figuren en dicha escritura.

2. Requisitos formales.

Tal y como se indicó en el informe de este Centro Directivo de 28 de marzo de 2001 (ref. A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 2/01), el bastanteo ha de efectuarse, como no podía ser de otra forma, mediante el examen del instrumento público en que se hubiera formalizado el poder. En consecuencia, para efectuar el bastanteo la Abogacía del Estado competente en cada caso deberá exigir copia autorizada del instrumento público en que se hubiera formalizado el poder o copia debidamente compulsada.

Con independencia de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 22 del Código de Comercio y los artículos 87.2° y 94.1.5° del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM), establecen la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil de los poderes generales del empresario individual, así como de los poderes generales y de las delegaciones de facultades de las sociedades mercantiles, obligatoriedad de inscripción que se extiende a la revocación, modificación y sustitución de dichos poderes, quedando, por el contrario, exceptuados de la inscripción los poderes generales para pleitos y los poderes conferidos para la realización de actos concretos.

En consecuencia, tratándose de poderes generales de empresarios individuales y sociedades mercantiles, el examen del instrumento público de apoderamiento que efectúe la Abogacía del Estado en el acto del bastanteo deberá extenderse a la constatación de que los referidos poderes han sido inscritos en el Registro Mercantil.

Mención especial requieren los bastanteos de escrituras de poder otorgadas por sociedades mercantiles a favor de representantes nombrados para sucursales concretas. El artículo 94 del RRM establece, en su apartado 6°, que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente «la apertura, cierre y demás circunstancias relativos a las sucursales» de las sociedades. Por su parte, el artículo 296 impone una doble inscripción: primeramente en la hoja abierta a la sociedad y después en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sucursal; a continuación, el artículo 297 enuncia las circunstancias de la inscripción de las sucursales, diciendo que «en la inscripción que se practique en la hoja abierta a la sociedad se hará constar el establecimiento de la sucursal con indicación de (...) la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la sucursal, con expresión de sus facultades» (número 1, apartado 4).

Pues bien, en el informe de 10 de junio de 1994 (Ref. A. G. Servicios Jurídicos Periféricos 8194) este Centro Directivo entendió que sólo cuando una sucursal esté inscrita separadamente, con hoja propia, en el Registro Mercantil y cuando, además, quien actúe en nombre de una sociedad lo haga precisamente en su condición de representante permanente de dicha sucursal, será posible y deberá exigirse la acreditación de figurar anotada en la hoja registra) de la sucursal la identidad del representante y la expresión de sus facultades.

En el resto de los casos, bastará con que el poder esté inscrito en la hoja principal abierta a la sociedad, siempre que se trate de un poder general.

3. Subsistencia-revocación de poderes.

Dada la confusión que en el CC existe entre los conceptos de mandato y poder, pudiendo aplicarse, en consecuencia, al segundo gran parte del régimen jurídico dispuesto en dicho texto legal para el primero, cabe considerar como causas de extinción del poder las señaladas para el mandato y, por tanto, la revocación (artículo 1732.1 del CC).

Así las cosas, no cabe desconocer las distintas hipótesis que pueden producirse: 1) Poder que se presenta para su bastanteo por el apoderado cuando aquél ha sido ya previamente revocado, sin que de este dato tenga conocimiento la Administración; 2) Poder que al tiempo de su bastanteo esté subsistente, pero que posteriormente se revoca por el poderdante sin que ello se ponga en conocimiento de la Administración; y 3) Nombramiento de un nuevo apoderado para la misma actuación, produciéndose la revocación del anterior (ya bastanteado) desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido.

En relación con todos estos supuestos u otros análogos que pudieran plantearse, se estima oportuno establecer los siguientes criterios:

A) Poderes de personas físicas o jurídicas no comerciantes.

Teniendo en cuenta que desde las antiguas resoluciones de 29 de noviembre de 1900 y 26 de julio de 1912 la Dirección General de los Registros y del Notariado ha mantenido reiteradamente el criterio de que las autorizaciones o facultades conferidas a un apoderado deben considerarse subsistentes mientras no se pruebe lo contrario, sin que exista ningún precepto legal que obligue al apoderado a justificar la vigencia del poder que le haya sido conferido, así como el artículo 1734 del CC («cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber), ha de concluirse que no resulta exigible al apoderado la prueba de la subsistencia del poder, pudiendo presumirse ésta del hecho de presentarse el poder a su bastanteo para la realización de la actuación que se pretenda.

B) Poderes generales otorgados por empresarios individuales y sociales.

El artículo 22 del Código de Comercio y los artículos 87.2° y 94.1.5° del RRM establecen la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil de los poderes generales del empresario individual, así como de los poderes generales y de las delegaciones de facultades de las sociedades mercantiles, obligatoriedad de inscripción que se extiende a la revocación, modificación y sustitución de dichos poderes, quedando, por el contrario, exceptuados de la inscripción los poderes generales para pleitos y los poderes conferidos para la realización de actos concretos.

En principio, y ante las previsiones de la legislación mercantil sobre la obligatoriedad de la inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil (y de su revocación y sustitución), parecería obligado exigir la oportuna certificación registral acreditativa de la subsistencia del poder. Sin embargo, debe estarse a la solución contraria, teniendo en cuenta, de una parte, el criterio, antes apuntado, de que el poder ha de considerarse vigente mientras no se revoque, siendo prueba dé la existencia del mismo el hecho de que el apoderado presente la copia del poder, ya que, si éste hubiese sido revocado, la copia del propio poder le habría sido retirada al apoderado por el poderdante (artículo 1733 del CC) y, de otra parte, la consideración de que no puede desconocerse que, en el procedimiento de contratación (procedimiento en el que tiene lugar el mayor número de bastanteos), la exigencia de certificación registral supondría un entorpecimiento dado que, de tener que concederse plazo de subsanación por no acompañarse dicha certificación, la brevedad de aquél (tres días) hará normalmente imposible la expedición de la repetida certificación en ese plazo. Por todo ello, parece razonable que no se exija certificación del Registro Mercantil para acreditar la subsistencia del poder.

Finalmente, se estima oportuno indicar que, en los supuestos antes referidos, el desconocimiento por la Administración de la revocación del poder presentado para el bastanteo (o la revocación del poder posterior a su bastanteo) no daría lugar a responsabilidad de la Administración, teniendo en cuenta la regla que se sanciona en el antes citado artículo 1734 del CC y la ruptura de la relación de causalidad por la actuación imputable, bien al apoderado, bien al poderdante, de no poner en conocimiento de la Administración la revocación del poder.

4. Administradores de sociedades mercantiles.

El supuesto de administradores de sociedades mercantiles se integra en la denominada «representación orgánica» a la que se refieren las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1994, 30 de diciembre de 1996 y 24 de noviembre de 1998. Constituye la representación orgánica el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, siendo sus características: 1) La actuación vinculada; 2) La competencia exclusiva del órgano; 3) La determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros; y 4) La supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de la sociedad.

Además del requisito de la inscripción del nombramiento de los administradores en el Registro Mercantil (artículo 94.1.4° del RRM), habrá que estar al plazo de designación de los mismos. En este sentido, y en relación con los administradores de sociedades anónimas, ha de tenerse en cuenta, que el plazo de duración de su cargo será el que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis anos, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima (artículo 126 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) aprobado por Real Decreto Legislativo 156411989, de 22 de diciembre, según redacción dada por la disposición final primera.4 de la Ley 1912005, de 14 de noviembre, de Sociedad Anónima Europea)..En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por periodos de igual duración (artículo 60.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

En consecuencia, en los supuestos de administradores de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada habrá de comprobarse la vigencia de sus nombramientos a tenor de los preceptos legales indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 145.1 del RRM (y, en el mismo sentido, el artículo 126.4 del TRLSA, en la redacción dada por la Ley 19/2005, ya citada), dispone, que el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, pudiendo, por tanto, entenderse subsistente el mandato de los administradores hasta ese momento, no obstante la expiración del plazo de vigencia conferido, circunstancia que habrán de tener presente las Abogacías del Estado cuando comprueben la vigencia del nombramiento de dichos administradores.

V.— Subsanabilidad de la falta de bastanteo o de la insuficiencia del poder.

En general, la falta de bastanteo o la insuficiencia del poder se considera un defecto subsanable, habiendo recaído sobre el particular una abundante doctrina administrativa y jurisprudencia) sobre el carácter subsanable de ese defecto, advertido, fundamentalmente, en el seno de los procedimientos de contratación.

En este sentido, es necesario hacerse eco de la doctrina mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus Informes 56196, de 18 de octubre de 1996, y 6/00, de 11 de abril de 2000, en los que se concluye que dicha falta constituye un defecto subsanable.

Así, en el segundo de dichos informes se dice:

«Es a través de este trámite de subsanación de defectos donde la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto su doctrina en orden a los defectos de apoderamiento en la constitución de garantías provisionales en la contratación administrativa (fianzas en la terminología de la legislación anterior) basándose en el criterio de que los defectos de apoderamiento son, en términos generales, subsanables y ligando esta posibilidad a la necesidad de no infringir el principio básico de la contratación administrativa de libre concurrencia a través del rechazo de proposiciones por defectos formales de apoderamiento lo que puede ser evitado con aplicación de los trámites de subsanación.

De las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han abordado la cuestión de la suficiencia o insuficiencia de poderes, en el primer aspecto reseñado, la posibilidad de subsanación deben citarse la sentencia de 22 de noviembre de 1973, que con cita de otra anterior de 3 de enero de 1949 declara que si bien las formas de contratación administrativa constituyen obligaciones indeclinables y los vicios de procedimiento originan la nulidad del mismo, de tales doctrinas no puede hacerse un dogma jurídico de tal rigidez que la contratación administrativa se transforme en una actuación de estilo obligado, hasta el extremo de que la más mínima infracción u omisión represente la inexistencia o la nulidad absoluta y radical del contrato y la sentencia de 17 de febrero de 1984 expresiva de que, en principio, la representación se presume y, de existir dudas ... la solución no debió ser la de eliminar como licitadora a tal empresa, en perjuicio de los intereses públicos, sino la de procurar la clarificación del problema, ya que, como regla, los defectos de representación son subsanables, añadiendo el razonamiento de que la preclusión de aportaciones documentales tiende a evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, más no la de aclarar dudas que los Agentes de la Administración tengan en ese momento, pero en las que pudo honestamente no pensar el concursante afectado por ellas. En cuanto al segundo aspecto aludido el quebranto del principio de concurrencia por eliminación de contratistas con defectos subsanables de apoderamiento, aparte de las alusiones al perjuicio a los intereses públicos de la citada sentencia de 17 de febrero de 1984 y la que la sentencia de 19 de enero de 1995 hace a que la interpretación restrictiva y aislada del artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado puede afectar al principio de libertad de concurrencia, su expresión más concreta se incorpora a la sentencia de 22 de junio de 1972, expresiva de que el principio de concurrencia prohíbe limitar la concurrencia de licitadores a pretexto de una interpretación literalista que conduzca a una conclusión absurda por ser contraria al sistema legal que rige la contratación administrativa y a la sentencia de 29 de abril de 1981 que declara que el rechazo de proposiciones por defectos en el modo de acreditar la constitución de la fianza provisional ha supuesto lesión para los intereses económicos de la Administración, intereses a cuya satisfacción tiende el principio de libertad de concurrencia en la contratación administrativa, enderezado a conseguir la máxima competencia posible y a garantizar la igualdad de acceso a la contratación pública».

El anterior criterio, recogido en el informe de este Centro Directivo de 27 de noviembre de 2000 (ref. A.G. Entes Públicos 22/00), ha sido ratificado por las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 13 de julio de 2005.

En consecuencia, y por lo que se refiere particularmente a los procedimientos de contratación, de apreciarse por el Abogado del Estado integrante de la Mesa de Contratación, en el bastanteo correspondiente, insuficiencia del poder presentado por el representante de una empresa licitadora, deberá concederse el plazo a que se refiere el artículo 81.2 del RGC.

Con independencia de lo anterior, no está de más recordar que, con carácter general, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 32.4 de la LRJPAC, la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

VI.— Ámbito territorial de competencia de las Abogacías del Estado.

La cuestión relativa al ámbito territorial de competencia para el bastanteo de las Abogacías del Estado que, en algún momento, suscitó algún problema, encuentra actualmente respuesta en los artículos 7.2 y 8.2 del RSJE. El artículo 7.2 encomienda a las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales, entre otras funciones, la de «informar sobre la suficiencia de los poderes y demás documentos justificativos de la personalidad o de la representación que hayan de surtir efecto ante los órganos centrales del respectivo Ministerio o de sus Organismos autónomos y también de los restantes organismos y entidades públicas cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional en que así se disponga en virtud de convenio, llevando un registro al efecto». Por su parte, el artículo 8.2 encomienda idéntica función a las Abogacías del Estado en la Administración periférica del Estado con los documentos que hayan de surtir efecto ante los respectivos órganos territoriales de la Administración General del Estado y de sus organismos autónomos y también ante todos los órganos de las restantes entidades y organismos públicos cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o ante sus órganos territoriales en caso contrario, cuando así se disponga en virtud de convenio, llevando también un registro al efecto.

De lo expuesto se deduce que, en principio, el bastanteo por parte de la Abogacía del Estado debe realizarse teniendo en cuenta el ámbito de actuación del órgano respectivo, de tal forma que a las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales les corresponde únicamente bastantear aquellos documentos que hayan de surtir efectos ante los órganos centrales del respectivo Ministerio o sus Organismos autónomos, así como aquéllos que hayan de surtir efectos ante los restantes organismos públicos cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional, mientras que a las Abogacías del Estado en la Administración periférica les corresponde bastantear los documentos que hayan de surtir efectos ante los respectivos órganos territoriales de la Administración General del Estado y de sus Organismos autónomos y también ante todos los órganos de. los restantes organismos y entidades públicas cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional o, ante sus órganos territoriales en caso contrario.

La alusión que se hace en el artículo 8 del RSJE a las Abogacías del Estado en la Administración periférica del Estado debe entenderse referida, según el apartado 1 de ese mismo articulo, a la Abogacía del Estado de cada provincia, que, en ese ámbito periférico, ejercerá la función de bastanteo de los documentos que hayan de surtir efectos ante los órganos territoriales de la Administración General del Estado y de sus Organismos autónomos de la respectiva provincia.

Mayor dificultad puede suscitarse cuando se trate de Organismos públicos cuya competencia, de ámbito supraprovincial, no se extienda a todo el territorio nacional, como es el caso de las Confederaciones Hidrográficas o de las Demarcaciones de Carreteras del Estado. En estos supuestos, aunque el bastanteo se refiera a un documento que haya de surtir efectos fuera de la provincia en que tenga su sede el Organismo, siempre que tenga que ver con actuaciones propias del mismo, puede realizarse por la Abogacía del Estado de la provincia donde tenga su sede el Organismo en cuestión.

Sin embargo, es necesario hacer una precisión para aquellos casos en los que el bastanteo no se solicita por el órgano administrativo correspondiente supuesto en el que las anteriores conclusiones en relación con el ámbito territorial de competencia para el bastanteo de la Abogacía del Estado actuante tienen plena virtualidad, sino que se solicita por un particular con carácter previo al inicio de un procedimiento administrativo, particularmente a un procedimiento de contratación, y en el que se pretende, con alcance general, que se consideren bastantes las facultades del apoderado para actuar en procedimientos administrativos (en los procedimientos de contratación, para formular proposiciones y suscribir documentos contractuales en nombre de una empresa) en todas las provincias integrantes del territorio nacional.

En estos casos, la aplicación rigorista de las normas sobre competencia territorial ha de ser matizada o modulada en atención al principio de eficacia de la actuación administrativa (artículo 103 de la Constitución y artículo 3 de la LRJPAC) y de la regla del artículo 18.2 de este último texto legal, así como en la consideración de evitar a los administrados trámites repetitivos. Es por ello por lo que, en los casos de que se trata, el bastanteo realizado por el Abogado del Estado de una provincia determinada ha de tener alcance general, no siendo, por tanto, necesario que el interesado cada vez que, en nombre de su poderdante, pretenda realizar la actuación para la que solicitó el bastanteo (vgr. presentarse en un procedimiento de contratación) en otra u otras provincias deba solicitar un nuevo bastanteo ante las Abogacías del Estado de éstas.

VII.— Ámbito funcional de competencia de las Abogacías del Estado.

Independientemente de lo que se indica en el apartado VIII de esta Instrucción sobre bastanteo de poderes conferidos por entidades de crédito y entidades de seguros para la constitución de garantías en la contratación administrativa, deben tenerse en cuenta los siguientes supuestos:

A) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación con actuaciones ante las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y entidades públicas dependientes o vinculadas a dichas Administraciones Públicas territoriales.

El artículo 1.3 de la LAJE dispone lo siguiente:

«Los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las Comunidades Autónomas en los términos que, en su caso, se establezcan reglamentariamente y a través de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre el Gobierno de la Nación y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas.

Asimismo, los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las Corporaciones locales en los términos que se establezcan reglamentariamente y a través de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre la Administración General del Estado y las respectivas Corporaciones o las Federaciones de las mismas».

A la vista de dicho precepto, no corresponde a las Abogacías del Estado el bastanteo de poderes para actos que deban realizarse ante dichas Administraciones Públicas o que deban surtir efectos ante las mismas; por excepción, las Abogacías del Estado podrán bastantear dichos poderes en los casos en que se hayan concertado los oportunos convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales.

B) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación con actuaciones ante las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 5211997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y en el articulo 9.3.c) del Real Decreto 947/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, la función de bastanteo de los referidos poderes corresponden a los miembros del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social.

C) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación con actuaciones ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

De acuerdo con lo dispuesto la Orden de 2 de junio de 1994, por la que se desarrolla la estructura de la AEAT, corresponde a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico de la AEAT «el bastanteo, a petición de los interesados y con carácter de acto administrativo, de los documentos presentados por aquéllos para acreditar la representación que invoquen», competencia que desarrolló la Resolución de la Presidencia de la AEAT de 11 de mayo de 1999, de reestructuración del Servicio Jurídico de la AEAT, atribuyendo a la Subdirección General de Asuntos Consultivos y Contenciosos de la AEAT «el bastanteo, salvo en materia de contratación, a petición de los departamentos y servicios centrales de la Agencia, de los poderes de cualquier clase y demás documentos de personalidad que deban surtir efectos ante aquéllos», y a los Servicios Jurídicos Regionales de la Agencia la función de «bastantear los poderes de cualquier clase y demás documentos de personalidad que debieran surtir efecto ante aquellos, declarando la suficiencia jurídica en relación al fin para el que hayan sido presentados».

En consecuencia, no corresponde a las Abogacías del Estado en la Administración periférica el bastanteo de los poderes que deban surtir efecto ante la AEAT, sino al correspondiente Servicio Jurídico Regional de la Agencia. Por excepción, en el caso de bastanteo de poderes que, habiendo de surtir efectos ante al AEAT, se soliciten en provincias en que no tenga su sede ningún Servicio Jurídico Regional de la AEAT, las funciones de bastanteo se efectuarán por las Abogacías del Estado en dichas provincias, y ello con la finalidad de garantizar un eficaz servicio a los administrados.

Fijados, en los términos indicados, las reglas de competencia para el bastanteo de poderes en relación con actuaciones ante la AEAT, debe determinarse el régimen de recursos. Siendo indudable la procedencia del recurso de alzada, la única cuestión que se suscita es la relativa a la competencia para conocer del mismo.,.debiendo entenderse que ello compete al Abogado General del Estado Director del Servicio Jurídico del Estado, sin perjuicio de que pueda delegar ar1 el Director del Servicio Jurídico de la AEAT, dado que, aunque el artículo 29 del RSJE aluda a los artículos 7.2 y 8.2 del mismo (lo que podría dar pie para entender que la regla de competencia para resolver el recurso de alzada que establece el artículo 29 se refiere sólo a las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales y de las provincias), en la interpretación del precepto primeramente citado debe prevalecer el criterio de haberse querido establecer una regia de competencia única para la resolución del recurso de alzada, como lo viene a poner de manifiesto la alusión a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado y, a la vista del artículo 1.1 de la LAJE, el Servicio Jurídico de la AEAT no puede conceptuarse como un servicio no integrado en el Servicio Jurídico del Estado, sin que este aserto quede desvirtuado por lo dispuesto en el artículo 9 del propio RSJE, ya que este precepto, tanto por su rúbrica como por el contenido de la norma a que remite (actualmente, disposición adicional tercera del Real Decreto 147512004, de 18 de junio), se refiere a extremos que no permiten fundar la separación del Servicio Jurídico de la AEAT del Servicio Jurídico del Estado.

D) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación con actuaciones ante sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal que tengan suscritos convenios de asistencia jurídica con la Abogacía General del Estado.

La asistencia jurídica que la Abogacía del Estado presta a las aludidas entidades en virtud de los referidos convenios comprende tanto la representación y defensa en juicio como el asesoramiento en derecho que puedan requerir las entidades convenidas, razón por la cual cabe entender incluida la función de bastanteo en el ámbito objetivo de tales convenios.

Como se ha indicado, en el ámbito de la Administración, el bastanteo constituye un acto administrativo cuando quien lo solicita es un particular, teniendo el carácter de informe, emitido en el seno de un procedimiento administrativo, cuando quien lo solicita es un órgano de la Administración.

Ahora bien, la naturaleza jurídico privada de dichas sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal impide entender que el bastante realizado para esas entidades, en virtud del correspondiente convenio dé ,asistencia jurídica, constituya un acto administrativo o un informe de este carácter emitido en el seno de un procedimiento administrativo, lo que, por otra arte, queda corroborado por la circunstancia de que la función de asesoramiento jurídico, por parte de la Abogacía del Estado, a las referidas entidades no se efectúa como cometido de una función pública que legal e inexcusablemente esté encomendada a aquélla, sino, distintamente, en virtud de un acto de naturaleza contractual como es el correspondiente convenio de asistencia jurídica. La imposibilidad de conceptuar en estos casos el bastanteo como un acto administrativo tiene por obligada consecuencia que no proceda el recurso de alzada ante el Abogado General del Estado a que se refiere el, artículo 29.2 del RSJE, por lo que, sin perjuicio de lo que más adelante se indica, cualquier cuestión que se suscite por el interesado respecto de la apreciación, por parte del Abogado del Estado, de la insuficiencia o invalidez del poder habrá de sustanciarse ante el órgano competente del orden jurisdiccional civil.

Especial consideración merece, a efectos del sistema o régimen de impugnación, el bastanteo de poderes presentados por razón de la actividad contractual de las sociedades y fundaciones de que se trata. En este supuesto, la cuestión que se suscita consiste en determinar si contra la apreciación de invalidez o insuficiencia del poder procede la reclamación o recurso a que se refiere la disposición adicional decimosexta de la LCAP. A estos efectos, deben diferenciarse dos supuestos:

1. Actividad contractual de las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal que esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 2.1 de la LCAP

A este supuesto queda referido el régimen de impugnación establecido en la disposición adicional decimosexta de la LCAP y que fue objeto de detenido examen en la Instrucción 312005, de 21 dé julio, de la Abogacía General del Estado, impugnación que se residencia en el Ministerio de tutela o adscripción de la sociedad mercantil o fundación del sector público estatal.

En principio, podría considerarse que el apoderamiento no constituye una exigencia específica de las reglas procedimentales de la LCAP a que debe ajustarse la actividad contractual de que se trata, dado que la cuestión de la suficiencia o insuficiencia de un poder ha de dilucidarse por normas ajenas a la LCAP, como son las normas del Derecho privado; podría entenderse así que no procede el sistema de impugnación que establece la disposición adicional decimosexta de la LCAP.

El anterior criterio debe, sin embargo, descartarse puesto que la impugnación de que se trata no es sino un medio de control y garantía de la correcta aplicación, entre otros principios, del principio de libre concurrencia, ínsito en las reglas procedimentales de la LCAP que han de observarse en la actividad contractual de las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal comprendida en el artículo 2.1 de dicho texto legal, y la cuestión de la suficiencia o insuficiencia del poder aparece estrechamente ligada a ese principio, dado que la apreciación de insuficiencia del poder determina la exclusión de la empresa del procedimiento de adjudicación del contrato. En definitiva, si en un procedimiento de contratación de una Administración Pública cabe recurso administrativo ante el órgano de contratación contra la apreciación de la insuficiencia o invalidez de un poder presentado por el representante de una empresa licitadora (al ser acto de trámite que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento), lo razonable es entender que, en la actividad contractual de las entidades de que se trata que esté comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP, debe proceder también contra la apreciación de insuficiencia de un poder presentado por el representante de una empresa licitadora la impugnación. a que se refiere la disposición adicional decimosexta de la LCAP si se tiene en cuenta: a) la aproximación al procedimiento de contratación de una Administración Pública del procedimiento al que debe ajustarse la actividad contractual de sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP, dada la intensa aplicación del Derecho administrativo a este último; b) la similitud funcional entre el recurso administrativo ordinario ante el órgano de contratación en el procedimiento de contratación de una Administración Pública y el régimen de impugnación que establece la disposición adicional decimosexta de la LCAP respecto de la actividad contractual de sociedades y fundaciones estatales comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP; y c) la identidad de consecuencia o efecto jurídico a que conduce en el procedimiento de contratación de una Administración Pública y en el procedimiento a que debe ajustarse la actividad contractual de sociedades y fundaciones estatales comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP la apreciación de insuficiencia o invalidez del poder del representante de una empresa licitadora (exclusión de la misma).

En consecuencia, contra los actos de bastanteo que aprecian invalidez o insuficiencia de poder, procederá el sistema de impugnación previsto en la disposición adicional decimosexta de la LCAP y que se residencia ante el Ministerio de tutela o adscripción de la sociedad mercantil o fundación del sector público estatal.

2. Actividad contractual de las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal que no esté comprendida en el artículo 2.1 de la LCAP e incluida, por tanto, en la disposición adicional sexta de este texto legal

Como se indicó en la Instrucción 312005, de 21 de julio, de la Abogacía General del Estado, la falta de regulación, en este segundo supuesto, del sistema de impugnación o reclamación está ocasionando de hecho una gran distorsión de criterios sobre este extremo, sin que exista, a falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo, un criterio uniforme en los Tribunales Superiores de Justicia. Ante esta situación, y aplicando la solución adoptada en la referida Instrucción, este Centro Directivo considera que la impugnación de la apreciación de invalidez o insuficiencia del poder debe articularse ante el orden jurisdiccional civil.

E) Competencia de las Abogacías del Estado para bastantear poderes en relación con actuaciones ante entidades públicas empresariales que tengan suscritos convenios de asistencia jurídica con la Abogacía General del Estado

La asistencia jurídica que la Abogacía del Estado presta a las aludidas entidades en virtud de los referidos convenios comprende tanto la representación y defensa en juicio como el asesoramiento en derecho que puedan requerir las entidades convenidas, razón por la cual cabe entender incluida la función de bastanteo en el ámbito objetivo de tales convenios. Así las cosas, debe considerarse, por ser el supuesto más frecuente, el bastanteo de poderes por razón de la actividad contractual de las entidades públicas empresariales.

La cuestión que propiamente se suscita consiste nuevamente en determinar el sistema o régimen de impugnación de los actos de bastanteo que aprecien invalidez o insuficiencia de poder. A estos efectos, cabe distinguir los siguientes supuestos:

1. Actividad contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 4811998, de 30 de diciembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 93138/CEE, del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.

En este primer supuesto resulta aplicable el régimen de impugnación previsto en los artículos 51 y siguientes del citado texto legal.

2. Actividad contractual excluida del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre.

En este segundo supuesto, entiende este Centro Directivo inaplicable el régimen de impugnación establecido en la disposición adicional decimosexta de la LCAP, ya que, aunque esta norma literalmente aluda los contratos comprendidos en el artículo 2.1 de dicho texto legal y en este último precepto quedan comprendidos los entes públicos que satisfagan fines de interés general de carácter mercantil o industrial, la rúbrica de la disposición adicional decimosexta de la LCAP alude solamente a sociedades (supuesto al que se equiparan las fundaciones del sector público estatal); a lo anterior cabe añadir que el sistema de impugnación de la disposición adicional decimosexta de la LCAP tiene por finalidad referir o imputar una actuación (la actividad contractual) de una entidad privada a una sede administrativa, finalidad que resulta innecesaria en el caso de una entidad pública empresarial, al tener ésta la condición de Administración Pública.

Descartada la aplicación del sistema de impugnación de la disposición adicional decimosexta de la LCAP, resulta innecesario dilucidar, para resolver la cuestión de que se trata, si la actividad contractual de las entidades públicas empresariales se rige en cuanto al fondo por el Derecho administrativo o por el Derecho privado. En efecto, de ser lo primero, se trataría de contratos administrativos, por lo que la apreciación de insuficiencia o invalidez del poder sería un acto de trámite que determinaría la imposibilidad de continuar el procedimiento y, en tal concepto, sería susceptible de recurso ante el órgano de contratación de la propia entidad pública empresarial. De ser lo segundo, se tratarla de contratos privados de una Administración (la propia entidad pública empresarial), siendo el acto de bastanteo, en cuanto inserto en el procedimiento de adjudicación, un acto separable en el sentido del artículo 9.3 de la LCAP (la calificación como actos separables de los actos integrantes de los procedimientos de adjudicación de contratos de entidades públicas cuya actividad contractual se somete al Derecho privado fue admitida por este Centro Directivo en un informe de 11 de octubre de 2002, ref. A.G. Entes Públicos 24/02); partiendo de esta calificación, y puesto que el acto separable es impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa, procede, como requisito previo a la impugnación en sede judicial, el recurso ante el órgano de contratación de la propia entidad pública empresarial.

En consecuencia, en este segundo supuesto de actividad contractual de las entidades públicas empresariales que esté excluida del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, contra el acto de bastanteo que aprecia invalidez o insuficiencia de poder procederá recurso ante el órgano de contratación de la entidad pública empresarial.

VIII.— Competencia para el bastanteo de poderes conferidos por entidades de crédito y entidades de seguros para la constitución de garantías en la contratación administrativa.

Con la denominación, coloquial pero impropia, de «bastanteo de garantías» (avales y seguros de caución) ha de entenderse la función de comprobación de que el poder conferido al representante de la entidad de crédito o de seguros que, actuando en nombre y por cuenta de ésta, constituye, respectivamente, aval o seguro de caución es suficiente para ello, pudiendo aquél, en consecuencia, obligar a la entidad bancaria o de seguros en concepto de avalista o de aseguradora.

Hecha esta indicación, la determinación de las reglas de competencia para efectuar el bastanteo de los poderes de dichas entidades por razón de la constitución de avales y seguros de caución como garantías de la contratación administrativa, exige atender a las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 61.2 del RGC, las garantías definitivas, especiales y complementarias han de constituirse en todo caso en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales, mientras que las garantías provisionales consistentes en avales o seguros de caución han de constituirse, según dispone el artículo 61.11 del RGC, ante el órgano de contratación.

Ello no obstante, el artículo 58.2 del RGC dispone que los poderes de las entidades avalistas o aseguradoras deberán ser bastanteados previamente y por una sola vez, tanto en el caso de garantías provisionales como definitivas, por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia, cuando se trate de sucursales. Hay que entender, en consecuencia, que los poderes relativos a las garantías provisionales o definitivas bastanteados por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por una Abogacía del Estado en la Administración periférica surten efectos generales. Dicho de otro modo, en el caso de las garantías provisionales o definitivas constituidas en el seno de un procedimiento de contratación bastará comprobar que las facultades de los apoderados de las entidades avalistas o aseguradoras han sido previamente bastanteados por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales de aquélla, de forma que el bastanteo así realizado por dicha Asesoría Jurídica o Abogacía del Estado surte efectos generales, sin que sea necesario que se efectúe un nuevo bastanteo cada vez que por el apoderado de la entidad avalista o aseguradora se constituya una nueva garantía.

Respecto a la forma en que el bastanteo ha de tener constancia en el texto del aval o del certificado de seguro de caución, cabría plantear dos posibilidades: bien exigir que sea la Abogacía del Estado que efectuó el bastanteo quien haya de extender la correspondiente diligencia acreditativa de la existencia del bastanteo en el documento de garantía, bien admitir que la propia entidad avalista o aseguradora pueda hacer constar en el texto del aval o del certificado de seguro de caución la existencia del previo bastanteo de poderes por la Abogacía del Estado, con indicación de su fecha y número. Si bien la primera de las soluciones apuntadas implica mayores garantías, en la medida en que supone la ratificación expresa del bastanteo por la Abogacía del Estado que lo efectuó, lo cierto es que del artículo 58.2 del RGC y, especialmente, de los Modelos de aval y de certificado de seguro de caución que se incorporan a dicho texto reglamentario como Anexos v y VI, se desprende que corresponde a la entidad avalista o aseguradora hacer constar, al extender el documento de garantía, la existencia del previo bastanteo, con indicación de la Abogacía del Estado que lo efectuó, de la fecha y del número o código del bastanteo, sin que, por tanto, sea necesario que la Abogacía del Estado que efectuó el bastanteo extienda en el documento de garantía la correspondiente diligencia de haberse efectuado por ella el bastanteo.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el supuesto excepcional a que se refiere el último inciso del artículo 58.2 del RGC, de acuerdo con el cual si el poder se hubiera otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y forma de adjudicación o contrato, el bastanteo se realizará con carácter previo por el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.

3. Garantías provisionales, definitivas, especiales y complementarias constituidas mediante aval o seguro de caución en contratos concertados por las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y entidades públicas dependientes de estas Administraciones territoriales.

De acuerdo con lo indicado en el apartado VII A) de esta Instrucción, el bastanteo de los poderes otorgados por las entidades de crédito y de seguros no corresponde a la Abogacía del Estado, sino a los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales contratantes; por excepción, el bastanteo de los referidos poderes sólo corresponderá a las Abogacías del Estado en los casos en que se hubieran suscrito los oportunos convenios de colaboración a que se refiere el artículo 1.3 de la LAJE.

IX.— Observaciones finales.

Primera. En lo referente a la subsistencia o revocación de poderes a la que se alude en el apartado IV. 3 de la presente Instrucción se ha de indicar que la Abogacía General del Estado ha iniciado las gestiones necesarias para permitir el acceso de los Abogados del Estado a la Base de Datos del Consejo General del Notariado, en la que se hacen constar, de forma actualizada, los poderes otorgados y sus revocaciones, lo que facilitaría considerablemente la apreciación por los Abogados del Estado de la subsistencia de los poderes cuyo bastanteo se solicite,

Las novedades que, a este respecto, se produzcan, serán oportunamente comunicadas a todas las Abogacías del Estado.

Segunda. Se ha de indicar igualmente que la promulgación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, actualmente en tramitación, afectará previsiblemente al régimen de impugnación de los bastanteos efectuados en relación a entidades públicas estatales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal que tengan suscritos convenios de asistencia jurídica con la Abogacía General del Estado, lo que determinaría la necesidad de dictar la oportuna adenda a la presente Instrucción o, en su caso, de disponer su sustitución por otra nueva íntegramente adaptada al contenido del nuevo texto legal.

AE [23] Dictamen 1/98 (Ref. AEH-Tesoro)

La toma de razón de la cesión de créditos es un acto interno y reglado que ha de limitarse a constatar la realidad de la de cesión y la representación de quienes la comunican. La comunicación de la cesión puede efectuarla tanto el cedente como el cesionario y no es necesario formalizarla en escritura pública. Al ser el cedente un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, la cesión no queda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Plantea, en primer lugar, el escrito de consulta si «la toma de razón de una cesión de crédito supone la realización de actuaciones sustantivas por parte de la Administración distintas del mero acuse de recibo por parte de ésta» y si «la Administración tiene el derecho de aceptar o rechazar una cesión» […]

En el sistema del Código civil el consentimiento del deudor cedido no constituye un requisito de validez del negocio de cesión del crédito, ni tampoco un requisito de eficacia de dicho negocio, y lo mismo ocurre en el sistema de la LCAP. La eficacia de la transmisión del derecho de crédito que el contratista ostenta frente a la Administración no requiere en absoluto que ésta efectúe un acto de aceptación de la cesión convenida entre el contratista y el cesionario. Así, el artículo 101.2 de la LCAP exige, únicamente, como requisito imprescindible para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la Administración, la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión y, por su parte, tanto el apartado 2 del citado precepto como el artículo 145, párrafo segundo, del RCE se refieren al «conocimiento de la transmisión», locución que, obviamente, no supone consentimiento por parte de la Administración. Este es el criterio que, por lo demás, ha seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así, la sentencia de 6 de septiembre de 1988 declara que «la cesión de un crédito como negocio jurídico causal concertado entre las dos partes interesadas —acreedora y cesionaria— se perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera la adhesión del deudor cedido, respondiendo a esta concepción el artículo 145, párrafo 2, del RCE» y en la sentencia de 31 de octubre de 1992 se dice que «de lo consignado en el artículo 145 del RCE... pueden sentarse las siguientes afirmaciones decisivas a efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en la presente litis: Primera.— En la cesión del derecho del acreedor no juega un papel decisivo el consentimiento —pero sí el conocimiento— del deudor; en todo caso, la persona obligada ha de realizar la misma prestación aunque el acreedor haya variado...».

Pues bien, si la validez y eficacia de la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración no requieren la aceptación por ella de la cesión convenida entre el contratista y el adquirente del derecho de crédito o cesionario, ha de entenderse que la Administración no tiene el derecho o facultad de optar alternativamente por la aceptación o el rechazo de la cesión, pues, en otro caso, es decir, en el caso de ostentar el referido derecho dependería de ella la validez o la eficacia del negocio jurídico de cesión, lo que no se aviene con las prescripciones de la LCAP. En realidad, la posición de la Administración ante la cesión del derecho de crédito que el contratista ostenta frente a ella es una posición pasiva en el sentido de que, una vez notificado el acuerdo de cesión a la Administración, ésta no tiene otra alternativa que la de efectuar el pago al cesionario («Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido al cesionario»: artículo 101.3 de la LCAP; «Una vez que la Administración tenga conocimiento de la transmisión de aquéllas —se refiere a las certificaciones—, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario...»: artículo 145, párrafo segundo, del RCE).

En suma, una vez convenida por el contratista y el cesionario la transmisión del derecho de crédito que el primero ostenta frente a la Administración, notificada a ésta el acuerdo de cesión y constatada la existencia o realidad de la cesión, así como las facultades representativas de quien efectúa la notificación (si no fuera el mismo interesado o si se tratase de una persona jurídica), queda constituida la Administración en la obligación de efectuar el pago al cesionario, sin posibilidad de sustraerse al cumplimiento de esta obligación mediante el ejercicio de la facultad de decidir si acepta o no la cesión, facultad que, ha de reiterarse, no le asiste. Ello tiene por consecuencia que la toma de razón de la transmisión de la certificación sea un acto interno y de carácter reglado que, por efectuarse una vez producida la transmisión o cesión del derecho al cobro, como se deduce de la interpretación del artículo 145 del RCE, ha de limitarse a constatar la existencia de la transmisión ya convenida y con eficacia frente a la Administración. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1981 declara que «evidentemente, la Administración no puede utilizar sus facultades para tomar razón de la transmisión de un crédito contra ella —transmisión que, por definición, conoce— para, no realizándola, impedir su efectividad» y la sentencia de 10 de febrero de 1989 (Ar. 1103) señala que «el efecto liberatorio del pago lo hace depender el artículo 145 del RCE del conocimiento de la cesión por los órganos competentes y no de la toma de razón de la misma en el libro-registro específico».

El criterio de que la Administración no está facultada para aceptar o rechazar alternativamente la cesión del crédito no queda desvirtuado por la circunstancia de que la cesión pueda realizarse con una finalidad fraudulenta, a la que se alude en el escrito de consulta cuando se hace referencia a posibles cesiones efectuadas «con el exclusivo objeto de evitar embargos judiciales y administrativos contra el cedente (lo que supone que, al aceptar la cesión el Estado estaría pagando al testaferro de un acreedor que, a su vez, sería deudor principal del Estado)» […] Así las cosas, en el caso de que la cesión del crédito que el contratista ostente frente a la Administración se haga en fraude del derecho de ésta, no podría aquélla rechazar la cesión, sin perjuicio, obviamente, de su derecho a impugnar en vía judicial civil el contrato de cesión, al amparo de los artículos 1111, inciso final, y 1291.3º del Código civil y de solicitar de la autoridad judicial competente, como medida cautelar, la retención del crédito, evitando así que éste sea pagado al cesionario.

Se consulta, en segundo lugar, para el caso de tenerse que verificar determinados extremos de una cesión, cuáles sean «los documentos o formalidades que debe exigir la Administración», y, más particularmente, si puede exigirse «un documento público acreditativo de la cesión , dado que el contrato administrativo del que trae origen es un documento público y el Código civil, en su artículo 1280, exige que consten en documento público la cesión de derechos consignados en escrituras públicas» y si tiene que exigirse «el modelo de la declaración del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».

Con carácter previo al examen de estas cuestiones, conviene precisar que, no conteniéndose en la LCAP ni en el RCE previsión alguna sobre quién debe comunicar a la Administración la cesión (puesto que el artículo 101.2 del citado texto legal únicamente exige, como requisito para la plena efectividad de la cesión, la notificación a la Administración del acuerdo de cesión, sin indicar quién haya de efectuarla y el artículo 145.2 del RCE se refiere únicamente a que la Administración tenga conocimiento de la transmisión sin contener ninguna otra especificación), el acto de comunicación a la Administración de la cesión del crédito puede efectuarlo tanto el contratista (cedente) como el cesionario.

En relación con este punto debe advertirse que si bien el contratista pierde, por virtud del acuerdo de cesión, la titularidad del crédito, no por ello deja de estar obligado, por el referido acuerdo, a observar una conducta que posibilite al cesionario la efectividad del derecho por él adquirido, obligación que entronca con la regla del artículo 1258 del Código civil, según el cual «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Así las cosas, no sería posible negar, como actuación del contratista-cedente dirigida a posibilitar la eficacia del contrato de cesión frente a la Administración y enmarcada en la referida obligación, que sea él mismo el que, válidamente, comunique por modo fehaciente a la Administración la cesión del crédito. Al ser la comunicación de la cesión el acto que inicia el procedimiento administrativo correspondiente a fin de que el mandamiento de pago se expida a favor del cesionario y dado que, según lo que acaba de decirse, el cedente puede efectuar el oportuno acto de comunicación a la Administración, no puede negársele la condición de interesado al amparo del artículo 31.1.a) de la LRJPAC («Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos»).

Si, por las consideraciones precedentes, el contratista (cedente) puede, válidamente, en su condición de interesado, efectuar el acto de comunicación a la Administración de la cesión del crédito, lo propio cabe decir, incluso con mayor motivo, del cesionario. En efecto, al haber adquirido éste el crédito correspondiente y, por tanto, la facultad de hacerlo efectivo, es indudable que también ostenta la condición de interesado a que se refiere el artículo 31.1.a) de la LRJPAC para iniciar las actuaciones administrativas conducentes a la efectividad de ese derecho.

Dicho lo anterior, y pasando al examen concreto de la cuestión consultada, debe señalarse que la posición jurídica pasiva que, en el sentido indicado en el apartado I del presente informe, corresponde a la Administración en su condición de deudora ante una cesión de crédito no excluye una función de comprobación o verificación en punto, por una parte, a las facultades de representación de quien, actuando, en su caso, en nombre y por cuenta del cedente o del cesionario, efectúe la notificación de la cesión a la Administración y, por otra, a la realidad o existencia misma de la cesión.

En relación con lo primero, la facultad de la Administración de comprobar la suficiencia del poder de representación resulta del artículo 32, apartados 3 y 4, de la LRJPAC. En efecto, aunque la notificación fehaciente a la Administración a que alude el artículo 101.2 de la LCAP sea formalmente un acto de comunicación, no puede desconocerse que dicha notificación entraña, por virtud del contrato de cesión y una vez reconocida la transmisibilidad del derecho del contratista al cobro, la solicitud o petición de que el mandamiento de pago se expida a favor del cesionario y, por tanto, que el pago se efectúe a éste; así las cosas, es plenamente aplicable el artículo 32.3 del citado texto legal, según el cual «para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio valido en derecho que deje constancia fidedigna ...», debiendo procederse, en caso de falta o insuficiente acreditación de la representación, en la forma indicada por el apartado 4 del precepto citado («la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran»).

Por lo que se refiere al segundo extremo antes aludido, es decir, a la comprobación de la realidad o existencia de la cesión del crédito, aunque el artículo 101.2 de la LCAP aluda sólo, como requisito imprescindible para la plena efectividad de la cesión del derecho de cobro frente a la Administración, a la notificación, es decir, al acto de comunicación de la cesión, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo que disponga la expedición del mandamiento de pago al nuevo acreedor ha de tener por base, como cualquier otra resolución administrativa, la constatación por la Administración de la existencia o realidad del supuesto de hecho que la fundamenta (contrato de cesión), lo que no se obtiene mediante la sola notificación del acuerdo de cesión. Por lo demás, en el caso de que la cesión se hubiese formalizado en documento privado, lo que, como más adelante se indicará, es admisible, la Administración podrá exigir, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1225 del Código civil, que sea reconocido por quienes lo suscribieron o sus causahabientes […]

Por lo que respecta a la exigibilidad de que la cesión conste en escritura pública como requisito de su eficacia frente al deudor cedido, la generalidad de la doctrina, al tratar de la eficacia de la cesión del derecho de crédito frente a terceros, distingue, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1526 y 1527 del Código civil, según se trate de acreedores del cedente o del deudor. Respecto de los acreedores del cedente, la eficacia de la cesión se produce con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1526 del citado texto legal, conforme al cual «la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227...»; respecto del deudor, la eficacia de la cesión, es decir, la vinculación del mismo con el nuevo acreedor (supuesta la validez del acuerdo de cesión), se produce mediante la comunicación de la cesión al deudor. Aun sin establecerlo de forma expresa, la exigencia de notificación, como condición de eficacia de la cesión respecto del deudor, se deduce del artículo 1527 del Código civil, según el cual «el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación»; este mismo criterio es el que preside la LCAP, explicitando la exigencia que se deduce del artículo 1527 del Código civil, al establecer en su apartado 2 que «para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión». Por otra parte, si se entendiese que la regla del artículo 1526 del Código civil. alcanza también al deudor cedido, puesto que éste tiene la condición de tercero respecto del contrato o negocio concertado entre el contratista (cedente) y el cesionario, tampoco sería posible exigir, como condición o requisito de eficacia de la cesión frente al deudor (Administración), que la cesión se hiciese constar en escritura pública, desde el momento en que el citado precepto contempla, a los efectos que regula (eficacia de la cesión frente a terceros), no sólo el documento público, dada la referencia al artículo 1218, sino también el documento privado, dada la referencia al artículo 1227; así las cosas, en el caso de que la cesión se hubiere formalizado en documento privado, su eficacia frente a la Administración tendría lugar, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 1227 del Código civil («la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un Registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio»), desde la fecha de su presentación en el correspondiente registro público de los previstos en el artículo 38.4 de la LRJPAC.

En suma, y recapitulando lo dicho hasta ahora, no es posible exigir, ni como condición de validez y eficacia del contrato de cesión entre el contratista o cedente y el cesionario ni como condición de eficacia del referido contrato respecto de la Administración, que la cesión del derecho de cobro de que es titular el contratista se formalice en escritura pública.

Dentro del mismo bloque de cuestiones que ahora se examinan el Centro consultante plantea si ha de exigirse la presentación del modelo de declaración del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la cesión del crédito de que se trate en cada caso […]

Como garantía del cumplimiento de las obligaciones tributarias que incumben a los sujetos pasivos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las distintas normas que se han sucedido en la regulación de este tributo han establecido una previsión consistente en limitar o restringir la eficacia de los actos y negocios sujetos al mismo por la vía indirecta de declarar o imponer la inadmisibilidad de los documentos que contengan tales actos o contratos en las Oficinas y Registros públicos mientras no se acredite el pago o la exención. Así, el artículo 54, apartado 1º, del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que «ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá y surtirá efectos en Oficina y Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción...». Es, pues, en este sentido en el que debe entenderse la posibilidad de exigir, como se dice en el escrito de consulta, la presentación del modelo de declaración tributo de continua referencia.

Partiendo de este planteamiento procede examinar la posibilidad de exigir la presentación del mencionado modelo, teniendo en cuenta que, con arreglo al artículo 101 de la LCAP, la efectividad de la transmisión del derecho al cobro que ostenta el contratista frente a la Administración, es decir, la expedición del oportuno mandamiento de pago a favor del cesionario exige la oportuna notificación a la Administración del acuerdo de cesión y, según lo razonado más arriba, la presentación del documento en que se haya formalizado la cesión como medio de que la Administración pueda constatar su realidad o existencia.

Pues bien, si la notificación a la Administración del acuerdo de cesión, es decir, la presentación en la oficina pública correspondiente del documento por el que se comunica el acuerdo de cesión a fin de que el mandamiento de pago se expida a favor del cesionario no está sujeta, por obvias razones, al impuesto de que se trata, tampoco está sometido a tributación por dicho impuesto el propio acuerdo o negocio de cesión.

En efecto, prescindiendo, por no ser, obviamente, del caso, del concepto de «Operaciones Societarias» y, por lo que se refiere al concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas», la transmisión por el contratista de su derecho de crédito está sujeta, en cuanto acto realizado en el ejercicio de su actividad empresarial, al IVA, aunque esté luego exenta. Así, el artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA dispone que «estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que los realicen», añadiendo el artículo 4.Dos que «se entenderán, en todo caso, realizados en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles...». La sujeción de las transmisiones o cesiones de créditos al IVA (aunque, como se ha dicho, esté exenta), queda confirmada por el artículo 20.Uno.18º.e) de la Ley, según el cual, está exenta «la transmisión de préstamos o créditos». Pues bien, la sujeción de la cesión o transmisión del crédito al IVA determina su no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas». Así resulta del artículo 4.Cuatro, párrafo primero, de la Ley, según el cual «las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto ‘transmisiones patrimoniales onerosas’.», sin que, por otra parte, el supuesto que ahora se examina esté comprendido en ninguna de las excepciones que a la anterior regla establece el párrafo segundo del referido precepto. En el mismo sentido, el artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «no estarán sujetas al concepto de ‘transmisiones patrimoniales onerosas’, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al IVA. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el IVA...».

De lo expuesto hasta este punto resulta que por ser el cedente, en su condición de contratista, empresario y por efectuarse la cesión en el ejercicio de su actividad empresarial, el negocio o contrato de cesión del crédito no está sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas». Conviene añadir ahora que tampoco lo está en su concepto de «Actos Jurídicos Documentados.

AE [24] Dictamen 3/98 (Ref. A.G. Fomento)

Posibilidad de emplear el procedimiento negociado cuando las «proposiciones» u «ofertas económicas» en los procedimientos abiertos o restringidos sean «irregulares» o «inaceptables». Interpretación de estos conceptos.

El artículo 140.1.a) de la LCAP, referido al contrato de obras, permite acudir al procedimiento negociado «cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originarias del contrato. En este caso, el órgano de contratación no publicará el anuncio de licitación al que se refiere el apartado 2 de este artículo si se incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o restringido, hubiesen sido admitidos a la licitación».

En la interpretación del precepto transcrito debe aclararse, ante todo, si las expresiones «proposiciones» y «ofertas económicas» corresponden a conceptos distintos o tienen el mismo significado.

En principio, podría pensarse que el término «oferta» es propio de la subasta y la palabra «proposición» lo es del concurso, tomando como base la literalidad del artículo 75 de la LCAP […]

Esta Dirección General entiende, en la misma línea que el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento, que en el citado artículo 140.1.a) de la LCAP se emplea la palabra «proposiciones» en su sentido estricto, es decir, haciendo referencia al documento, sujeto a lo dispuesto en el artículo 80.1, que contiene la oferta económica, y no en el sentido amplio o lato que comprendería aquel documento y, además, la documentación administrativa y técnica que deba acompañarlo conforme a los apartados 2 y 3 del mismo artículo. Sólo de este modo puede explicarse la referencia que hace el inciso segundo del artículo 140.1.a) a los licitadores «admitidos a la licitación», puesta en relación con el primer inciso, alusivo a las proposiciones u ofertas económicas «irregulares o inaceptables».

Una vez precisado el sentido de la expresión «proposiciones u ofertas económicas» en el contexto del reiterado artículo 140.1.a) de la LCAP, corresponde determinar el significado de los términos «irregulares o inaceptables» en el mismo contexto, referido, según la interpretación expuesta, a los documentos que contengan el precio, y, en su caso, las demás condiciones económicas que ofrezca quien pretenda contratar con la Administración. Pues bien, basándose en criterios semánticos generales y en otros derivados de la interpretación sistemática de la LCAP, este Centro directivo considera que serán irregulares las proposiciones u ofertas económicas que, cualquiera que sea el precio ofrecido, se contradigan con la documentación previamente admitida (por ejemplo, por faltar en aquéllas la firma del proponente u ofertante o por no corresponder ésta con la del representante del interesado debidamente acreditado), o bien que no se ajusten al modelo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares o introduzcan variaciones o restricciones no contempladas en el mismo (cfr. artículo 80.1). Inaceptables serán las proposiciones u ofertas económicas que excedan del tipo de licitación en las subastas (cfr. artículo 75.2) y las que no se ajusten al precio u otras condiciones preestablecidas en los concursos (cfr. artículo 87.1). En cualquier caso, no parece tener especial importancia distinguir entre proposiciones u ofertas «irregulares» e «inaceptables» en el contexto del artículo 140.1.a) de la LCAP, porque el efecto es, en ambos casos, el mismo: posibilitar la aplicación del procedimiento negociado (siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato).

Resumiendo lo expuesto hasta este punto, se considera que las proposiciones u ofertas económicas a que se refiere el artículo 140.1.a) de la LCAP son aquéllas que, una vez admitidas a licitación por haber sido calificada positivamente la documentación prevista en el apartado 2 (y, en su caso, el apartado 3) del artículo 80 de la citada Ley, resultan ser irregulares o inaceptables por alguno de los motivos señalados en el párrafo anterior u otros equivalentes, dando lugar a que la subasta o el concurso correspondiente queden desiertos, lo que permitirá acudir al procedimiento negociado con publicidad en los términos y con la salvedad que señala el propio artículo 140.1.a).

El artículo 141.a), que se refiere al «procedimiento negociado sin publicidad», contempla supuestos claramente diferenciados de los que acaban de señalarse, toda vez que alude a la «falta de licitadores» y al caso de que «los presentados no hayan sido admitidos a licitación». Por consiguiente, quedan comprendidas en el ámbito de este precepto no sólo la inexistencia de proposiciones u ofertas económicas, sino también la presentación de éstas con defectos insubsanables en la documentación administrativa y técnica que haya de acompañarlas conforme al apartado 1 (y, en su caso, apartado 2) del artículo 80 de la LCAP, así como la presentación de proposiciones por personas incursas en supuestos de incapacidad o prohibiciones de contratar, o, en fin, carentes de la pertinente solvencia económica, financiera o técnica. En todos estos casos las proposiciones u ofertas económicas no llegan a ser admitidas a licitación, lo que impide conocer el contenido de aquéllas.

AE [25] Dictamen 4/98 (Ref. A.G. Educación y Cultura)

El contrato para la redacción de proyecto y ejecución de obras ya se admitía por la LCE. En la LCAP se configura como contrato mixto. NOTA: Véase el artículo 6 LCSP.

El contrato de elaboración de proyecto y ejecución de obra encuentra su amparo legal en el artículo 122 de la LCAP, que establece que «la adjudicación de un contrato de obras requerirá, salvo en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato». De la literalidad de este precepto es posible deducir que, como regla general, la adjudicación del contrato de obra debe venir precedida de la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto, pero también se desprende del mismo precepto que es admisible la adjudicación conjunta de proyecto y obra. Por lo tanto, cabe admitir, «a priori», la existencia de un contrato en el que se prevea la elaboración del proyecto y la ejecución posterior de la obra, en los términos que se desprenden del pliego tipo objeto de examen.

Esta posibilidad de adjudicación conjunta de proyecto y obra no surge, en realidad, de la LCAP, sino que ya era admitida en la práctica de la contratación estatal bajo la vigilancia del texto articulado de la LCE. Si bien ni la LCE ni el RCE contenían ninguna referencia específica a este tipo de contratos, es posible señalar varios preceptos en los que amparar su existencia. En concreto, el artículo 22 de la LCE preveía, en su último párrafo, la posibilidad de que el empresario del contrato de obras hubiera de presentar el proyecto de la obra, en cuyo caso «la Administración podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que la misma haya de sujetarse». El artículo 35 de la LCE (en la redacción que le dio la Ley 4/1990, de 29 de junio) disponía que «se celebrarán mediante concurso aquellos contratos en que la selección del contratista no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta económicamente más ventajosa y, necesariamente, en los siguientes casos: 1. Los que se refieran a la ejecución de obras cuyo proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente, por la Administración y deban ser presentados por los licitadores...». En el mismo sentido se expresaba el artículo 113 del RCE.

La Sala 5ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de febrero de 1985, declaró expresamente que «el procedimiento para la realización de obras públicas denominado concurso de proyectos de obras, por el que el adjudicatario del contrato de obras colabora en la redacción del proyecto, engloba sucesivamente dos fases bien diferenciadas: en la primera, de elaboración del proyecto, se está ante un arrendamiento de servicios y en la segunda, ejecución de obras, ante el arrendamiento de obra o ejecución de la obra pública por contrato».

Por su parte, el Consejo de Estado señaló, en dictamen de 16 de mayo de 1974 (Exp. núm. 39.998), que «se está, por lo tanto, ante un «iter negocial» complejo de formación sucesiva que se desarrolla a través de dos fases o etapas. Aunque la relación jurídica «inter partes» posea una clara unidad funcional, no puede olvidarse que la vinculación existente entre las mismas se produce en una y otra etapa con diferente alcance y con diferente contenido. En efecto, durante la primera fase (elaboración de un proyecto) se está ante un supuesto claro de mero arrendamiento de servicios que sólo en la segunda (ejecución de las obras) se transformará en un arrendamiento de obra. Dice el artículo 1544 del Código civil, utilizando una fórmula alternativa, que «en el arrendamiento de obra o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Ahora bien, nada impide que ambos contratos se acumulen y que se establezca un arrendamiento doble de «servicios y de obras», en el que, estando íntimamente ligados ambos contratos, se pueda distinguir claramente entre los mismos, no sólo en lo que a su desarrollo a lo largo del tiempo se refiere, sino también en cuanto a la elaboración, contenido, desarrollo y efectos de cada uno de ellos».

Como ya se ha indicado, el texto de la vigente LCAP prevé expresamente en su artículo 122 la posibilidad de adjudicación conjunta de proyecto y obras. El contrato de redacción de proyecto y ejecución de obras debe calificarse …como un contrato mixto de asistencia técnica y obras que, conforme al artículo 6 de la LCAP, debe regirse por las normas aplicables a la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Dada la naturaleza de los contratos objeto del pliego tipo de cláusulas administrativas en cuestión, estas normas son, en principio, las relativas al contrato de obras, por ser la ejecución de éstas la prestación más importante desde el punto de vista económico.

AE [26] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Entes públicos)

La gestión indirecta de un servicio exige que el contratista lo preste a través de una empresa propia organizada por éste. Diferencias entre la contrata de servicios y la interposición de empresario con cesión ilegal de trabajadores.

La gestión indirecta de un servicio mediante contrato implica que el contratista adjudicatario asuma la prestación del mismo por medio de una empresa propia, es decir, mediante una infraestructura organizativa propia e independiente. Dentro de ésta, corresponderá al empresario adjudicatario o contratista la organización, el control y la dirección de la actividad, lo que significa que los trabajadores han de estar bajo su única dependencia jerárquica y sometidos a sus instrucciones, sin perjuicio de que el contratante, como titular del servicio, pueda impartir órdenes e instrucciones técnicas respecto del mismo. El incumplimiento de estas exigencias básicas convertiría al adjudicatario en mero aportador del personal, lo cual podría constituir una cesión ilegal de trabajadores por contravenir lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. De darse tal circunstancia, sería aplicable lo dispuesto en el artículo 43.2 del ET, conforme al cual tanto el empresario cedente como el cesionario (que lo sería la Entidad pública contratante o, incluso, la que de forma efectiva tuviera la dirección jerárquica propia del empleador) «responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan, incluso penales, que procedan por dichos actos». Sobre esas otras responsabilidades se considera infracción muy grave «la cesión de los trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente» (artículo 96.2 del ET), que sería imputable al empresario cedente. Pues bien, teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, puede comprobarse que algunas de las previsiones del pliego de bases y del de cláusulas particulares, transcritas más arriba, resultan incompatibles con el modelo de gestión indirecta y otras pueden servir de base para la asunción de las responsabilidades laborales a que se ha hecho referencia, respecto del personal de la empresa adjudicataria o contratista del servicio.

En relación con esta posible asunción de responsabilidades laborales, incluyendo, en su caso, el deber de asunción de la relación laboral misma, no está de más recoger la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al respecto.

En efecto, la jurisprudencia se ha enfrentado, en múltiples ocasiones con la cuestión de precisar cuándo existe, en el tráfico contractual, una verdadera «contrata» (contrato de ejecución de obra o prestación de un servicio) y cuándo se trata de una «seudocontrata», en la que el «contratista» no ejecuta ninguna obra ni presta ningún servicio al otro contratante, sino que se limita a ceder a éste todo o parte de sus trabajadores. El criterio de distinción aplicado es la verificación de si el contratista cumple determinadas exigencias que le acreditan como un empresario propiamente dicho. Para merecer aquella condición debe disponer de una organización productiva, con existencia autónoma o independiente, esto es, contar con los diversos medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad, además de ejercer como empresario en la realización de las obras o servicios contratados. En este sentido, el Tribunal Supremo niega la existencia de una verdadera empresa contratista tanto cuando se carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales, no se asumen los riesgos propios del negocio o se tiene decisivamente limitada la capacidad de selección y dirección de personal (Sentencias de 17 julio 1993 y de 18 marzo 1994) como cuando, aun ostentando una organización empresarial propia, no se pone ésta en juego, «limitándose, su actividad, al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio íntegramente concebido y puesto en práctica por la contratante» (sentencia de 19 enero 1994).

También ha establecido el Tribunal Supremo como «criterios delimitadores» de la auténtica contrata de servicios, frente a los negocios que encubren interposición, los siguientes: «a) actividad empresarial propia del contratista; b) patrimonio, instrumentos y maquinaria adscritos a dicha actividad; c) inmediata recepción por el contratista del producto del trabajo de su personal laboral, y pago a cambio y a su cuenta de la correspondiente contraprestación retributiva; d) consistencia organizativa y directiva y e) asunción directa de los beneficios, responsabilidades y riesgos inherentes a la condición de empresario» (cfr. sentencias de 17 de enero de 1991, 20 de junio de 1994, 28 de enero de 1995 y 2 de febrero de 1996).

No obstante, y sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial expuesta, otras sentencias, aun sosteniendo que los trabajadores deben estar sujetos a las órdenes e instrucciones laborales de su empresa, han declarado que esto es compatible con una subordinación a las órdenes de la empresa principal en el aspecto técnico (en este sentido se pronunció una sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 9 de julio de 1981). Más recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de febrero de 1998, ha diferenciado entre la dependencia laboral y la dependencia funcional, admitiendo esta última, en el supuesto de una contrata de servicios, para las relaciones entre la empresa principal o contratante y los operarios de la empresa contratista, sin que esta circunstancia desnaturalizara la real existencia de la contrata.

AE [27] Dictamen 2/99 (Ref. A.G. Interior)

Convenio de colaboración con sujetos de derecho privado. Posibilidad de celebrarlo cuando el convenio no incluye un precio, al ser el precio requisito esencial para la existencia de contrato administrativo.

Efectivamente, el artículo 3.1.d) de la LCAP dispone que «quedan fuera de su ámbito de aplicación los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales». El problema radica, por tanto, en determinar si el objeto del proyecto de convenio de que se trata está o no comprendido en los contratos regulados por la LCAP o en normas administrativas especiales.

El reiterado proyecto de convenio tiene por objeto, según su estipulación primera, «establecer la infraestructura necesaria y crear las condiciones precisas para la introducción […] de un sistema electrónico por ordenador, diseñado para contribuir a localizar, encontrar y recuperar vehículos robados». En la estipulación octava, letra e), se establece que «el presente convenio, que no generará gasto alguno para la Administración General del Estado, tiene naturaleza administrativa y las controversias que se originen por la aplicación y ejecución del mismo serán sometidas al Orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo».

Atendiendo a sus características, definidas en el propio proyecto de convenio, no es posible considerar que su objeto se encuentre comprendido en alguno de los contratos regulados en la LCAP ni en las normas administrativas especiales. El único tipo contractual cuyo objeto presenta, en principio, alguna similitud con el objeto del convenio proyectado es el contrato de suministro regulado en los artículos 172 y siguientes de la LCAP. El artículo 172 de la LCAP dispone que «a los efectos de esta Ley se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones públicas aplicable a cada caso».

Ahora bien, de la lectura del precepto transcrito se deduce claramente, como una de las características del contrato de suministro, la existencia de un precio, ya que dicho contrato tiene por objeto «la compra, el arrendamiento o la adquisición de productos o bienes muebles», figuras jurídicas definidas en el Código civil, entre otras características, por la existencia de un precio. Además, la fijación del precio es, conforme al artículo 11.2 de la LCAP, un requisito necesario para la celebración de un contrato administrativo, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la propia LCAP. En el mismo sentido, pero con mayor concreción, el artículo 14.1 de la LCAP dispone que «los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido» […]

Como consecuencia de todo lo expuesto hasta este punto, este Centro Directivo considera que el objeto del Convenio de colaboración proyectado no está comprendido en ninguno de los contratos regulados en la LCAP o en normas administrativas especiales, lo que, a su vez, determina que no se aprecie, desde este punto de vista, ningún obstáculo jurídico para la celebración de aquel Convenio, por tratarse de un supuesto que se encuadra en el artículo 3.1.d) de la LCAP y que, por tanto, queda fuera del ámbito de aplicación de dicho texto legal.

AE [28] Dictamen 5/99 (Ref. A.G. Fomento)

El que no ha impugnado el pliego de un concurso carece de legitimación para, una vez efectuada la adjudicación, recurrir ésta con fundamento en supuestas irregularidades de dicho pliego.

La Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la viabilidad jurídica de la impugnación del Real Decreto por el que el Consejo de Ministros acuerde, en su caso, la adjudicación del concurso convocado para la construcción, conservación y explotación de la Autopista X por quien no hubiese participado en dicho concurso […] y si, en cualquier caso, una eventual impugnación de dicha adjudicación podría basarse en alguna irregularidad en que hubiera incurrido el Pliego.

Delimitado en la forma indicada el concepto de interés como condición de legitimación, se estima justificado afirmar que quien no intervino, mediante la presentación de la oportuna oferta, en el concurso convocado para la construcción, conservación y explotación de la autopista X, carece de legitimación para impugnar el acto de adjudicación del aludido concurso.

No pudiendo apreciarse el interés determinante de la legitimación en la mera defensa de la legalidad, tampoco cabe apreciar en quien no participó en el aludido concurso una situación jurídica tal que le coloque en condiciones de conseguir, directa o indirectamente, el beneficio de índole jurídica o económica ─derecho a la construcción, conservación y explotación de la autopista─ en que se traduce el interés, y ello en razón de la propia funcionalidad y contenido del acto de adjudicación. En efecto, al ser la adjudicación el acto que culmina el procedimiento de selección para el otorgamiento de la concesión, la atribución de derechos (y de correlativas obligaciones) que dicho acto de adjudicación comporta solamente puede quedar referida, como límite subjetivo de posibles destinatarios, a quienes hubiesen participado, presentando las oportunas ofertas, en el procedimiento de selección (concurso) y no a quienes no hubieran intervenido en el mismo. Esta limitación subjetiva de los posibles destinatarios del acto de adjudicación restringe la legitimación para impugnar dicho acto a quienes hubieran participado en el procedimiento de selección, pues únicamente ellos se encuentran, en relación con dicho procedimiento y precisamente por haber intervenido en él, en la situación jurídica específica que les permite conseguir el beneficio (derecho a la construcción, conservación y explotación de la autopista) cuya obtención determina el concepto de interés como condición o requisito de legitimación. Así lo confirma el contenido de la pretensión que se formularía en la impugnación del acto de adjudicación: si la adjudicación, con la consiguiente atribución de derechos que la misma comporta, sólo puede realizarse en favor de uno de los participantes en el procedimiento de selección, una vez efectuada tal adjudicación, la impugnación de la misma sólo puede concebirse como una pretensión de anulación de dicho acto para su sustitución por otro que acuerde la atribución de los correspondientes derechos a otro de los participantes (el impugnante) en el referido procedimiento de selección.

De entenderse, contrariamente a lo indicado, que quien no intervino en el concurso convocado para la adjudicación de la concesión administrativa de construcción, conservación y explotación de la autopista X, ostenta legitimación para impugnar el acto de adjudicación, tampoco podría prosperar una hipotética impugnación de dicho acto con fundamento en las irregularidades de que pudieran adolecer los pliegos de bases y de cláusulas administrativas particulares por los que se rige el referido concurso.

Según se dice en el escrito de consulta, los pliegos de bases y de cláusulas administrativas particulares para el concurso por procedimiento abierto de construcción, conservación y explotación del referido tramo de autopista, aprobados por Orden del Ministerio de Fomento […] no han sido objeto de impugnación en vía administrativa ni contencioso-administrativa.

Aprobados y publicados los referidos pliegos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y puesto que el acto de aprobación de dichos pliegos puso fin a la vía administrativa, al haberse dictado por el Ministro de Fomento (cfr. artículo 109.1.c) de la citada Ley 30/1992 y disposición adicional decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), el único recurso procedente contra dicho acto era el recurso contencioso-administrativo, previa comunicación al órgano que lo dictó (disposición adicional décima y artículo 110.3 de la Ley 30/1992, en su redacción originaria). Pues bien, transcurrido el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo sin que éste se hubiese deducido, los referidos pliegos quedaron consentidos sin que, por tanto, quepa alegar, en una hipotética impugnación del acto de adjudicación y como motivo o fundamento de ella, las irregularidades de que puedan adolecer los pliegos de continua referencia. Admitir los contrario equivaldría a desconocer la excepción del acto consentido que, en el ámbito del recurso contencioso-administrativo, formula el artículo 28 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, excepción que es trasladable al ámbito de los recursos administrativos.

El anterior criterio aparece recogido, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1981 (Ar. 4614), 12 de mayo de 1992 (Ar. 4171) y 27 de enero de 1998 (Ar. 325). Esta última sentencia, enjuiciando un caso en el que una sociedad mercantil impugnó el acto de adjudicación de un concurso, sin haber impugnado las bases del mismo, por entender que no procedía su convocatoria, declara en su fundamento de derecho cuarto que «... Estas relaciones particulares previas pudieron dar lugar a la impugnación de la convocatoria, pero no a la impugnación del resultado del concurso, como aquí. Esto lo sabe bien la parte apelante, pues dice en sus alegaciones que ‘teniendo la Administración Autonómica conocimiento del expediente ha debido abstenerse de convocar concurso alguno que afectara a la localidad para la que se había solicitado la autorización’, pero, siendo así las cosas, es el concurso mismo el que hay que discutir y el que se debe impugnar, y no su resultado. (Así lo ha entendido repetidamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo expresada, entre otras, en sentencias de 26 diciembre 1984, 28 febrero 1996, 17 marzo 1996, etcétera)», añadiendo en su fundamento de derecho quinto que «razones de seguridad jurídica (que es un principio sustancial en nuestro ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 9.3 de la Constitución Española) impiden que una persona que no ha impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases, sino que las ha respetado participando en él, impugne después el resultado del mismo por motivos atinentes a la existencia del concurso y no a la valoración de las ofertas ...».

Pues bien, si, según la referida sentencia, no cabe que una persona que no ha impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases impugne después el resultado de dicho concurso por razones distintas de la valoración de las ofertas, con igual motivo cabe presumir, con gran probabilidad de acierto, que no prosperaría una impugnación del acto de adjudicación del concurso convocado para la construcción, conservación y explotación del tramo de autopista de continua referencia en el caso de que, no habiéndose impugnado dicho concurso ni los pliegos por los que se rige, la aludida impugnación del acto de adjudicación tuviera por fundamento las irregularidades de que pudieran adolecer dichos pliegos.

AE [29] Dictamen 10/99 (Ref. A.G. Entes públicos)

Un ente público que tiene encomendada, por Ley, la gestión de un servicio público cuya titularidad corresponde a la Administración de tutela, no puede a su vez contratar la gestión indirecta de dicho servicio público.

Debe examinarse, en primer lugar, la posibilidad de que X encomiende a otra persona, natural o jurídica, la gestión del servicio público que le confiere la Ley, mediante el contrato definido en el artículo 155.1 de la LCAP. A este respecto es preciso tener en cuenta que mediante el contrato de gestión de servicios públicos la Administración titular del servicio encomienda su gestión a otra persona (gestión indirecta), en lugar de gestionarlo directamente. Por otra parte, la Administración titular del servicio público puede gestionarlo mediante Entidades de Derecho Público destinadas a tal fin, supuesto este último en el que no son de aplicación las normas del contrato de gestión de los servicios públicos (cfr. artículo 155.2 de la LCAP). Pues bien, según se ha expuesto anteriormente, la titularidad del servicio público (…) corresponde a la Administración del Estado y X es una Entidad de Derecho Público que se configura como entidad instrumental de la Administración del Estado a la que el legislador, directamente, ha encomendado la prestación del citado servicio público (…). De todo ello se desprende que, […] no puede la referida Entidad trasladar a un tercero la gestión del servicio que tiene encomendado […] La entidad instrumental que actualmente lo tiene encomendado no puede ceder su gestión a terceros, ni tan siquiera parcialmente o con referencia a determinados ámbitos territoriales concretos, porque carece de la titularidad jurídica del servicio que le permitiría realizar esta nueva encomienda de gestión. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de contratar con terceros la ejecución de las operaciones materiales necesarias para la gestión propiamente dicha del servicio público, como se verá en los apartados que siguen.

AE [30] Dictamen 77/99 (Ref. AEH-Patrimonio)

(1) Procedimiento negociado para la celebración de contratos declarados secretos, reservados, cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado. Competencia para declarar que concurre este último supuesto.

El artículo 141.f) de la LCAP establece, en relación con el contrato de obras y como supuesto en el que puede utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa, el de los contratos «declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la Seguridad del Estado. En este último supuesto ─añade el precepto que se cita─, en la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales se requerirá declaración expresa de que concurre tal requisito, correspondiendo realizarla al titular del Departamento ministerial respectivo, sin que a estos efectos dicha competencia pueda ser delegada».

A juicio de esta Dirección, y por las razones que seguidamente se expondrán, la expresión «titular del Departamento ministerial respectivo» que utiliza el inciso final del precepto que acaba de transcribirse no puede entenderse referida siempre y en todo caso al Ministerio del que dependa el órgano de contratación en términos tales que, en el supuesto de disociación entre el órgano destinatario de la prestación objeto del contrato y el órgano de contratación ─por pertenecer uno y otro órgano a distintos Departamentos ministeriales─, la declaración a que se refiere el artículo 141.f) de la LCAP corresponda efectuarla al titular del Departamento ministerial del que depende el órgano de contratación y no al titular del Departamento ministerial destinatario (o del que depende el órgano destinatario) de la prestación objeto del contrato.

Dado el carácter instrumental que tiene la facultad de contratación respecto de las competencias sustantivas o por razón de la materia, la LCAP parte, a los efectos del ejercicio de dicha facultad, de la estructuración de la Administración General del Estado en Ministerios, impuesta por el principio de racionalización del trabajo y a la que se refiere actualmente el artículo 8.1, párrafo primero, de la LOFAGE («La Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de la actividad administrativa»). Esta división de la actividad administrativa en sectores funcionalmente homogéneos y, derivada de ella, la propia organización de la Administración del Estado en Departamentos ministeriales determinan que el artículo 12.1 de la LCAP atribuya la condición de órganos de contratación de la Administración del Estado a ciertos órganos de cada Departamento ministerial (Ministro y Secretario o Secretarios de Estado), facultándolos «para celebrar en su nombre (se refiere a la Administración General del Estado) los contratos, en el ámbito de su competencia», según dispone dicho precepto. La LCAP vincula, pues, la facultad de contratación a la competencia «ratione materiae», respecto de la cual esa facultad es, como se ha dicho, instrumental: residenciadas las distintas competencias «ratione materiae» que ostenta la Administración del Estado en los respectivos Departamentos ministeriales, la facultad de contratación se atribuye, en relación con cada una de esas competencias, al titular del Departamento ministerial (y Secretario o Secretarios de Estado) en el que está residenciada la competencia sustantiva o material por razón de la cual se ejercita la facultad de contratación. Dicho en otras palabras, la LCAP parte de la coincidencia, por referencia a su dependencia o pertenencia a un mismo Departamento ministerial, entre el órgano destinatario de la prestación objeto del contrato y el órgano de contratación: Al necesitar el primero dicha prestación para el ejercicio de la competencia material que ostente, la facultad de contratar se ejerce por el órgano de contratación del mismo Departamento ministerial en el que está residenciada aquella competencia y al que pertenece el órgano que ha de utilizar la prestación objeto del contrato. Así las cosas, la disociación entre el órgano de contratación y el órgano destinatario de la prestación objeto del contrato, por estar encuadrados ambos en distintos Departamentos ministeriales, constituye realmente un supuesto excepcional que no está expresamente contemplado por la LCAP.

La propia excepcionalidad, en el sistema de la LCAP, del supuesto de disociación entre uno y otro órgano y su falta de previsión en el citado texto legal impiden equipararlo, sin más, al supuesto, común u ordinario, de pertenencia de los referidos órganos al mismo Departamento ministerial, así como aplicar el criterio, propio de este último supuesto, de que, en relación con la declaración a que se refiere el artículo 141.f) de la LCAP, la expresión «titular del Departamento ministerial respectivo» que emplea dicho precepto deba entenderse en el sentido de titular del Departamento ministerial del que depende el órgano de contratación. Las referidas circunstancias ─excepcionalidad del supuesto que se examina y falta de previsión del mismo en la LCAP─ exigen analizar, para la adecuada resolución de la cuestión de que se trata, dicho supuesto, tomando en consideración el carácter con que interviene en la tramitación del expediente de contratación el órgano encargado de la misma (órgano de contratación) respecto del órgano usuario o destinatario de la prestación.

Parece razonable entender que el órgano de contratación interviene, en los casos de que ahora se trata, como gestor o comisionado del órgano destinatario de la prestación contractual, y ello en razón de que, si, reiterando la idea antes indicada, la facultad de contratar es instrumental respecto de la competencia «ratione materiae» por razón de la cual se ejercita aquella facultad, la titularidad de dicha competencia corresponde al órgano destinatario de la prestación objeto del contrato, no teniendo éste otra finalidad que la de proveer a dicho órgano de los medios materiales precisos para que pueda ejercer dicha competencia. La caracterización del órgano de contratación como gestor o comisionado tiene por consecuencia que, aun siendo de su incumbencia la realización de las actuaciones que integren el expediente de contratación, no le correspondan, sin embargo, aquellas decisiones o actuaciones cuya razón justificada deba ser apreciada por el órgano destinatario de la prestación, precisamente por su condición de tal. Así ocurre con la apreciación de las necesidades cuya satisfacción exige la iniciación del procedimiento de contratación, es decir, con la decisión misma de celebrar el contrato, pues carecería de sentido que fuese el órgano gestor (órgano de contratación), al que no le corresponde el ejercicio de la competencia material y que desconoce, por tanto, las necesidades de medios que entraña su ejercicio, el que apreciase dichas necesidades a cuya satisfacción se dirige el contrato. Lo propio cabe decir respecto de la apreciación de la concurrencia de las circunstancias que, según el artículo 141.f) de la LCAP, posibilita la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, y ello por cuanto que la razón de conocimiento sobre la que se basa esa apreciación está vinculada, como fácilmente se comprende, al ejercicio de la competencia «ratione materiae» de que se trate, por lo que es el órgano titular de la misma (órgano destinatario de la prestación objeto del contrato) el cualificado para ponderar ese extremo.

La consideración del órgano de contratación como gestor y las consecuencias que, en los términos indicados, se derivan de ello permiten afirmar, en opinión de este Centro, que la interpretación lógica del artículo 141.f) de la LCAP consiste en entender que, en los supuestos de disociación entre el órgano de contratación y el órgano usuario o destinatario de la prestación objeto del contrato, el «titular del Departamento ministerial respectivo» a que alude el citado precepto es el titular del Departamento ministerial del que depende el órgano destinatario de la prestación objeto del contrato […]

(2) Si el destinatario de la prestación es el Congreso de los Diputados, corresponde a la Mesa de la Cámara la competencia declarar que la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado exige el empleo del procedimiento negociado.

Examinado el supuesto de disociación entre el órgano de contratación y el órgano usuario o destinatario de la prestación objeto del contrato por pertenecer uno y otro órgano a Departamentos ministeriales distintos, debe analizarse seguidamente, según lo anunciado al comienzo del fundamento jurídico I de este informe, el supuesto al que se refiere el primer párrafo del escrito de consulta y que, al parecer, ha motivado ésta, es decir, el relativo a la realización de determinadas obras en el Palacio del Congreso de los Diputados.

Ante todo, debe advertirse que la actividad contractual del Congreso de los Diputados se ajusta, salvo las lógicas peculiaridades orgánicas, al régimen jurídico al que se somete la actividad contractual de las Administraciones Públicas, según se deduce de la normativa por la que se rige la contratación de la citada Cámara, constituida por las Normas de contratación de obligaciones, ordenación y fiscalización del gasto y ordenación de pagos aprobadas por las Mesas del Congreso de los Diputados y el Senado en reunión conjunta de 26 de enero de 1982, la Instrucción, también común a ambas Cámaras, dictada por el Letrado Mayor de las Cortes Generales el 27 de septiembre de 1982 sobre el procedimiento de contratación de obligaciones, fiscalización y ordenación de gastos y pagos y las Instrucciones complementarias sobre el procedimiento de contratación en el Congreso de los Diputados, dictadas por el Secretario General de esta Cámara el 12 de septiembre de 1985. A dichas normas, vigentes según lo comunicado a este Centro Directivo por el Archivo del Congreso de los Diputados, ha de añadirse, en relación con las obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación en los edificios del Congreso de los Diputados o con destino a esta Cámara, el acuerdo de la Mesa del Congreso de 23 de octubre de 1984 por el que se establece el denominado «sistema de coordinación» con la Dirección General del Patrimonio del Estado, respecto de las aludidas obras.

Hecha la anterior indicación, la circunstancia de que el órgano destinatario de la prestación objeto del contrato sea un órgano constitucional no encuadrado en la Administración General del Estado no altera, como fácilmente se comprende, la posición del órgano de contratación respecto del órgano destinatario de la prestación contractual, manteniendo el primero el carácter de gestor o comisionado del segundo a los efectos de que se trata, con la consecuencia que de ello se deriva: no corresponder al órgano de contratación aquellas decisiones o actuaciones cuya razón justificativa ha de ser apreciada por el órgano destinatario de la prestación, por ser este último el titular de la competencia «ratione materiae» en función de la cual se ejercita la facultad de contratar. Si, como se ha dicho, la razón de conocimiento sobre la que se basa la apreciación de las circunstancias que posibilitan, según el artículo 141.f) de la LCAP, la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad está vinculada al ejercicio de la competencia «ratione materiae», por lo que el órgano titular de la misma (órgano usuario o destinatario de la prestación) es el cualificado para ponderar este extremo, no cabe duda de que la apreciación de esas circunstancias y la decisión que al respecto se dicte ha de corresponder, en el supuesto que ahora se examina, y sin determinar por el momento el órgano concreto, al Congreso de los Diputados y no al Departamento ministerial (Ministerio de Economía y Hacienda) en el que está encuadrado el órgano de contratación. Esta conclusión queda reforzada por el sentido en que se orienta el denominado «sistema de coordinación» que establece el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados de 23 de octubre de 1984 al que antes se ha hecho referencia, cual es el de otorgar una considerable intervención a ciertos órganos de la Cámara en las sucesivas fases del procedimiento de contratación; así, el referido sistema, además de disponer la intervención de determinados funcionarios del Congreso en la elaboración de los anteproyectos y proyectos, dirección de obra y recepción, establece el sometimiento de los anteproyectos y proyectos a la Mesa del Congreso, previo informe de la Junta de Contratación de la Cámara, así como la conformidad de la referida Junta para la aprobación por el órgano de contratación de los pliegos de condiciones y para la resolución de las cuestiones que surjan en relación con la interpretación, modificación y resolución de los contratos. Pues bien, si, como medida de tutela de los intereses propios del Congreso de los Diputados, se establece una importante intervención de ciertos órganos de dicha Cámara en el procedimiento de contratación, con igual o mayor motivo ha de corresponder al órgano constitucional de que aquí se trata la adopción, en su caso, de una declaración como es la prevista por el artículo 141.f) de la LCAP, respecto de la cual es el repetido órgano el cualificado para apreciar la razón justificativa de la misma.

Debiendo corresponder, por las razones indicadas, al Congreso de los Diputados y no al Departamento ministerial al que pertenece el órgano de contratación, la apreciación del concepto jurídico indeterminado a que se refiere el artículo 141.f) de la LCAP y que posibilita la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, la única cuestión que se suscita, dado que se trata de un órgano no encuadrado en la Administración General del Estado, es la de determinar cuál sea el concreto órgano del Congreso de los Diputados al que corresponde adoptar la declaración a que se refiere el citado precepto. En opinión de este Centro Directivo, la anterior cuestión ha de resolverse atendiendo a la finalidad que persigue la regla del inciso final del artículo 141.f) de la LCAP. Si dicha regla tiene por finalidad, según se ha expuesto en el fundamento jurídico II del presente informe, conseguir la necesaria uniformidad de criterio en la concreción del aludido concepto jurídico indeterminado, atribuyéndolo a un único órgano, es razonable entender que, en el caso del Congreso de los Diputados, el órgano competente a los efectos de que se trata debe ser la Mesa de la propia Cámara, ya que el artículo 30.1 del Reglamento del citado Congreso aprobado por el Pleno el 10 de febrero de 1982 conceptúa a la Mesa como el «órgano rector de la Cámara», y el artículo 31.7 del mismo Reglamento atribuye a la Mesa «cualesquiera otras (funciones) que le encomiende el presente Reglamento y las que no estén atribuidas a un órgano específico»; ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que, enmarcándose la cuestión de que se trata a la actividad contractual de la Cámara, en la práctica se ha venido entendiendo, a la vista de lo establecido en los números 1º, 3º y 7º del precepto últimamente citado y pese a que el artículo 72.3 de la Constitución atribuye al Presidente de la Cámara el ejercicio de «todos los poderes administrativos», que la condición de órgano de contratación corresponde a la Mesa de la Cámara.

Finalmente, debe añadirse que el criterio sostenido en este informe respecto a la aplicación del artículo 141.f) de la LCAP en los casos examinados se considera plenamente trasladable a la aplicación del artículo 211.g) de la misma Ley (relativo a los contratos de consultoría, asistencia técnica y demás regulados en el Título IV del Libro I de la LCAP), dada la redacción prácticamente idéntica que presentan los dos artículos citados en el punto de que se viene tratando.

AE [31] Dictamen 2/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

Efectos de la resolución por falta de formalización imputable al contratista: Incautación de la garantía y posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios.

Así pues, partiendo de la interpretación sistemática de los artículos 55.3 y 114 de la LCAP, así como de la doctrina del Consejo de Estado mencionada, sería razonable, en principio, sostener el criterio favorable a la acumulación parcial en el supuesto de que se trata, de modo que la garantía incautada debe aplicarse a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero sin perjuicio de que proceda la reclamación de los mismos en cuanto excedan de la cuantía de aquella y puedan efectivamente acreditarse en su realidad y cuantía como superiores al importe de la garantía provisional.

Resta, finalmente, por analizar si, además de incautar la garantía provisional prestada, procede (…) la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que (…) la entidad consultante funda en el artículo 55.3 de la LCAP, más arriba transcrito.

Estos dos efectos jurídicos de la falta de formalización del contrato por causas imputables al contratista se contemplan en el precepto citado, pero, como sucedía con el artículo 53 de la anterior LCE, su correcta interpretación plantea la cuestión de si la incautación de la garantía constituye en sí misma una forma de indemnizar a la Administración a tanto alzado y mediante una cuantificación objetiva o si, por el contrario, dicha incautación no excluye el derecho de la Administración a reclamar del adjudicatario la indemnización de los daños y perjuicios que éste haya ocasionado efectivamente a aquélla. Y, a su vez, en éste segundo caso, cabe aún discutir si la incautación de la garantía provisional y la indemnización de daños y perjuicios son acumulables o si, por el contrario, tales daños y perjuicios se indemnizan ya a través de la incautación misma de la garantía provisional hasta el importe de la misma.

Estas cuestiones han sido muy debatidas, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, predominando la tesis doctrinal y jurisprudencial que condiciona la compatibilidad de los dos aludidos efectos del incumplimiento contractual a que se hubiera pactado así expresamente, sobre la base de atribuir a la incautación de la fianza la naturaleza de una verdadera sanción (como afirma desde antiguo el Tribunal Supremo, vgr. en sentencia de 3 de marzo de 1942), pero que, al modo de «pena convencional», impediría la simultánea reclamación de daños y perjuicios, salvo pacto expreso en contrario, por aplicación del artículo 1152 del Código Civil (sentencias de 19 de junio, 13 y 27 de diciembre de 1980 y de 25 de febrero de 1981).

Por otra parte, es doctrina del Consejo de Estado desde el año 1972, como indica en un dictamen de 29 de septiembre de 1994 (nº 1.268/94, sección 4ª), que «los principios de aquel precepto legal (artículo 53 LCE) resultan aplicables a los supuestos de resolución por falta de formalización del contrato imputable al contratista, de manera que la indemnización es una consecuencia añadida a la pérdida de la fianza provisional (tres dictámenes de fecha 20 de abril de 1972, números 38.099, 38.100 y 38.101, dictamen de 15 de junio de 1972, nº 38.144).(...) Por lo que se refiere a la cuantía del resarcimiento, también ha señalado este Consejo en otras ocasiones que el porcentaje previsto para la fianza provisional no puede operar como tope o máximo (dictamen de 10 de abril de 1986, nº 48.824). Esto se infiere de la compatibilidad entre incautación de la fianza e indemnización de perjuicios».

La cuestión suscitada debe examinarse actualmente a la luz del artículo 114.4 de la LCAP, que al regular los efectos de la resolución por incumplimiento culpable del contratista (debe entenderse que derivado de una causa distinta de la falta de formalización, supuesto al que se refiere el artículo 114.1 con remisión al artículo 55.3), dispone que

«Le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada».

Al añadir este último inciso «en lo que excedan del importe de la garantía incautada», supera la LCAP las dudas que suscitaba la interpretación del artículo 53 de la LCE, optando por la tesis intermedia entre la que negaba y la que afirmaba la acumulación, pues ésta se admite sólo en cuanto el importe de los daños y perjuicios exceda de la cuantía de la garantía incautada.

Y conforme a la doctrina del Consejo de Estado citada en el dictamen de 29 de septiembre de 1994, los mismos principios deben entenderse aplicables a los supuestos de resolución por falta de formalización imputable al contratista, a los que propiamente no se refiere el apartado 4 del artículo 114, sino su apartado 1, que se remite al artículo 55.3, que no contiene la misma previsión respecto a la relación entre el importe de la garantía incautada y el de la indemnización de daños y perjuicios.

Así pues, partiendo de la interpretación sistemática de los artículos 55.3 y 114 de la LCAP, así como de la doctrina del Consejo de Estado mencionada, sería razonable, en principio, sostener el criterio favorable a la acumulación parcial en el supuesto de que se trata, de modo que la garantía incautada debe aplicarse a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero sin perjuicio de que proceda la reclamación de los mismos en cuanto excedan de la cuantía de aquella y puedan efectivamente acreditarse en su realidad y cuantía como superiores al importe de la garantía provisional.

AE [32] Dictamen 5/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

(1) Aplicación de la LCAP a las Universidades públicas. Para apreciar el requisito de que sea mayoritariamente financiada por una Administración pública deben tenerse en cuenta los ingresos obtenidos en virtud del cobro de tasas.

La cuestión consultada exige determinar, ante todo, si la Universidad X está o no sometida a la LCAP […]

En opinión de este Centro, cabe entender que la Universidad X es una entidad de derecho público vinculada a la Administración del Estado.

En relación con el requisito exigido en la letra a) del artículo 1.3 de la LCAP (que alude a las entidades «que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil»), es indudable que concurre en la Universidad X, dado que esta entidad no fue creada para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil, sino de carácter educativo y social […].

Por lo que respecta a los requisitos previstos en la letra b) del artículo 1.3 de la LCAP con carácter alternativo (basta con que se dé uno de ellos para entender cumplido este apartado, como claramente resulta de la redacción del mismo), conviene examinarlos sucesivamente:

1. Que la actividad de la entidad de que se trate esté «mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de Derecho público».

En el presupuesto de ingresos de la Universidad X para 2000 figuran subvenciones de la Administración del Estado (se prescinde de las de otras Administraciones Públicas por su escasa importancia) que ascienden a 6.739.959.000 ptas., cantidad inferior a la mitad de los ingresos totales de aquella entidad. Sin embargo, debe advertirse que un sector autorizado de la doctrina considera que en la financiación pública debe entenderse comprendida también, a efectos del artículo 1.3.b) LCAP, la «procedente de la gestión de tasas y precios públicos». Aplicando este criterio, basado en evidentes razones de analogía, a la Universidad X resulta que la suma de la subvención estatal antes citada y la cantidad presupuestada por el concepto de precios públicos (10.721.000.000 ptas.) arroja la cifra de 17.460.959.000 ptas., muy superior al 50% del presupuesto total de ingresos de la reiterada Universidad (21.677.290.000 ptas.). En consecuencia, puede afirmarse que la Universidad X reúne el requisito de financiación mayoritariamente pública exigida por el precepto y apartado en cuestión […]

c) En relación con el Derecho comunitario, se estima pertinente citar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1992 (Asunto C-24/91) que declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 71/305/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (y, en especial, de sus artículos 9 y 12 al 15), al haber decidido el Rectorado de la Universidad XX adjudicar por contratación directa ciertas obras. Prescindiendo de la norma comunitaria concretamente aplicada en el caso y de la naturaleza del contrato a que el mismo se refería, es indudable que la sentencia citada constituye un argumento significativo en favor del sometimiento de las Universidades Públicas españolas al Derecho Comunitario europeo sobre contratación pública que, a su vez ha sido incorporado a nuestro ordenamiento por la LCAP […]

(2) El fraccionamiento el objeto del contrato, mediante su división en lotes, es admisible si se justifica esta posibilidad en el expediente y siempre que las partes sean susceptibles de aprovechamiento separado. Dicho fraccionamiento debe estar previsto desde el inicio del expediente de contratación, sin posibilidad de que el pliego difiera esta decisión al momento de la adjudicación.

El artículo 69.3 de la LCAP contempla, como se ha visto anteriormente, la posibilidad de fraccionar el objeto de los contratos mediante su división en lotes, pero no determina expresamente el momento en que debe acordarse el fraccionamiento. Sin embargo, esta omisión no puede justificar, en opinión de este Centro, que se difiera hasta el momento de la adjudicación la decisión de fraccionar o no el objeto del contrato. Como se ha visto en el fundamento jurídico precedente, la decisión de fraccionar un contrato debería figurar al inicio del expediente, puesto que es una circunstancia que condiciona o puede condicionar diversos aspectos de la contratación (clasificación, garantías, publicidad, procedimiento de adjudicación) y porque es una competencia del órgano de contratación que éste habría de ejercer en la fase preparatoria del contrato […]

Respecto a la posibilidad de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes, tal posibilidad resultará admisible siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 69 de la LCAP y a los que se ha hecho reiterada referencia anteriormente, esto es, que se justifique debidamente en el expediente la posibilidad de fraccionamiento y que las partes en que se divida el objeto contractual sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado. Además, y como se ha razonado igualmente en el fundamento jurídico anterior, será necesario que el fraccionamiento del objeto esté previsto desde el inicio del expediente de contratación y venga determinado en el mismo las partes en que se divide.

AE [33] Dictamen 7/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

La LCAP permite celebrar convenios de colaboración con sujetos de Derecho privado sólo «con arreglo a las normas específicas que los regulan», es decir, cuando exista una norma que singular y expresamente prevea la posibilidad de celebrarlos, y siempre que su objeto no coincida con el de los contratos regulados en la LCAP. Análisis de este requisito.

El artículo 3.1.d) de la LCAP exige que el objeto de los convenios de colaboración no se encuentre comprendido en los contratos que regula la propia Ley citada o en normas administrativas especiales. En este punto conviene traer a colación la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que, en relación con el artículo 2.7 de la derogada Ley de Contratos del Estado, «previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artículo 2 que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos ... ya que dicha afirmación llevaría a la conclusión de la imposible existencia de convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de derecho privado» (informe 3/93, de 15 de abril de 1993, reiterando el criterio el informe 15/89, de 18 de julio de 1989). Este criterio no ha impedido a la mencionada Junta rechazar convenios cuyo objeto se encontraba comprendido en los contratos regulados en la LCAP, como entendió en el informe 42/99, de 12 de noviembre de 1999, en el que estima que la realización de proyectos técnicos y la dirección de los mismos «constituye objeto típico de los contratos de consultoría y asistencia incluidos en el Título IV, del Libro II, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». Igualmente, en el informe 31/97, de 10 de noviembre de 1997, relativo a un convenio para la realización de trabajos de planeamiento urbanístico la Junta Consultiva estima que los referidos trabajos constituyen «verdaderos contratos de consultoría y asistencia, regulados en el Título IV del Libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».

Así pues, y a la vista de la redacción dada al artículo 3.1.d) de la LCAP, conforme al cual los convenios de colaboración que están excluidos de dicha Ley son los que celebre la Administración «con arreglo a las normas específicas que los regulan», puede afirmarse que para que tengan cobertura en este precepto los convenios que se pretenda excluir de la LCAP deberá existir una norma que específica y expresamente prevea la posibilidad de celebrarlos.

En cuanto al segundo presupuesto de que parte el reiterado artículo 3.1.d), resulta claro que el objeto del convenio de colaboración nunca podrá coincidir con el objeto de los contratos administrativos regulados en la LCAP o en otras normas administrativas especiales. Como es obvio, la LCAP trata de evitar que, mediante la utilización de la figura de los reiterados convenios, se eludan las disposiciones sobre contratación que contiene la propia Ley.

AE [34] Dictamen 11/00 (Ref. A.G. Defensa)

La obligación de pagar a los contratistas el importe de la revisión de precios es accesoria de la obligación principal de pago del precio, por lo que aquélla queda extinguida si el contratista acepta el pago de ésta sin haber previamente reclamado el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello al tiempo de la liquidación.

La cuestión que debe abordarse en el presente informe es la relativa a si es conforme a Derecho la resolución que acordó la revisión de precios cuando el contrato de obras celebrado ya se encontraba extinguido.

En el informe de 9 de marzo de 2000 de la Asesoría Jurídica […] se justifica la improcedencia de la revisión de precios acordada básicamente sobre la consideración de que la obligación de pagar el importe de las revisiones constituye una obligación accesoria de la principal de pago, apoyando dicha tesis en los dictámenes del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 1971 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992.

Este Centro comparte el criterio contenido en dicho informe sobre el carácter accesorio de la obligación de revisión de precios y la ausencia de autonomía de dicha obligación respecto a la principal de pago de la prestación. El carácter accesorio de la revisión queda reflejado en el artículo 14 de la LCAP, relativo a los «precios de los contratos», que incluye, en su apartado 3º, la revisión de precios, y en el artículo 109 de dicho texto legal, que prevé el pago del importe de la revisión en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato. El efecto fundamental que se deriva de este carácter accesorio es precisamente que la obligación accesoria ha de seguir las vicisitudes de la obligación principal, lo que implica que si se extingue la obligación principal queda extinguida la accesoria.

Reiterada doctrina del Consejo de Estado viene manifestando que el pago final de la liquidación del contrato, recibido por el contratista sin reserva, extingue el eventual derecho de revisión o modificación de precios. Así, puede citarse el dictamen de 13 de abril de 1967, recaído en el expediente nº 35.328, en el que el Consejo de Estado declara lo siguiente:

«... El Consejo de Estado debe reiterar, una vez más, la doctrina que en numerosos expedientes de revisión de precios tiene establecida, en el sentido de que la obligación administrativa de pagar a los contratistas el importe de las revisiones de precios establecidas por las Leyes especiales sobre la materia no constituye una obligación autónoma respecto a los del contrato inicial, sino que, por el contrario, es una mera obligación accesoria de la obligación principal de pago del precio señalado en el contrato, y, por tanto, lejos de tener una subsistencia independiente, solamente se mantiene en tanto subsista la obligación principal, a la cual ha venido a inherirse por efecto de la Ley especial que conceda la revisión de precios. Resultado de esta carácter accesorio de la obligación —y correlativo derecho del contratante contra la Administración— de abonar el importe de la revisión de precios, la misma queda extinguida al extinguirse por el pago la obligación principal —abono del precio contractual—, cuando dicho pago se recibe por el contratista sin haber previamente reclamado el cobro de la revisión, ni hacer reserva de ello en el momento mismo de recibir el importe de la obligación principal, o su último plazo. Por ello, el posible derecho de la Sociedad ‘A’ a obtener la revisión de precios de su suministro estaba ya extinguido en el momento de deducir su petición...»

En el mismo sentido, el dictamen del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 1971 (expediente nº 37.710):

«La conformidad del contratista con la liquidación definitiva, que despliega toda su eficacia en el transcurso del plazo de treinta días sin que se formulen las reservas pertinentes, otorga a aquélla el carácter de consentida y firme y veda al interesado su impugnación eficaz en vía ordinaria (...).

Es, pues, durante la vida del contrato cuando se debe suscitar la cuestión de si la cláusula de revisión debe desplegar sus efectos en el caso concreto de que se trate...».

En términos similares se pronuncia el Consejo de Estado en su dictamen de 25 de febrero de 1988 (expediente nº 51.612), respecto a una petición indemnizatoria por incremento del precio de los ligantes en unas obras, al manifestar lo siguiente:

«Así pues, el contrato de obras está concluso y terminado por parte del contratista en el momento en que termina la realización de las obras y, por parte de la Administración, en el momento en que la recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo que le corresponde. Estos dos momentos coinciden en la denominada recepción y liquidación provisionales. Cualquier reclamación formulada pasado este instante debe considerarse extemporánea, por haberse entonces ya concluido la relación contractual con la Administración».

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa comparte el criterio expuesto y, así, en el informe 15/1984, de 13 de junio, invocando el dictamen del Consejo de Estado de 13 de abril de 1967 citado anteriormente (expediente nº 35.328), afirma lo siguiente:

«Para resolver tal cuestión se hace preciso partir de la naturaleza jurídica de la obligación de pago de las revisiones de precios, que ha de configurarse como una obligación accesoria en relación con la principal del pago de la obra ejecutada, con la importante consecuencia, precisamente por este carácter accesorio, de que ha de seguir las vicisitudes de la obligación principal, especialmente en cuanto a su extinción, de tal modo que extinguida por cualquier causa la obligación principal, automáticamente y por su propia naturaleza, queda extinguida la obligación accesoria, cuya existencia no tiene más razón de ser que la subsistencia de la obligación a la que se halla ligada en relación de pura accesoriedad».

Debe añadirse que este Centro ya se pronunció sobre esta cuestión en el informe de 13 de marzo de 1989 (Referencia: A.G. Transportes 1/89), en el que, reiterando la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa anteriormente citada, indicaba lo siguiente:

«Es evidente que esta doctrina del Consejo de Estado ha de ser entendida en el sentido de que no existe derecho a la revisión de precios una vez extinguida la obligación principal, salvo en los casos en que el contratista haya hecho valer tal derecho, bien mediante la solicitud de la revisión en cualquier momento anterior a la extinción, por pago, de aquella obligación principal, bien haciendo la oportuna reserva en el momento de la liquidación final del contrato».

En dicho informe se aludía, además, a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1985, que vuelve a citar la doctrina del Consejo de Estado contenida en su dictamen de 13 de abril de 1967 para rechazar una revisión de precios solicitada tras la extinción del contrato. Dicha sentencia señalaba: «La obligación administrativa de pagar a los contratistas el importe de las revisiones de precios, establecidas por las Leyes especiales sobre la materia, no constituye una obligación autónoma respecto a las del contrato inicial, sino que, por el contrario, es una mera obligación accesoria de la obligación principal; lo que sirvió de fundamento para dictaminar la improcedencia de acceder a la revisión solicitada, en atención a que la petición de revisión de precios se había formulado cuando la obligación principal ya había sido satisfecha».

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 viene a confirmar el criterio expuesto (si bien en el caso que aborda la referida sentencia se estima la reclamación de revisión de precios), «sensu contrario», al afirmar que «mientras el vínculo contractual no se extinga por la recepción definitiva de las obras, corresponde al contratista la responsabilidad de su ejecución y a la Administración el pago del precio, en el que incide la pretensión indemnizatoria formulada para restablecer el equilibrio económico del contrato ...». Se desprende de la sentencia citada que una vez producida la recepción definitiva de las obras se extingue el vínculo contractual y, en consecuencia, las obligaciones de las partes.

La doctrina que se desprende de los dictámenes y sentencias mencionados, aun cuando se refieran a supuestos en los que no era aplicable la LCAP de 1995, sino la LCE, es plenamente aplicable en la actualidad.

El artículo 109 de la LCAP dispone lo siguiente:

«El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales».

El citado artículo de la LCAP reproduce lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto-Ley 2/1964, de 2 de febrero, sobre inclusión de cláusulas de revisión en los contratos del Estado y organismos autónomos, que exigía igualmente que las revisiones se efectuasen «mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones parciales de las obras o, en su caso, en la liquidación final del contrato».

Por otra parte, el apartado 1.e) de la disposición derogatoria de la LCAP establece expresamente la subsistencia de las disposiciones del indicado Decreto-Ley 2/64, que no se opongan a lo establecido en la propia Ley, si bien como norma reglamentaria.

En definitiva, la entrada en vigor de la LCAP no altera el carácter accesorio de la obligación de revisión de precios respecto de la obligación principal del pago del precio, ni la necesidad de que la revisión se solicite durante la vigencia del contrato.

AE [35] Dictamen 16/00 (Ref. A.G.-Entes públicos)

(1) Aunque no rija «ex lege», puede voluntariamente pactarse que, en aquellos contratos cuyos efectos se rigen por el Derecho privado, se aplique la revisión de precios propia de los contratos administrativos.

El aludido contrato ha de calificarse como un contrato privado, y ello en razón de que, siendo el primer requisito para la calificación de un contrato como administrativo un requisito de índole subjetiva, cual es la presencia de una entidad de derecho público (Administración pública) en la relación contractual, este primer requisito falta en el caso que se examina, ya que X, S.A. tiene el carácter de sociedad mercantil y, más concretamente, de sociedad anónima; es por ello por lo que el contrato a que se refiere el presente informe no quedó comprendido en el ámbito de aplicación subjetiva de la LCAP que delimita su artículo 1, teniendo adecuado encaje, en cambio, en la disposición adicional sexta de dicho texto legal («las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios»), precepto del que se deduce que la relación contractual queda disciplinada, sin perjuicio de lo que seguidamente se indicará, por el Derecho privado.

Ahora bien, el hecho de que el reiterado contrato haya de calificarse, por la razón señalada, como un contrato privado, no impide que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que sanciona el artículo 1255 del Código Civil, las partes pudieran remitirse, para regular determinados extremos de la relación contractual, a normas de Derecho público características de la contratación administrativa. Tal es lo que aconteció, en efecto, con la previsión contractual relativa a la revisión de precios en el contrato; así, en la cláusula 32.1 se dice que «el contratista tiene derecho a la revisión de precios una vez que se haya superado el 20% de la obra ejecutada y hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación, volumen de obra que no será susceptible de revisión. El cálculo del porcentaje de revisión se hará de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y siguientes de la LCAP. Para el supuesto de que no se hubieran aprobado las fórmulas de revisión tipo que se cita en dicho artículo, este porcentaje se revisará según la fórmula nº 23 que figura en el apéndice 3 del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre».

Superado el criterio resultante del tenor literal del artículo 1593 del Código civil («El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales...»), y entendiéndose que dicho precepto no contiene una norma de Derecho necesario que sancione la regla de invariabilidad del precio, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que pueden convenir lícitamente la revisión del precio del contrato (véanse, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1981, 28 de marzo de 1996 y 25 de noviembre de 1997), no cabe duda de la legalidad y validez de la cláusula de revisión de precios antes transcrita al respetar los otros límites que señala el artículo 1255 del Código civil.

Dicho lo anterior, y dado que por voluntad de las partes la revisión del precio del contrato de que se trata ha de efectuarse con arreglo a las previsiones de la LCAP, ha de examinarse cuál sea el sistema de revisión de precios de los contratos establecido en dicho texto legal, a fin de pronunciarse sobre la procedencia o no de la petición formulada por la empresa contratista F. S.A.

(2) Modo de calcular la revisión de precios: Coeficientes de proporcionalidad, índices de precios y coeficientes de revisión.

La revisión de precios en los contratos que contempla la LCAP aparece regulada en sus artículos 104 y siguientes, debiendo completarse estos preceptos, en lo que no se opongan a ellos, con las previsiones del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios en los contratos del Estado y Organismos autónomos, las normas del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el cuadro de fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras del Estado y Organismos autónomos y las previsiones del Decreto 461/1971, de 11 de marzo, por el que se desarrolla el citado Decreto-Ley 2/1964; así, la disposición derogatoria única de la LCAP declara derogados en su apartado 1.e) «El Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios y sus disposiciones complementarias, manteniendo, no obstante, su vigencia con carácter reglamentario en cuanto no se opongan a lo establecido en esta Ley, para todos los contratos sujetos a revisión según el artículo 104 de la misma».

El artículo 105.1, inciso inicial, de la LCAP dispuso que «la revisión de precios se llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación». Aunque el tenor literal del precepto transcrito permitiría, entender, en principio, que la revisión de precios podría realizarse alternativamente mediante la aplicación de índices (de precios) o mediante la aplicación de fórmulas, dado que utiliza la conjunción disyuntiva «o», es lo cierto que los índices son solamente un elemento de las fórmulas de revisión que es el mecanismo mediante el que se efectúa, en su caso, aquélla. Así resulta claramente del artículo 106.1 de la LCAP, según el cual «las fórmulas de revisión servirán para calcular, mediante la aplicación de índices de precios, los coeficientes de revisión». Antes que de mecanismos alternativos de revisión (índices de precios o fórmulas de revisión), se trata de un único sistema o mecanismo de revisión (fórmula) del que los índices de precios son un elemento o parte.

Calculándose la revisión de precios en los contratos sujetos a la LCAP (y, lógicamente, en los contratos privados que se remitan a ella, como es el caso) mediante la aplicación de la fórmula polinómica («fórmula-tipo») que proceda de entre las previstas en el más arriba citado Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, conviene señalar que tales fórmulas están constituidas por los siguientes elementos:

1. Coeficientes de proporcionalidad. Son cantidades constantes (cuya suma ha de ser igual a uno por prescripción del artículo 3 del Decreto-Ley 2/1964) que representan, dentro de la fórmula polinómica, la proporción en que intervienen en el precio del contrato los elementos básicos que integran la obra (mano de obra, energía, cemento, materiales siderúrgicos, ligantes bituminosos, etc.).

2. Índices de precios. A diferencia de los coeficientes de proporcionalidad, que son cantidades fijas, los índices de precios son cantidades variables que representan la oscilación de los precios de los elementos básicos que integran la obra y que son considerados por la fórmula polinómica. Tales índices son un cociente obtenido mediante la división del precio del elemento básico de que se trate en el momento en que se vaya a proceder a la revisión entre el precio de dicho elemento en el denominado momento inicial, es decir, en la fecha final del plazo de presentación de ofertas en los contratos adjudicados mediante subasta y concurso y en la fecha de adjudicación en los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado (cfr. artículo 106.1 LCAP).

3. Coeficientes de revisión. Son las cantidades resultantes de las operaciones aritméticas de las fórmulas-tipo (suma de las cantidades que resulten de multiplicar cada coeficiente de proporcionalidad por el índice de precio del elemento básico a que dicho coeficiente se refiera) y que se aplican al precio del contrato para incrementarlo o minorarlo.

(3) Con el argumento de que no reflejan realmente las oscilaciones del mercado, los índices oficiales no pueden sustituirse por otros mientras los actos administrativos que aprueban aquéllos no sean objeto de revisión administrativa o judicial.

Descrito, en los términos expuestos, el sistema de revisión de precios de los contratos que establece la LCAP y que las partes han declarado aplicable al contrato concertado entre ellas, es claro que la pretensión de F, S.A. no supone la eliminación de dicho sistema y su sustitución por otro distinto, sino tan sólo la sustitución de uno de los elementos o factores del reiterado sistema (índices mensuales de precios «publicados en el BOE.») por otro (índices mensuales de costes de construcción elaborados por la Confederación Nacional de la Construcción), de idéntica naturaleza y con la misma funcionalidad. Así las cosas, deben considerarse las dos prescripciones que la LCAP dedica a los índices de precios.

En primer lugar, y según el artículo 106.2, párrafo segundo, de la LCAP «los índices reflejarán las oscilaciones reales del mercado ...». Esta exigencia legal debería tener por consecuencia, en el caso de que los índices aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (órgano competente al respecto, conforme al precepto citado) no reflejasen las oscilaciones reales del mercado, que dichos índices no serían aplicables para calcular la revisión de precio. En efecto, la aprobación (y aplicación para el cálculo de la revisión de precios) de unos índices que no reflejasen los cambios realmente producidos en el coste de la mano de obra y de los materiales resultaría contraria al mandato que formula el precepto legal mencionado e impediría satisfacer el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos oneroso-conmutativos (equilibrio económico del contrato), razón de ser de la técnica de revisión de precios.

Ahora bien, para que la anterior consecuencia se produjese sería necesario, ante todo, que quien alegase que los índices oficiales de precios publicados en el BOE no reflejan las oscilaciones reales del mercado probase cumplidamente esta circunstancia. En efecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 1214 del C.C. («Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone») y procediendo por vía inductiva, es claro que cada parte ha de soportar la carga de probar el hecho que constituye el supuesto de la norma jurídica que invoca a su favor, por lo que no cabe duda de que la carga de probar que los aludidos índices no reflejan las oscilaciones reales del mercado corresponde a la parte de la relación contractual que alega esta circunstancia, pues es a dicha parte a la que, pretendiendo la aplicación de unos índices superiores que, a su juicio, reflejan las oscilaciones reales del mercado, beneficiaría la aplicación de estos últimos índices.

Pues bien, en el caso que se examina no puede entenderse, a juicio de esta Dirección, que F, S.A. haya probado cumplidamente que los índices oficiales de precios publicados en el BOE no reflejan las oscilaciones reales del mercado. Considerando dicha empresa que los referidos índices no se ajustan a dichas oscilaciones, la justificación de ello habría de pasar necesariamente por exponer, en la vía que después se indicará, las razones por las que los datos utilizados para la confección de esos índices no son reales, o bien los errores padecidos en los cálculos estadísticos efectuados con dichos datos o ambas cosas. En lugar de ello, la mencionada empresa, tras alegar que «entre 1997 y 2000 los precios en los capítulos de acero, cerámica, personal y madera aplicables a la fórmula tipo nº 23 se han elevado en su cuantía tal que no quedan reflejados en los índices oficiales publicados en el BOE...» y que «la subida real de dichos productos es la recogida en los índices publicados por la CNC», se limita a exponer, a modo de razón justificativa de su alegación, el procedimiento o método utilizado por la Confederación Nacional de la Construcción (CNC) para confeccionar los índices de precios publicados por dicha entidad, lo que no constituye una demostración suficiente de que los índices de precios aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no reflejan las oscilaciones reales del mercado, máxime cuando el procedimiento seguido para la confección de los índices que aprueba dicho órgano tiene por base no sólo los datos proporcionados por el Ministerio de Fomento y los recogidos en el Índice de Precios Industriales base 1990, sino también encuestas y consultas a empresas del sector de la construcción (esta metodología seguida en la confección de los reiterados índices se expone en la publicación oficial del Instituto Nacional de Estadística del año 1999 denominada «Los índices de las revisiones de precios de los contratos de las Administraciones Públicas. Serie cronológica: 1964-1997»).

Para que, por la razón señalada —no reflejar los índices oficiales de continua referencia las oscilaciones reales del mercado—, no se aplicasen dichos índices en el cálculo de la revisión de precios sería necesario, en cualquier caso, el oportuno pronunciamiento administrativo o judicial a que después se aludirá que, con fundamento en la prueba cumplida de que los índices de precios aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no reflejan las oscilaciones reales del mercado, así lo declarase y, en consecuencia, anulase esos índices.

En efecto, aunque se entienda que los índices de precios constituyen lo que cierto sector doctrinal denomina «elementos desgajados de la norma», expresión recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 21 de febrero de 1979, 24 de septiembre de 1989 y 25 de febrero de 1999, entre otras ) y con la que se alude a aquellos datos que, formando parte del contenido de la norma jurídica, no aparecen, sin embargo, precisados por ésta, correspondiendo su fijación a una determinación general de la Administración, es lo cierto que los repetidos índices constituyen el contenido de un acto administrativo, como lo es el acto de aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Así las cosas, y beneficiándose dicho acto de la presunción de legalidad que establece el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común —por lo que dichos índices han de presumirse correctos y, por tanto, válidos— sería necesario que quien alegase que los índices de precios aprobados por el mencionado órgano y publicados en el BOE no reflejan las oscilaciones reales del mercado, obtuviese, probando suficientemente esa circunstancia, la anulación del citado acto administrativo, pues sólo así se destruiría la presunción de legalidad del mismo y cesarían, en consecuencia, sus efectos. Debe, pues, concluirse que, como se ha dicho, la inaplicación de los reiterados índices para el cálculo de la revisión de precios, por no cumplir aquéllos el mandato del artículo 106.2, párrafo 2, de la LCAP, exigiría una previa anulación del acto que dispuso su aprobación (y, a su través, de los propios índices), declaración que habría de proceder bien de la propia Administración del Estado, mediante resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio, o bien del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en sentencia firme; en relación con esta última posibilidad, debe señalarse que la previsión que contenía el artículo 9, párrafo tercero, del Decreto-Ley 2/1964, según la cual «el acuerdo del Gobierno aprobatorio de los índices no será recurrible en vía contencioso-administrativa», fue suprimida en la modificación del citado precepto efectuada por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

El anterior criterio no queda desvirtuado, a juicio del este Centro Directivo, por la circunstancia de que, como se ha razonado, la relación contractual a la que se refiere el presente informe es una relación sometida al Derecho privado y de que, partiendo de ello, el conocimiento de las cuestiones contenciosas que se susciten corresponde a la jurisdicción civil (en la cláusula 46 del contrato se dice que «las partes, con renuncia en su caso a su propio fuero, se someten a la jurisdicción ordinaria de los Tribunales competentes de Madrid», si bien en la cláusula 47 acuerdan someter toda divergencia sobre interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato a arbitraje de equidad).

Debe destacarse en este punto que el supuesto de que se trata es el de una relación contractual jurídico-privada en la que para la regulación de uno de sus extremos, cual es la revisión del precio del propio contrato, las partes declaran aplicable el sistema que a esos efectos establece la legislación de contratos administrativos y al que se someten plenamente, formando parte de dicho sistema un factor o elemento —los índices de precios— cuya determinación se efectúa por la Administración del Estado mediante el oportuno acto administrativo (acto de aprobación). Partiendo de esta premisa, la cuestión suscitada por F, S.A. no versa sobre la procedencia del derecho a la revisión de precios en el contrato (cumplimiento o incumplimiento de los requisitos a cuya concurrencia se supedita el derecho a la aludida revisión) ni consiste en dilucidar la fórmula polinómica que debe utilizarse o la correcta o incorrecta aplicación de la misma, cuestiones cuyo conocimiento y resolución corresponderían, sin duda alguna, a la jurisdicción civil (o al arbitraje a que se someten las partes), sino que tiene un alcance y significación muy distintas, ya que lo que se plantea es el ajuste a la legalidad o conformidad a Derecho de ciertos actos administrativos, cuales son los actos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por los se aprobaron los índices de precios, pues no implica otra cosa la solicitud de que no se apliquen los índices aprobados por dicho órgano y publicados en el BOE por considerar que no reflejan las oscilaciones reales del mercado, como exige el artículo 106.2 de la LCAP. Pues bien, el conocimiento y resolución de esta cuestión compete exclusivamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y en el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. No cabe entender, por otra parte, que el órgano de la jurisdicción civil al que corresponda el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con el contrato de que aquí se trata sea competente para declarar la anulación de los actos administrativos de aprobación de los índices de precios, con fundamento en el tratamiento que en la legislación española tienen las cuestiones prejudiciales que no sean de carácter penal (cfr. artículo 10.1 de la LOPJ). A estos efectos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que si la prejudicialidad supone la existencia de una primera cuestión que en el orden lógico-jurídico guarda conexión con la cuestión principal objeto del pleito en términos tales que la resolución de la primera sea necesaria para la decisión de la segunda, en el caso que se examina no hay sino una única cuestión — inaplicación de los índices de precios publicados en el BOE por no cumplir supuestamente el requisito exigido por el artículo 106.2, párrafo segundo, de la LCAP, es decir, por no reflejar las oscilaciones reales del mercado— y, en segundo lugar, y principalmente, que la prejudicialidad no implica una atribución de competencia del órgano judicial al que corresponde el conocimiento de la cuestión principal que suponga una invasión de la competencia de otros órdenes jurisdiccionales, como sería el supuesto, en el caso que se examina, de que un órgano de la jurisdicción civil efectuase el control de legalidad de actos administrativos y, en su caso, los anulase, en contra del criterio reiterado de la jurisprudencia, pudiendo citarse en este sentido, y por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, según la cual «en el orden jurisdiccional civil habrá de partirse del principio de que los actos administrativos ... gozan de la presunción de legalidad, desplegando sus efectos mientras los mismos no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al que la LOPJ en su artículo 24 atribuye en exclusiva la competencia de su control de legalidad»

Siendo, pues, necesario, para que los índices de precios aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no se apliquen en el cálculo de la revisión de precios en cuestión, la previa anulación de los actos administrativos que los aprobaron (y, a través de dicha anulación, la de los propios índices) por resolución de la Administración dictada en procedimiento de revisión de oficio o por resolución judicial firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no constando que se haya acordado en una u otra vía la anulación de aquellos actos, no es jurídicamente posible, en opinión de este Centro, dejar de aplicar esos índices para calcular la revisión del precio del contrato a que se refiere el presente informe.

Finalmente, debe añadirse una consideración derivada del contenido y alcance del párrafo primero del artículo 106.2 de la LCAP, conforme al cual los índices de precios a que se viene haciendo referencia han de ser aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y publicados en el BOE. Esta previsión legal tiene por consecuencia que no puedan aplicarse para el cálculo de la revisión de precios que contempla la propia LCAP índices que no hayan sido aprobados por aquel órgano y publicados en el BOE, lo que, descarta la posibilidad de que se apliquen índices de precios confeccionados por entidades u organismos privados (e incluso por otra Administración Pública, según resulta de la disposición final primera.1 de la LCAP y se justifica en el apartado 2.3, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos del mismo texto legal). A partir de esta consideración, y en el caso de contratos sometidos, respecto a la revisión de precios, al sistema establecido por la LCAP, sea por tratarse de contratos administrativos sea por tratarse de contratos privados en los que las partes hayan convenido la aplicación del referido sistema sin reserva o excepción alguna, como acontece en el supuesto que se examina, ha de entenderse que, aun en la hipótesis de que, por no reflejar las oscilaciones reales del mercado, se anulasen en la forma antes indicada los índices de precios, no por ello cabría aplicar en sustitución de los índices anulados los índices confeccionados por una entidad privada, sino que habría que aplicar los nuevos índices que la propia Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aprobase en sustitución de los anulados.

AE [36] Dictamen 22/00 (Ref. A.G. Entes públicos)

Tiene capacidad jurídica para licitar la sociedad mercantil que acompaña con su proposición una escritura de constitución ya presentada en el Registro Mercantil, siempre que su inscripción se produzca dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la propuesta de resolución del recurso de reposición interpuesto por la sociedad X, S.L. contra el acuerdo […] por el que se adjudicó a la sociedad Y, S.L. el contrato […]

Como segundo motivo del recurso interpuesto por X, S.L., alega esta entidad «la falta de capacidad de la mercantil «Y, S.L» como consecuencia de su falta de inscripción en el Registro Mercantil a la fecha señalada para la presentación de proposiciones».

Según resulta de los antecedentes remitidos, la escritura de constitución de la sociedad Y, S.L. se presentó para su inscripción en el Registro Mercantil el 15 de febrero de 2000, extendiéndose el oportuno asiento de presentación. Formulada por el Registrador nota de calificación en la que se hacían constar determinados defectos, la referida escritura fue retirada para la subsanación de aquéllos, otorgándose el 24 de marzo de 2000 escritura pública de subsanación que, presentada en el Registro Mercantil el 14 de abril siguiente, fue inscrita el día 27 de dicho mes.

A la vista de los anteriores hechos, y teniendo en cuenta que el plazo de presentación de las ofertas expiró el 27 de marzo de 2000, no cabe entender que en esta fecha la repetida sociedad careciese de la personalidad jurídica, que, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso, se adquiere en virtud de la oportuna inscripción en el Registro Mercantil, conforme dispone el artículo 11.1, inciso final, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y ello por las razones que seguidamente se exponen.

El artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RRM), dispone en su apartado 1 que «se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación». Este precepto ha de ponerse en relación con los artículos 43, 64.1 y 65 del propio RRM. El artículo 43 dispone que «la vigencia del asiento de presentación será de dos meses a contar desde la fecha en que se haya practicado ...»; el artículo 64.1 establece que «el interesado podrá subsanar, dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación o de la anotación preventiva, los defectos observados» y, por último, el artículo 65 preceptúa que «una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse devuelto el documento retirado, ni extendido anotación preventiva, ni subsanado los defectos, ni interpuesto recurso judicial o gubernativo contra la calificación, procederá su cancelación por medio de nota marginal».

De la interpretación conjunta de los preceptos citados se desprende que, si una vez presentado un determinado documento para su inscripción y extendido, por tanto, el correspondiente asiento de presentación, la subsanación de los defectos que se hubiesen observado en el título tiene lugar durante la vigencia del asiento de presentación (dos meses), la fecha de la inscripción será la fecha del asiento de presentación; por el contrario, si transcurriesen el plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiesen subsanado los defectos (ni se hubiese extendido anotación preventiva ni interpuesto recurso judicial o gubernativo contra la calificación), dicho asiento de presentación habría caducado, sin que, por tanto, su fecha pueda ser considerada como fecha de la inscripción que, en su caso, se practique ulteriormente.

Así las cosas, y dado que en el caso que se examina la subsanación de los defectos advertidos en el título presentado a inscripción ─escritura de constitución de la sociedad «Y, S.L.»─ tuvo lugar durante la vigencia del asiento de presentación, pues, siendo la fecha de éste la de 15 de febrero de 2000 y el plazo de su vigencia el de dos meses contados desde esa fecha, se otorgó escritura pública de subsanación el 24 de marzo y se presentó en el Registro Mercantil dicha escritura el 14 de abril siguiente (es decir dentro de aquellos dos meses), lo que permite concluir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 del RRM, en relación con los artículos 64.1 y 65 del propio Reglamento, que la fecha de inscripción de la sociedad en cuestión fue la de 15 de febrero de 2000, por lo que, en la fecha en que vencía el plazo para la presentación de ofertas (27 de marzo de 2000), la reiterada sociedad tenía personalidad jurídica y capacidad de obrar, sin que, por tanto, pueda estimarse este motivo del recurso.

AE [37] Dictamen 1/01 (Ref. A.G. Fomento)

Noción de «empresa asociada» a los efectos de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Las Autoridades Portuarias tienen la consideración de «empresas asociadas» respecto del Ente público Puertos del Estado.

La Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE, de 14 de junio, y 92/13/CEE, de 25 de febrero, tiene por objeto, según dice su artículo 1, «la regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, suministros y servicios cuando contraten las entidades públicas y privadas del artículo 2.1 que operen en los sectores de actividad relacionados con el agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, tal como se concreta en el artículo 3». Con mayor detalle se delimita después el ámbito de aplicación objetiva de la citada Ley positivamente, determinando para ello las actividades y los contratos incluidos en ella (artículos 3 y 5), y negativamente, relacionando las actividades y los contratos excluidos (artículos 4 y 7).

Entre los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, el artículo 7.2.g).i) de la misma se refiere a los contratos de servicios «que una entidad contratante celebre con una empresa asociada». Añade el mismo precepto que «a los efectos de esta Ley, se entenderá como empresa asociada la empresa que, en virtud del artículo 42 del Código de Comercio, presente cuentas anuales consolidadas con las de la entidad contratante. Se entenderá, asimismo, como empresa asociada, en el supuesto de entidades no incluidas en dicho precepto, aquélla sobre la cual la entidad contratante pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante, según se define en el apartado 1.c) del artículo 2 de la presente Ley, o que pueda ejercer una influencia dominante sobre la entidad contratante, o que, como la entidad contratante, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que las rigen».

Prescindiendo de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio (por no estar incluidas en el mismo las entidades a que se refiere la consulta), los supuestos que determinan la calificación de «empresa asociada» a los efectos de la Ley 48/1998 son los siguientes:

1. Que la entidad contratante pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante, según se define ésta en el artículo 2.1.c) de la propia Ley, sobre la otra empresa (empresa asociada) o que esta última pueda ejercer dicha influencia sobre aquella entidad […]

Sí es posible, en cambio, entender comprendidos en el primer supuesto de «empresas asociadas» al Ente Público Puertos del Estado en relación con las Autoridades Portuarias y viceversa, al ejercer el primero la indicada influencia dominante sobre las segundas en virtud de las normas que rigen las relaciones entre Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias; así, el artículo 26 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPMM), según la redacción dada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, encomienda a Puertos del Estado, en relación con las Autoridades Portuarias, funciones que permiten apreciar el ejercicio por aquel Ente de influencia dominante sobre estas últimas, como son, entre otras, la definición de los objetivos generales de gestión de las Autoridades Portuarias; la aprobación de la programación financiera y de inversiones de dichas entidades; la emisión de informe técnico sobre determinados proyectos que elaboren las Autoridades Portuarias; el ejercicio del control de eficiencia de la gestión y del cumplimiento de los objetivos fijados para cada una de las reiteradas entidades y el establecimiento de directrices técnicas, económicas y financieras del conjunto del sistema portuario.

2. Que tanto la «entidad contratante» como la «empresa asociada» estén sometidas «a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que las rigen» (artículo 7.2.g).i), inciso final).

No cabe duda de que todas las entidades públicas a que se refiere la consulta están sometidas, en cuanto entidades vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, a la «influencia dominante» de la misma, a través del Ministerio de Fomento como Departamento ministerial al que aquéllas se encuentran adscritas. Dicha influencia dominante resulta, en efecto, de las propias normas que rigen las relaciones entre la Administración General del Estado y las mencionadas entidades y por virtud de las cuales corresponde a la primera la dirección estratégica y la evaluación y el control de los resultados de la actividad que realicen esas entidades, el control económico-financiero de las mismas, el nombramiento de todos o parte de los miembros de sus órganos de dirección o gobierno y la aprobación o autorización de determinadas actuaciones de las repetidas entidades; así resulta tanto de las previsiones de la legislación general sobre Organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado (cfr. artículos 43.3, 44, 58, 59, etc. de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado —LOFAGE-) como de las previsiones de la normativa específica de cada una de las entidades en cuestión (en el caso de las Autoridades Portuarias, su dependencia del Ministerio de Fomento se instrumenta a través de Puertos del Estado, como indican los artículos 25 y 35.3 de la LPMM y confirma el más arriba citado artículo 26 de la misma Ley).

Ahora bien, si, según acaba de decirse, la Administración General del Estado ejerce influencia dominante sobre las entidades a que alude la consulta, cabría cuestionar si la relación entre aquella Administración y esas entidades y la influencia dominante que la primera ejerce sobre las segundas permite o no apreciar el segundo supuesto de empresas asociadas a que ahora se alude, y ello en razón de que el inciso final del artículo 7.2.g).i) de la Ley 48/1998 se refiere a la influencia dominante de «otra empresa», pero ni la Administración General del Estado ni el Ministerio de Fomento (como Departamento ministerial de adscripción de las reiteradas entidades) son empresas en el sentido de aquella Ley; así, este texto legal diferencia en su artículo 2, al fijar el ámbito de aplicación subjetiva de la propia Ley, las empresas (públicas o privadas), a las que se refiere el apartado 1 (letras c) y d) de dicho precepto, y la Administración General del Estado (y demás Administraciones Públicas territoriales y Organismos autónomos dependientes de aquélla y éstas), a la que alude el apartado 2, y, en el mismo sentido, la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, diferencia los denominados por ella «Poderes públicos», en los que queda comprendido el Estado (artículo 1.1), y las empresas públicas (artículo 1.2).

A juicio de este Centro Directivo, es posible resolver la cuestión enunciada en el párrafo anterior, no obstante lo dicho en el mismo sobre la distinción que el artículo 2 de la repetida Ley 48/1998 hace entre la Administración General del Estado (y otras Administraciones Públicas territoriales) y las «empresas», en sentido afirmativo, es decir, en sentido favorable a la inclusión del supuesto de que ahora se trata en la previsión del inciso final del artículo 7.2.g).i) de aquella Ley, y ello en virtud de la aplicación analógica de dicho precepto e inciso, en cuanto a la consideración como empresas asociadas de la entidad contratante y de otra empresa cuando ambas estén sometidas a la influencia dominante de otra (tercera) empresa por razón de propiedad, participación financiera o en virtud de las normas que las rigen.

Para razonar la aplicación analógica señalada, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la distinción que efectúa el artículo 2 de la Ley 48/1998 entre Administración General del Estado (y otras Administraciones Públicas territoriales) y las empresas se formula a los efectos de excluir la actividad contractual de aquella Administración del ámbito de aplicación de la citada Ley (el artículo 2 lleva por rúbrica «ámbito de aplicación subjetiva») y, en el caso a que se refiere el presente informe, de lo que se trata no es de la actividad contractual de la reiterada Administración, sino de la contratación de ciertas entidades públicas vinculadas o dependientes de dicha Administración entre sí mismas, lo que es cosa distinta.

Partiendo de la anterior premisa, y dado que los fines que persiguen la Directiva 93/38/CEE, y, en cuanto norma de transposición de ella, la Ley 48/1998, son eminentemente económicos —asegurar, a través de la aplicación de los principios de no discriminación y concurrencia y de la prohibición de restricciones a la libre circulación de mercancías y prestación de servicios, la libre competencia en los sectores a que se refiere la norma comunitaria, con la consiguiente apertura de los mercados, según se desprende del preámbulo de la mencionada Directiva—, puede y debe tomarse asimismo en consideración la perspectiva económica en la interpretación del artículo 7.2.g).i) del repetido texto legal. Pues bien, desde esta perspectiva, no se advierte ninguna diferencia entre la situación (económica) que contempla el inciso final del mencionado precepto, es decir, la de una entidad contratante y una empresa que estén sometidas a la influencia dominante de una tercera empresa y la situación (también económica) que se produce en el caso que se examina, esto es, la de dos entidades públicas (cualesquiera que sean de entre las aludidas en la consulta) que contratan entre sí estando sometidas ambas a la influencia dominante de una tercera entidad (Administración General del Estado), aunque ésta no tenga el carácter de «empresa» en los estrictos términos de la Ley 48/1998. Así las cosas, puede entenderse cumplido el requisito que conforme al artículo 4.1 del Código Civil determina la aplicación analógica de las normas jurídicas, cual es el de la «identidad de razón» entre un supuesto específico no contemplado por la norma de que se trate y otro semejante regulado por ella.

En suma, esta Dirección entiende que las Autoridades Portuarias tienen la consideración de «empresas asociadas» respecto del Ente público Puertos del Estado, por ejercer este último influencia dominante sobre aquéllas (primero de los supuestos examinados) y que, por otra parte, las restantes entidades públicas a que se refiere la consulta tienen también, entre ellas y respecto de Puertos del Estado y de las distintas Autoridades Portuarias, la condición de entidades y empresas asociadas en virtud de la aplicación analógica del artículo 7.2.g).i), inciso final, de la Ley 48/1998 (segundo de los supuestos examinados). De lo que deriva, a su vez, la conclusión de que los contratos de servicios que celebren entre sí dos (o más) de las entidades en cuestión están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 48/1998.

AE [38] Dictamen 2/01 (Ref. A.G. Fomento)

Indemnización de daños por fuerza mayor producidos en una concesión de autopista de peaje durante la fase de explotación. Régimen aplicable a las concesiones según si se otorgaron antes o después de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la procedencia de aplicar, tras la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, el criterio de que la Administración del Estado ha de indemnizar a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje los daños que por causa de fuerza mayor se produzcan en dichas vías de comunicación durante la fase de explotación de las mismas […]

Las consideraciones precedentes permiten concluir, como se ha dicho, que tras la entrada en vigor de la LCAP no es posible aplicar a los contratos de gestión de servicios públicos que se rijan por la misma la previsión del artículo 144 de la LCAP relativa al derecho del contratista de obras a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se hubiesen producido por causa de fuerza mayor, lo que tiene por consecuencia que, tras la referida entrada en vigor, no pueda mantenerse la conclusión a que llegaban las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997 y 9 de diciembre de 1998, ya que, como se ha señalado respecto a las concesiones de autopistas de peaje en su fase de explotación, esa conclusión tenía por fundamento la aplicación del artículo 46 de la LCE ─precepto homólogo al artículo 144 de la LCAP─ al contrato de gestión de servicios públicos. En suma, y como acertadamente indica la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento, tras la entrada en vigor de la LCAP la remisión que el artículo 2 de la Ley de Autopistas hace a la legislación de contratos del Estado, como normativa de aplicación supletoria a las concesiones administrativas de autopistas de peaje, ha de entenderse hecha, en la fase de explotación de las mismas, a las normas comunes o generales a los distintos contratos administrativos (Libro I de la LCAP) y a las normas relativas al contrato de gestión de servicios públicos (artículos 154 a 170 de la LCAP), sin que, por las razones expuestas, en unas y otras normas esté comprendida la regla del artículo 144 de la LCAP.

Alcanzada la conclusión de que tras la entrada en vigor de la LCAP no existe fundamento jurídico para reconocer a los titulares de concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje el derecho a ser indemnizados por los daños producidos en las mismas, en su fase de explotación, por causa de fuerza mayor, debe examinarse todavía si dicha conclusión es o no aplicable a las concesiones de aquella clase otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del citado texto legal.

La adecuada resolución de la anterior cuestión ─propia del derecho transitorio o intertemporal─ hace necesario, a juicio de este Centro Directivo, determinar cuál sea la incidencia de una modificación legislativa (en el caso que se examina, derogación de la LCE por la LCAP, con las consecuencias que, a los efectos que aquí interesan, y en los términos indicados en el fundamento jurídico precedente, se producen, es decir, la inaplicación de la regla del artículo 144 de la LCAP al contrato de la gestión de servicios públicos) en situaciones jurídicas preexistentes (concesiones administrativas de autopistas de peaje otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP y respecto de las cuales ─calificadas como concesiones mixtas en las que la concesión demanial se subordina a la concesión de servicio público─ era aplicable el artículo 46 de la LCE).

A efectos de determinar la incidencia de una modificación legislativa en situaciones jurídicas preexistentes, es tradicional distinguir entre situaciones jurídicas objetivas y situaciones jurídicas subjetivas. Las primeras, en cuanto fijadas directamente por la ley que configura así un determinado status jurídico, siguen, salvo previsión expresa en norma de derecho transitorio o intertemporal, las vicisitudes de la propia ley que las determinó, de forma que si dicha ley es modificada (o derogada) por otra posterior, las referidas situaciones objetivas se rigen por esta última norma, sin que pueda esgrimirse derecho alguno frente a la modificación normativa (principio de eficacia inmediata de la ley). Las segundas ─situaciones jurídicas subjetivas─, determinadas en su contenido y extensión por un acto o negocio jurídico y no directamente por la ley, que se limita a hacer posible la realización de dicho acto o negocio jurídico, se rigen, salvo previsión legal en contrario, por la norma a cuyo amparo se celebró el acto o negocio en cuestión, que no puede ser afectado por la norma posterior (principio de permanencia normativa o regla «ne varietur»).

Pues bien, dado que la situación jurídica resultante de una concesión administrativa de construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje debe calificarse, sin duda, como una situación jurídica subjetiva, a tenor de lo dicho, y puesto que la LCAP no estableció, según resulta de su disposición transitoria primera, la aplicación de sus preceptos a los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor, ni en lo relativo a las actuaciones procedimentales pendientes ni en lo que se refiere al régimen sustantivo aplicable a los referidos contratos, de lo que resulta que dichas cuestiones se rigen por la normativa anterior (como se indicó en un informe de este Centro Directivo de 16 de junio de 1995: ref. AEH — Secretaría de Estado de Hacienda 1/95), ha de entenderse que la conclusión formulada en el fundamento jurídico II del presente informe no es aplicable a las reiteradas concesiones de autopistas de peaje otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP, por lo que los titulares de dichas concesiones tienen derecho a ser indemnizados por la Administración del Estado por los daños producidos en las aludidas vías de comunicación por causa de fuerza mayor, en los términos que resultaban de la LCE y la jurisprudencia interpretativa de la misma. A esta misma conclusión conducen las disposiciones transitorias del Código Civil, más particularmente, las disposiciones transitorias primera y segunda de dicho texto legal, expresivas del principio de que los actos, negocios y relaciones jurídicas de ellos derivados se someten al régimen de la ley bajo cuya vigencia se otorgaron, surtiendo sus efectos con arreglo a dicha ley.

AE [39] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Presidencia)

(1) Concepto de contrato de gestión de servicios públicos. Modo de gestión indirecta de un servicio calificable como servicio público. Características del servicio público a los efectos de la LCAP.

Desde la perspectiva formal o adjetiva, que atiende al procedimiento mediante el que se organiza la prestación del servicio público, la gestión contractual de los servicios de este carácter constituye una de las modalidades de gestión indirecta de los mismos en la que la Administración encomienda a un empresario, ajeno a la organización de aquélla, la realización material de las actividades en que se traduce la prestación del servicio público, si bien el empresario gestor queda sometido al control de la Administración titular del servicio; es por ello por lo que el artículo 154.2 de la LCAP excluye del ámbito de aplicación de las disposiciones del propio texto legal referidas al contrato de gestión de servicios públicos «los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin», así como aquellos otros supuestos en que la gestión del servicio público «se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma».

Si desde la perspectiva a que acaba de hacerse referencia el contrato de gestión de servicio público se caracteriza por el dato señalado —prestación del servicio por un empresario ajeno a la organización de la Administración titular de aquél—, desde la perspectiva material o sustantiva el concepto de contrato de gestión de servicio público pasa inexcusablemente, como fácilmente se comprende, por el concepto de servicio público. Este último concepto resulta de la conjunción de dos elementos que son los constitutivos de aquél, a saber, la esencialidad de la prestación en que consiste el servicio público para la sociedad y la publificación («publicatio») de la actividad en que se traduce el servicio público, siendo, en rigor, este segundo elemento consecuencia o corolario del primero.

El concepto de servicio público hace referencia a determinadas actividades prestacionales que, a la vista de la evolución y circunstancias de la sociedad, han devenido indispensables y esenciales para la misma, por cuanto que con esas actividades se satisfacen necesidades que se reputan básicas o primarias, si bien es cierto que esta consideración tiene un evidente carácter contingente, en la medida en que es fruto de la orientación política imperante en cada momento histórico. Pues bien, es precisamente la consideración de esas actividades prestacionales como actividades que satisfacen necesidades básicas o esenciales de la sociedad lo que da lugar —y así surge el segundo elemento del concepto de servicio público—, a la publificación («publicatio»), es decir, a la declaración formal, efectuada por norma con rango de ley (cfr. artículo 128.2 de la Constitución), de la titularidad pública de la actividad prestacional de que se trate que, de esta manera, queda reservada al Poder Público y sustraída, por tanto, a la libre acción de los particulares (que sólo podrán acceder a la gestión de aquélla en virtud de concesión o concierto con la Administración Pública titular), todo ello como garantía tanto del alcance o extensión de la prestación a todos los ciudadanos como de su continuidad y regularidad.

(2) Salvo el caso de la tramitación de urgencia, los pliegos no pueden reducir los plazos establecidos en la Ley para la tramitación de los expedientes de contratación. Se trata de normas de Derecho necesario.

Se ha dicho antes que los pliegos de cláusulas administrativas particulares no pueden alterar las normas de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas que tengan el carácter de normas de Derecho necesario. Pues bien, ese carácter de normas de Derecho necesario —normas de «ius cogens»— tienen los preceptos de la LCAP que establecen los plazos en que deben evacuarse los distintos trámites o fases que integran el procedimiento de contratación. Así lo corrobora la circunstancia de que la única causa de reducción de los plazos legalmente previstos para la emisión de los correspondientes informes por los órganos fiscalizadores y asesores, para la licitación y adjudicación de los contratos y para la publicación de los anuncios es «la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación y debidamente motivada», conforme dispone el artículo 71 de la LCAP (que a continuación establece la normativa específica aplicable en estos casos), sin que el reiterado texto legal contenga previsión alguna que, al margen de la declaración de urgencia, permita la reducción de los aludidos plazos. No tendría sentido, en efecto, que, previéndose únicamente en la LCAP como causa de reducción de los plazos del procedimiento la declaración de urgencia por las razones que menciona el citado precepto («contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público») y que habrían de justificarse en el propio expediente de contratación mediante la oportuna motivación, se entendiera que, sin concurrir los supuestos de tramitación urgente y al margen de los mismos, puede establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares la reducción de los plazos legalmente previstos.

Debe, pues, concluirse que fuera de los supuestos a que alude el artículo 71 de la LCAP —declaración de urgencia debidamente motivada— no es jurídicamente posible que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se disponga la reducción de los plazos legalmente aplicables al contrato de que se trate.

AE [40] Dictamen 3/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

En los expedientes de tramitación anticipada, se flexibiliza el requisito de que exista crédito adecuado y suficiente. Aplicabilidad del supuesto a los contratos que se financian con Fondos comunitarios. Procedimiento para sustituir, en los casos de tramitación anticipada, el «certificado de existencia de crédito». Cumplimiento de la condición suspensiva.

La cuestión que se suscita consiste en determinar, según se indica en el informe citado, «si se podría continuar la tramitación del expediente de contratación y ultimarse el mismo, recogiendo en el pliego de cláusulas administrativas una doble condición suspensiva: una relativa a la existencia de crédito presupuestario del órgano de contratación (...) y otra relativa a que la adjudicación dependiese también de que se concediese la ayuda europea».

Planteada así la cuestión, procede examinar, en primer lugar, lo relativo a la aplicación del artículo 69.4 de la LCAP.

Frente al criterio que, partiendo de la distinción entre los actos de gestión presupuestaria y los actos resolutorios de los procedimientos administrativos, considera que aquéllos tienen carácter autónomo, de modo que su invalidez no se transmite al acto resolutorio del procedimiento administrativo que genera la obligación, el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (LGP), dispone que «no podrán adquirirse compromisos de gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a la ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar».

Puesto que el compromiso de gasto o disposición de gasto es el acto por el que se acuerda o concierta, según los casos, la realización de obras, prestación de servicios, adquisición de bienes, etc., formalizando por importe exactamente determinado la reserva de crédito constituida por la operación previa de autorización del gasto (cfr.: apartados 1.5 y 1.6 de la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 16 de diciembre de 1986 sobre ejecución del Presupuesto de Gastos, publicada en el BOE del día 22 del mismo mes), y dado que la contratación o asunción de la obligación puede realizarse —y es lo más frecuente— mediante un acto administrativo, al prohibir el artículo 60 de la LGP el compromiso de gasto por cuantía superior al importe del crédito autorizado debe entenderse prohibida también la emisión del acto administrativo mediante el cual se contraiga la obligación.

La regla del artículo 60 de la LGP tiene, en la normativa legal reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas, expresas aplicaciones específicas. Así, por una parte, el artículo 11.2.e) de la LCAP establece como condición o requisito de legalidad financiera de todo contrato que celebre cualquier Administración Pública la existencia de crédito presupuestario, al exigir, como requisito para tal celebración, «la existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración» y, por otra parte, el artículo 62.c) del mismo texto legal establece, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 60 de la LGP, la sanción de nulidad de pleno derecho de los contratos en los casos de carencia o insuficiencia de crédito («Son causas de nulidad de Derecho Administrativo: (...) c) la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo en los supuestos de emergencia»).

La exigencia de la que parte el artículo 60 de la LGP y que especifica el artículo 11.2.e) de la LCAP —existencia de crédito adecuado y suficiente como condición de legalidad financiera del contrato— experimenta una cierta flexibilización en los supuestos de la denominada tramitación anticipada de expedientes de contratación a que se refiere el artículo 69.4 de la LCAP, según el cual «cuando el contrato se formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente».

El supuesto que contempla el precepto que acaba de transcribirse es, pues, el de separación o falta de continuidad temporal entre la «fase de contratación» y la «fase de ejecución» del contrato, por quedar referida una y otra a ejercicios distintos, y puesto que en estos casos la fase de contratación (tramitación del expediente de contratación) tiene lugar sin que exista el correspondiente crédito con que atender las obligaciones derivadas del contrato, el artículo 69.4 del citado texto legal impone, y tal es la modulación o matización a las reglas de los artículos 60 de la LGP y 11.2.e) de la LCAP, el sometimiento de la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones del contrato en el ejercicio correspondiente.

Así las cosas, y sea porque la tramitación del expediente de contratación a que se refiere la consulta se pretende efectuar en el presente ejercicio y la ejecución del contrato en el siguiente, según se desprende de la propia consulta, o porque, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe citado en los antecedentes, «ninguna dificultad existe para entender que la falta de aprobación de la subvención de los correspondientes fondos europeos encaja en el supuesto de hecho del artículo 69 de la LCAP ...», nadie discute y es innegable la aplicación de la regla del artículo 69.4 de la LCAP al supuesto a que se refiere el presente informe, lo que tiene por consecuencia que la adjudicación del contrato debe someterse a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente.

Sentada la anterior conclusión, procede determinar, en segundo lugar, si, además de la condición suspensiva a que, por imperativo del artículo 69.4 de la LCAP, debe someterse la adjudicación del contrato en cuestión, haciéndolo constar así en el pliego de cláusulas administrativas particulares, habrá de establecerse una segunda condición suspensiva relativa, […] «a que la adjudicación dependiese también de que se concediese la ayuda europea».

A juicio de este Centro Directivo, el anterior interrogante merece una contestación negativa, y ello en razón de lo que seguidamente se expone.

Como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, la aplicación del artículo 69.4 del LCAP al supuesto de que aquí se trata tiene por consecuencia que la adjudicación del contrato se supedite a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente. Pues bien, al aludir el mencionado precepto a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente, no distingue, ni se aprecian razones suficientes para hacerlo, entre el supuesto de que el «crédito adecuado y suficiente» proceda de una fuente de financiación única y el supuesto de que, como acontece en el caso que es objeto de consulta, ese crédito esté constituido por partes diferenciadas por razón de su origen (crédito autorizado en el estado de gastos del presupuesto de la X y subvención con cargo a fondos de la Comunidad Europea).

Ante la circunstancia expuesta, esta Dirección entiende que la locución «crédito adecuado y suficiente» que emplea el repetido precepto ha de entenderse, a los efectos de que ahora se trata, como un concepto único en el que se integren todos los recursos financieros con que atender las obligaciones de contenido económico que para la Administración deriven del contrato. […] En suma, refiriéndose el artículo 69.4 de la LCAP a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente y debiendo entenderse éste como un concepto único (aunque puedan diferenciarse distintas partes por razón de su origen o fuente), en cuanto destinado a financiar las obligaciones derivadas del contrato, no se advierte la razón para que, una vez establecida en el pliego de cláusulas administrativas particulares la sumisión de la adjudicación del contrato a la reiterada condición suspensiva, se deba añadir otra condición suspensiva relativa […] «a que la adjudicación dependiese también de que se concediese la ayuda europea».

Nada impide, sin embargo, que en el pliego de cláusulas administrativas particulares, tras someterse la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente, se indique que éste estará constituido, de una parte, por recursos de X y, de otra, por una subvención con cargo a fondos comunitarios europeos (en las cuantías o proporción que respectivamente se indiquen), lo que permitiría a los licitadores conocer que la condición suspensiva única se establece en atención o por razón de las dos partes que integran el crédito con que han de financiarse las obligaciones que aquella Confederación asuma en virtud del contrato que se pretende concertar.

Resuelta la anterior cuestión, debe examinarse la relativa a la aplicación del artículo 69.2 de la LCAP, a cuyo tenor «en los contratos cuya financiación haya de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad». Dado que el contrato a que se refiere este informe se financiaría con aportaciones de distinta procedencia, como serían, según se ha reiterado, la procedente de los recursos de la X y la subvención con cargo a fondos de la Comunidad Europea es preciso determinar, especialmente, el alcance de la exigencia, impuesta por el citado precepto, de que se acredite en el expediente de contratación la plena disponibilidad de todas las aportaciones con las que haya de financiarse el contrato.

A juicio de este Centro Directivo, y por las consideraciones que seguidamente se expondrán, la respuesta a esta cuestión queda vinculada a la funcionalidad de la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente a que, con arreglo al artículo 69.4 de la LCAP, debe someterse la adjudicación.

Es claro que cuando se acude a la tramitación anticipada de expedientes de contratación al amparo del citado precepto, no existe, en la propiamente denominada «fase de contratación», crédito adecuado y suficiente, pues en otro caso no tendría sentido que el artículo 69.4 del repetido texto legal exija que la adjudicación se someta a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente. Así resulta, con mayor claridad aún si cabe, de lo dispuesto por la regla 42.2.b) de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado aprobada por Orden del entonces Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996. Según el artículo 67.2 de la LCAP, deberá incorporarse al expediente de contratación el «certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya», pero como esto no es posible en los casos de tramitación anticipada, la citada regla dispone lo siguiente: «la documentación del expediente de contratación que se tramite anticipadamente incorporará las siguientes particularidades: (...) b) El certificado de existencia de crédito será sustituido por un certificado expedido por la oficina presupuestaria del Departamento ministerial en la que se haga constar que, para el tipo de gasto a efectuar, existe normalmente crédito adecuado y suficiente en los Presupuestos Generales del Estado o bien que está previsto crédito adecuado y suficiente en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado sometido a la aprobación de las Cortes Generales y correspondiente al ejercicio en el que se deba iniciar la ejecución del gasto». Conviene añadir que la Instrucción que contiene esta regla es aplicable supletoriamente a los Organismos autónomos (carácter que tiene X), conforme a la disposición adicional 1ª de la citada Orden Ministerial de 1 de febrero de 1996, aprobatoria de aquella Instrucción.

Así pues, y como fácilmente se comprende, la inexistencia de crédito adecuado y suficiente en el tiempo en que tiene lugar la tramitación anticipada del expediente de contratación impide que pueda acreditarse en dicho tiempo la plena disponibilidad de todas las aportaciones con las que haya de financiarse el contrato, acreditación que únicamente podrá realizarse cuando se cumpla la condición suspensiva a la que queda sometida la adjudicación del contrato.

Sometida la adjudicación del contrato a la repetida condición suspensiva, es obvio que en tanto se mantenga la situación de pendencia de dicha condición («conditio pendet») el contrato carecerá de eficacia y, puesto que precisamente la condición consiste en que llegue a existir crédito adecuado y suficiente, no podrá acreditarse, por la razón indicada, la plena disponibilidad de las aportaciones. Una vez cumplida la condición («conditio existit»), lo que tendrá lugar con la aprobación del oportuno crédito (en el caso que se examina, inclusión del correspondiente crédito en el Presupuesto aprobado de X y aprobación de la subvención con cargo a fondos comunitarios europeos), existirá ya crédito adecuado y suficiente, por lo que será entonces cuando pueda cumplirse el requisito consistente en la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones con que deba financiarse el contrato. En realidad, y a la vista del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nº 4/97, de 20 de marzo de 1997, en el que se examinó el mencionado requisito, éste debe estimarse cumplido, como entiende el referido órgano consultivo en dicho informe, con la aprobación del crédito. Es por ello por lo que el cumplimiento de la condición suspensiva a que se refiere el artículo 69.4 de la LCAP supondrá a un tiempo el cumplimiento del requisito de legalidad financiera del contrato —existencia de crédito adecuado y suficiente— y el cumplimiento del requisito relativo a la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones con que ha de financiarse el contrato.

AE [41] Dictamen 5/01 (Ref. A.G. Fomento)

No existe en la legalidad vigente ninguna razón que determine que deba asignarse al precio de la proposición u oferta la misma ponderación que al conjunto de los demás criterios de adjudicación.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.E. sobre determinadas cuestiones relativas a la ponderación del precio y demás aspectos valorables de las ofertas en la adjudicación de contratos mediante concursos convocados por ese Ministerio o por entidades públicas dependientes del mismo (...)

Pues bien, dado que, con arreglo al artículo 74.3 de la LCAP, la adjudicación en el concurso ha de recaer en «la proposición más ventajosa», concepto jurídico indeterminado para cuya concreción o precisión no ha de atenderse exclusivamente, por expresa indicación legal, al precio de la propia oferta o proposición, sino que, conforme al artículo 86.2 del citado texto legal, los distintos criterios «que han de servir de base para la adjudicación» deberán indicarse en el correspondiente pliego «por orden decreciente de importancia», lo que permitirá que, en su caso, el precio se sitúe en esa ordenación de criterios en un puesto o lugar posterior a otros, ya que no existe una previsión legal que exceptúe explícitamente de aquella regla al precio de la oferta, ha de concluirse que no se aprecia, a la vista de la legalidad vigente, ninguna razón por la que, con carácter general, deba atribuirse una ponderación paritaria al precio, por una parte, y al conjunto de los demás criterios de adjudicación, por otra, de forma que, según se apunta en la consulta, el precio se pondere en un 50% y el conjunto de los demás criterios aludidos en el restante 50%. La propia fórmula legal con la que el artículo 74.3 de la LCAP viene a definir o caracterizar el concurso («En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición más ventajosa ... sin atender exclusivamente al precio de la misma ...») pone ya de manifiesto la posibilidad de que el aspecto técnico de la oferta prevalezca sobre el precio de la misma, que tendría así, como criterio de adjudicación del contrato, menor importancia. Es más, la propio LCAP admite la posibilidad de que en ciertos casos el precio no sea tomado en consideración como criterio de adjudicación del contrato; así, el artículo 86 del reiterado texto legal, tras enumerar en su apartado 1 los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación y ordenar en su apartado 2 que esos criterios se indiquen en el pliego de cláusulas por orden decreciente de importancia, dispone en su apartado 3 que «si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, se deberán expresar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias».

Si, por las consideraciones expuestas, no existe en la legalidad vigente ninguna razón que determine que deba asignarse al precio de la proposición u oferta la misma ponderación que al conjunto de los demás criterios de adjudicación, tampoco existe ninguna razón que impida aplicar tal criterio en los casos en que esté justificado. Lo que caracteriza al concurso es que, sin tratarse del ejercicio de una facultad enteramente discrecional no susceptible de control, como tal, por la jurisdicción contencioso-administrativa, la Administración contratante dispone en los concursos de un amplio margen de estimación o apreciación, al corresponderle, en primer lugar, la facultad de establecer en el pliego de cláusulas los criterios que deben tenerse en cuenta para la adjudicación y, en segundo lugar, la determinación, mediante la aplicación de esos criterios, de cuál sea la proposición más ventajosa, sin que exista ninguna previsión normativa que imponga al órgano de contratación cuáles sean los concretos criterios, de entre los enumerados en el artículo 86.1 de la LCAP, que deba fijar en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas ni la concreta valoración o ponderación que deba atribuirse a cada uno de esos criterios. Tales determinaciones ─fijación de los criterios de adjudicación del contrato y valoración o ponderación de los mismos─ quedan comprendidas en el juicio de estimación o apreciación de la Administración contratante en función de las concretas características del contrato que se trate de adjudicar en cada caso […]

Pues bien, la LCAP no establece ningún criterio concreto que deba seguirse obligatoriamente para la puntuación de las ofertas por razón de sus precios, sino solamente la indicación genérica de que al precio ─al igual que a los otros criterios que han de tomarse en consideración para la adjudicación del contrato en virtud de concurso─ ha de atribuírsele una puntuación (artículo 86.2). Así las cosas, no existe ningún obstáculo que jurídicamente impida la aplicación de una fórmula matemática que conduzca a una valoración de las ofertas que sea proporcional a sus respectivos precios y que permita así ordenarlas de mayor a menor puntuación, respetando esa proporción […]

AE [42] Dictamen 6/01 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

(1) Noción de expediente de contratación. Cualquiera que sea la acepción, amplia o estricta, que se utilice, es un acto de trámite la autorización del Consejo de Ministros que se exige por la Ley para la celebración de determinados contratos.

La cuestión que se plantea en el escrito de consulta consiste en determinar si el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autorizó la celebración del contrato de que se trata debe considerarse como un acto de trámite y, de ser ello así, si tiene el carácter de trámite esencial.

Conceptuado el procedimiento administrativo como el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin, como se decía en la Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (actualmente derogada), el concepto de acto de trámite surge por contraposición al concepto de acto resolutorio o resolución, como distinción puramente funcional en el seno del procedimiento administrativo, aunque de la misma deriven importantes consecuencias (recurribilidad de los actos resolutorios e irrecurribilidad de los actos de trámite, salvo que éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos; cfr. artículo 107.1 de la LRJPAC). Siendo el acto resolutorio el acto que, poniendo término al procedimiento, decide el fondo del asunto (según el artículo 89.1 de la LRJPAC, «la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo»), los actos de trámite no son sino los actos de diversa naturaleza (informes, propuestas, autorizaciones o aprobaciones previas, etc.) que preceden y preparan el acto resolutorio, haciendo éste posible.

Fijado en los términos expuestos el concepto de acto de trámite, la autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 12.2 de la LCAP y que se exige, prescindiendo de otros supuestos que no son del caso, cuando el presupuesto del contrato sea igual o superior a 2.000.000.000 de pesetas, según dispone el apartado a) de dicho precepto (sin perjuicio de que el Consejo de Ministros pueda reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato), es, sin duda, un acto de trámite, y ello en razón de la posición que dicho acto de autorización ocupa en el procedimiento administrativo de contratación.

Si se entendiese que el procedimiento de contratación se escinde en dos fases o procedimientos que, aunque sucesivos en su desarrollo, tienen cada uno de ellos entidad propia, cuales son el procedimiento integrado por las actuaciones administrativas preparatorias del contrato, que culmina con la resolución del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación (artículos 67 y 69.1 de la LCAP), y el procedimiento de adjudicación del contrato (artículos 69.1 y 73 y siguientes de la LCAP), que finaliza con el acto de adjudicación dictado por el órgano de contratación y que perfecciona el contrato (artículo 53), no cabe duda de que la autorización del Consejo de Ministros es un acto de trámite, ya que dicha autorización no es el acto que ponga término al procedimiento primeramente indicado como acto resolutorio del mismo, sino un acto previo o preparatorio del acto resolutorio de ese primer procedimiento cual es la resolución motivada del órgano de contratación aprobando el expediente de contratación. Así, el artículo 69.1 de la LCAP dispone que «completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo...» y el artículo 12.2, párrafo segundo, del propio texto legal establece que «en los contratos que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior, requieran la autorización del Consejo de Ministros, ésta se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto, corresponderá al órgano de contratación...». Es claro, por tanto, que si se considera que el procedimiento de contratación se escinde en los dos procedimientos antes indicados, la autorización del Consejo de Ministros es un acto de trámite del primer procedimiento —constituido por las actuaciones administrativas que integran el expediente de contratación—, ya que, según lo expuesto, esa autorización no es el acto resolutorio del referido procedimiento (aprobación del expediente de contratación), sino una actuación administrativa previa a dicho acto.

Si, contrariamente a lo indicado, se entendiese que el procedimiento administrativo de contratación es un único procedimiento en el que las actuaciones administrativas que culminan con la aprobación del expediente de contratación y las relativas a la adjudicación del contrato no constituyen procedimientos distintos, sino solamente fases, si bien diferenciadas, de ese único procedimiento, con igual o mayor motivo habría de concluirse que la reiterada autorización del Consejo de Ministros es un acto de trámite, pues, de seguirse este segundo criterio, el acto resolutorio sería el acto de adjudicación del contrato.

Calificada, por las consideraciones expuestas, la autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 12.2 de la LCAP como un acto de trámite, ha de entenderse que el mismo tiene carácter esencial, y ello en razón de su propia funcionalidad. Siendo la autorización, como instrumento de control, el título jurídico que posibilita la realización de un acto o el ejercicio de una actividad, previa constatación de que es conforme al interés público, la falta de autorización impide la realización del acto o el ejercicio de la actividad pretendida; es por ello por lo que, exigida por el artículo 12.2 de la LCAP la autorización del Consejo de Ministros en los casos a que dicho precepto se refiere, su falta impide la celebración del contrato, siendo, por tanto, un acto (de trámite) esencial.

Dicho lo anterior, y aunque se entendiera que el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 2001 debió haberse limitado a autorizar la celebración del contrato […] sin contener indicación alguna de la empresa contratista, pues la autorización que exige el artículo 12.2 de la LCAP queda referida, por razón del momento procedimental en que, en su caso, ha de concederse, a la posibilidad de celebración del contrato en sí mismo considerado, y no al acto de adjudicación del mismo a determinada empresa […]

(2) Posibilidad de que, conforme a los artículos 35 y 37 de la LRJPAC, los ciudadanos accedan a un expediente de contratación, pero sólo una vez dictado el acuerdo de adjudicación.

Finalmente, se recaba el parecer de este Centro Directivo sobre qué documentación, de la solicitada por «X, S.A.», debe ser facilitada a dicha sociedad.

La LRJPAC distingue, al regular el derecho de acceso de los ciudadanos a la información y documentación en poder de la Administración, según que el solicitante de la información o documentación tenga o no la condición de interesado en el procedimiento administrativo al que aquélla corresponda.

En el primer caso, el artículo 35.a) de dicho texto legal proclama el derecho del interesado a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento en el que ostenta dicha condición, así como a obtener copias de los documentos contenidos en el aludido procedimiento.

En el segundo caso —solicitante de la información que no tenga la condición de interesado en el procedimiento al que queda referida la información que se pretende conocer—, el artículo 37 de la LRJPAC distingue según la clase de documentos de los que se pretenda tener conocimiento, siguiendo los siguientes criterios:

a) Documentos que no contengan datos relativos a la intimidad de las personas ni tengan carácter nominativo. En este primer supuesto no es necesario ningún requisito específico para el válido ejercicio del derecho de acceso a registros y archivos administrativos, según resulta del artículo 37.1 de la citada Ley; tan sólo se introduce una limitación de carácter objetivo consistente en que los expedientes a los que se pretenda acceder correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

b) Documentos que contengan datos referentes a la intimidad de la persona. En este segundo supuesto la condición de legitimación exigida para el ejercicio del derecho se restringe en términos tales que el acceso queda reservado exclusivamente a la persona a la que se refieran dichos datos (artículo 37.2).

b) Documentos de carácter nominativo. En relación con esta clase de documentos, el derecho de acceso se reconoce, además de a las personas a las que se refieran esos documentos, a terceros, si bien se exige respecto de estos últimos un «interés legítimo y directo» (artículo 37.3). No se contiene en la LRJPAC una definición de lo que deba entenderse por «documento de carácter nominativo», concepto tomado de la Ley francesa de 17 de julio de 1978 sobre comunicación de documentos administrativos nominativos, pero puede entenderse por tal, siguiendo el criterio de la doctrina francesa, aquel documento que, además de contener el nombre de la persona o personas concretamente afectadas por el contenido del documento, incluya (explícita o implícitamente) una apreciación o juicio de valor sobre conductas o comportamientos de aquellas personas cuya divulgación puede producirles un perjuicio.

Pues bien, una vez razonado en el fundamento jurídico I del presente informe que «X, S.A.» no tiene la condición de interesado en el procedimiento seguido para la adjudicación del contrato de que aquí se trata (dando por cierto que el supuesto invocado para la aplicación de dicho procedimiento —artículo 210.b) de la LCAP— concurre verdaderamente), y dado que los documentos obrantes en dicho expediente no contienen datos relativos a la intimidad de las personas ni tampoco pueden conceptuarse, a la vista de lo dicho, como documentos de carácter nominativo, habida cuenta de que se trata de un expediente de contratación, este Centro directivo entiende que, habiendo solicitado «X, S.A.» tener acceso a todo el expediente, como resulta de su escrito de 26 de noviembre de 2001 («solicita formalmente el acceso tanto al contenido del acuerdo del Consejo de Ministros, como al expediente administrativo en el marco del cual se pretende adjudicar a Y determinados servicios […], esta petición debería ser estimada, al no constar la existencia de razones de interés público o de intereses de terceros que lo impidan (cfr. artículo 37.4 de la LRJPAC), si bien con sujeción a la limitación objetiva establecida en el artículo 37.1 de dicho texto legal, es decir, una vez que el procedimiento en cuestión haya terminado, por lo que, en definitiva, sólo cuando haya concluido el procedimiento mediante el oportuno acto de adjudicación del contrato podrá facilitarse la información solicitada.

AE [43] Dictamen 53/01 (Ref. A.G. Entes públicos)

En los contratos de redacción de proyecto y ejecución de obra, no tienen la consideración de modificación del contrato las variaciones que, como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental y demás trámites previos a su aprobación, se introducen en el proyecto redactado por el contratista.

A la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes se referían los artículos 6, 86.a), 122 y 125 de la LCAP […] Es claro que el proyecto presentado por el contratista ha de ser sometido a la aprobación de la Administración, como lo viene a confirmar el artículo 125.3, según el cual «el contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su supervisión, aprobación y replanteo», exigiendo esa aprobación, en el caso a que se refiere el presente informe y por razón del tipo de la obra de que se trata, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Es por ello por lo que el proyecto redactado por el licitador y, consiguientemente, el presupuesto ofertado por el mismo pueden experimentar alteraciones como consecuencia de las variaciones que sobre dicho proyecto imponga la DIA […]

Dicho lo anterior, las variaciones impuestas por la DIA sobre el proyecto redactado por el contratista no pueden conceptuarse, a juicio de este Centro Directivo, como un supuesto de modificación del contrato a que se refieren los artículos 60 y 102 de la LCAP (actualmente, artículos 59 y 101 de la LCAP), y ello en razón de las consideraciones que seguidamente se exponen.

El artículo 102.1 de la LCAP disponía que «una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que le integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente». A la vista de este precepto, que reproduce literalmente el artículo 101.1 de la LCAP, el concepto de modificación del contrato presupone no sólo la perfección del vínculo contractual (mediante el oportuno acto de adjudicación), como resulta claramente de su inciso inicial, sino también la aprobación del proyecto, como se deduce del artículo 149, inciso inicial, del RCAP («La Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas») y del artículo 101.3 de la LCAP («...A tal efecto, los órganos de contratación remitirán el expediente correspondiente a la modificación propuesta al que se incorporarán los siguientes documentos: a) Una memoria explicativa suscrita por el director facultativo de la obra que justifique la desviación producida que motiva la modificación, con expresión de las circunstancias no previstas en la aprobación del pliego de prescripciones técnicas y, en su caso, en el proyecto correspondiente...»). La modificación del contrato a que se refiere el artículo 101 de la LCAP se sitúa, pues, tras la aprobación del proyecto y se configura, en consecuencia, como una variación o alteración del proyecto previamente aprobado por la propia Administración contratante.

Pues bien, en el caso a que se refiere el presente informe no se cumple el anterior requisito conceptual. En efecto, el mecanismo propio del sistema de contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras da lugar a que el proyecto redactado por el contratista tenga que ser sometido a la aprobación de la Administración contratante (cfr. artículo 125.3 de la LCAP) y, en los casos en que ello proceda, a la previa DIA como requisito o trámite previo para la aprobación de dicho proyecto; pues bien, difícilmente puede entenderse que existe una modificación del contrato a que se refiere el artículo 102 de la LCAP, es decir, una modificación o variación del proyecto aprobado por la Administración cuando la variación se debe justamente a las exigencias que introduce la propia DIA, dado que ésta constituye, como se ha dicho, un trámite o requisito previo para la aprobación del proyecto, es decir, cuando la alteración opera no sobre un proyecto aprobado por la Administración contratante, que es lo que exige el artículo 102 de la LCAP para poder entender que existe una modificación contemplada por dicho precepto, sino sobre un mero proyecto redactado por el contratista que ha de ser posteriormente aprobado por la aludida Administración.

El criterio que aquí se mantiene queda justificado, desde una perspectiva distinta, por la razón a que obedece el régimen de modificación del contrato que establecían los artículos 60 y 102 de la LCAP (actualmente, artículos 59 y 101 de la LCAP). Puesto que la modificación a que se refieren dichos preceptos tiene por base un proyecto aprobado, es lógico que la modificación tenga carácter excepcional, así como que se establezcan una serie de controles —instrumentados por vía de informe, como son el informe de la Asesoría Jurídica, la memoria explicativa suscrita por el director facultativo de la obra, informe de la Dirección General de Presupuestos y, cuando se rebasen ciertos límites, dictamen preceptivo del Consejo de Estado— en garantía precisamente de que los supuestos (excepcionales) que posibilitan la modificación se cumplen real y efectivamente. Pues bien, no tendría sentido aplicar un régimen jurídico riguroso como el que establecen los preceptos a que se ha hecho referencia en aquellos casos en que no concurre el presupuesto que justifica la aplicación de dicho régimen, es decir, cuando la variación no es de un proyecto aprobado por la Administración —proyecto que constituye el instrumento que define con precisión el objeto del contrato y que, por tanto, fija los derechos y obligaciones de las partes—, sino de un mero proyecto redactado por el contratista y que hasta tanto sea aprobado por la Administración no tiene, a efectos de delimitar el objeto del contrato, valor.

AE [44] Dictamen 2/02 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

(1) Régimen jurídico del contrato privado que tiene por objeto la compra de un inmueble.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la posible declaración de lesividad y ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa del acto de aceptación de una oferta de venta de un inmueble […] En relación con dicha consulta y a la vista de los antecedentes remitidos, este Centro Directivo emite el siguiente informe […]

Para dar respuesta a la cuestión planteada es necesario examinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la relación contractual a que queda referida la oferta de venta; más concretamente, si se trata de una relación de Derecho público (contrato administrativo) o si, por el contrario, se trata de una relación contractual de Derecho privado (contrato privado).

El artículo 5 de la LCAP, tras calificar en la letra a) de su apartado 2 como contratos administrativos «aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos, la realización de suministros y los contratos de consultoría y asistencia» (con las excepciones que en cuanto a estos últimos contratos establece el propio precepto) y en la letra b) de dicho apartado «los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley», en su apartado 3 dispone que «los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles ...».

A la vista de lo dispuesto en el apartado que se ha transcrito en lo pertinente en último lugar —y no constando la existencia de circunstancias que justificarían su inclusión en el apartado 2.b) del mismo artículo— es indudable que el contrato a que queda referida la oferta presentada por la entidad mercantil X, S.L» es, en cuanto contrato de compraventa de un inmueble, un contrato privado y no un contrato administrativo.

Partiendo de la anterior premisa, y tratándose de un contrato de una Administración Pública, como lo es el Organismo autónomo Y, el régimen jurídico de dicho contrato es el que resulta de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 9 de la LCAP. Según el apartado 1 «los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado. A los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas; por su parte, el apartado 3 de dicho artículo dispone que «el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes de los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción».

Establece así el artículo 9, apartados 1 y 3, del texto legal de continua referencia, respecto de los contratos privados, un régimen jurídico con doble aspecto, de Derecho público y de Derecho privado. Al primero quedan sometidos los actos de preparación y adjudicación del propio contrato, calificados por el precepto legal como «actos jurídicos separables»; así, dichos actos se rigen, en defecto de normas administrativas específicas, por las previsiones de la propia LCAP (y de las disposiciones dictadas en su desarrollo) sobre preparación y adjudicación de los contratos administrativos, si bien en los casos de contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios sobre bienes inmuebles, a los actos de preparación y adjudicación de los mismos les son aplicables en primer término las normas establecidas al respecto en la legislación patrimonial de la correspondiente Administración Pública. Sometidos, pues, los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados a normas de Derecho Administrativo, y conceptuados tales actos como actos administrativos —tal es la significación de su calificación como «actos separables»— el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones que se susciten respecto de los mismos es, en consonancia con la calificación jurídico-pública de dichos actos, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Al segundo —régimen de Derecho privado— queda sometida la regulación de fondo del contrato: efectos y extinción; en consonancia con ello, el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones que se susciten en cuanto a los efectos y extinción del contrato es el orden jurisdiccional civil.

(2) Doctrina de los actos separables. Posible declaración de lesividad de la adjudicación de un contrato de compra de un inmueble celebrado por un organismo autónomo, al haberse omitido el informe preceptivo y vinculante de la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Las consideraciones precedentes tienen por consecuencia, en el caso a que se refiere el presente informe, que, así como los efectos y extinción del contrato de compraventa se rigen por las normas del Derecho privado (Código Civil y legislación hipotecaria), los actos de preparación y adjudicación se rigen por normas de Derecho público, más concretamente, y puesto que se trata de un contrato de compraventa de bien inmueble en el que la Administración contratante es un Organismo autónomo de la Administración del Estado, por las previsiones de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) sobre patrimonio de los Organismos autónomos y del Texto Articulado de la Ley del Patrimonio del Estado aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril.

Determinada la naturaleza jurídica del contrato de que se trata (contrato privado de la Administración) y el régimen jurídico a que el mismo está sometido, debe examinarse si la declaración del Director del Organismo autónomo Y […], puede considerarse como acto por el que se adjudicó el contrato y, en consecuencia, se perfeccionó éste […]

Por consiguiente, la declaración del Director del Organismo autónomo Y supuso, a juicio de este Centro, la aceptación de la oferta de venta, dando así lugar a la perfección del contrato de compraventa en cuestión (artículos 1262 y 1450 del Código Civil) y remitiendo a un momento ulterior (conclusión del expediente cuya iniciación se anuncia) la consumación del mismo mediante la transmisión de la propiedad del inmueble vendido y el pago del precio. Debe concluirse, por ello, que la repetida declaración constituyó el acto administrativo de adjudicación del contrato y, por tanto, el acto de perfeccionamiento del mismo.

Alcanzada la anterior conclusión, debe examinarse la regularidad de dicho acto administrativo, cuestión ésta que ha de dilucidarse teniendo en cuenta la antes citada regla del artículo 9.1, inciso final, de la LCAP, según la cual «a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles ... se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas». La remisión que este precepto hace a la legislación patrimonial de la correspondiente Administración Pública conduce, en el caso a que se refiere el presente informe, a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LOFAGE, por ser Y un Organismo autónomo dependiente de la Administración General del Estado.

Este último precepto, tras disponer en su párrafo segundo que «respecto de su patrimonio propio, podrán (se refiere a los Organismos autónomos) adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase, incorporándose al Patrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines, salvo que la norma de creación o, en su caso, la de adecuación o adaptación a la que se refiere la disposición transitoria tercera de esta Ley disponga expresamente lo contrario», establece en su párrafo tercero que «las adquisiciones de bienes inmuebles requerirán el previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda».

Así pues, el artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE exige, en relación con las adquisiciones de bienes inmuebles por parte de los Organismos autónomos, el informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda, pero no precisa el concreto órgano de dicho Departamento ministerial al que corresponde emitir ese informe […] Las valoraciones o tasaciones que deban efectuarse por razón de las adquisiciones de bienes del Patrimonio del Estado, a las que han de equipararse a los efectos competenciales de que aquí se trata las adquisiciones por parte de Organismos autónomos de la Administración del Estado, son de la competencia de la Dirección General del Patrimonio del Estado […]. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 15.1 del Real Decreto 1339/2000, de 7 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda, que atribuye a la Dirección General del Patrimonio del Estado las siguientes funciones:

«a) La administración, explotación, defensa, investigación, inventario y demás actuaciones previstas en la normativa reguladora de los bienes del Patrimonio del Estado.

b) La construcción, conservación, reforma y reparación de edificios administrativos y demás que se les encomienden. La conservación de bienes inmuebles patrimoniales. Los trabajos facultativos y la tramitación y gestión de los expedientes de contratación y gasto de dichas obras. La coordinación y optimización del uso de los edificios administrativos y la tasación y peritación en las adquisiciones, enajenaciones, permutas y arrendamientos de bienes del Patrimonio del Estado. La supervisión de los proyectos y obras cuya ejecución tiene encomendada la Dirección General (...)».

Correspondiendo, pues, la emisión del informe a que se refiere el artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE a la Dirección General del Patrimonio del Estado, informe que se configura como preceptivo y, además, como vinculante, pues, en cuanto a esto último, la adquisición sólo puede efectuarse cuando el informe sea favorable, no cabe duda de que se omitió el cumplimiento de este requisito formal, ya que, considerando como tal informe la tasación del inmueble, ésta se efectuó por la mencionada Dirección General con posterioridad a la aceptación de la oferta de venta y en sentido implícitamente desfavorable a tal aceptación, puesto que valoró el inmueble en una cifra muy inferior […]

Habiéndose, pues, omitido el cumplimiento del requisito formal exigido por el artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE —informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda (Dirección General del Patrimonio del Estado)— debe examinarse cuál sea la trascendencia invalidante de ese defecto de forma.

El artículo 63.2 de la LRJPAC dispone que «no obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».

Partiendo del carácter instrumental que tienen los requisitos formales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (actualmente derogada), pero trasladable plenamente al artículo 63.2 de la LRJPAC, al ser este último precepto reproducción literal de aquél, resuelve la cuestión de la posible trascendencia invalidante del vicio de forma teniendo en cuenta, por una parte, las concretas circunstancias del caso y, por otra, la funcionalidad del principio de economía procesal.

En cuanto a lo primero, una antigua sentencia del Alto Tribunal de 29 de enero de 1915, repetida posteriormente en numerosas resoluciones, declaró que «cuando las Leyes y Reglamentos no declaren expresamente nulos los actos contrarios a eses preceptos, la apreciación de si el quebrantamiento cometido entraña nulidad depende de la importancia que revista, de las derivaciones que motive, de la situación o posición de los interesados en el expediente y, en fin, de cuantas circunstancias concurran, que deberán apreciarse en su verdadero significado y alcance para invalidar las consecuencias de los actos o para mantenerlos». En cuanto a lo segundo —funcionalidad del principio de economía procesal— la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1963 —cuya doctrina se reitera en las de 26 de septiembre de 1966, 6 de julio de 1973, 9 de abril de 1978, 25 de marzo de 1981, 25 de enero de 1984, 7 de julio de 1986, 25 de octubre de 1988 y 21 de febrero de 1989, entre otras— declaró que «un elemental principio de economía procesal impide que se anule la resolución y las actuaciones administrativas, retrotrayéndolas al momento en que se omitió un trámite preceptivo si, aun subsanando el defecto con todas sus consecuencias, es de prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se anula».

La conjunción de los dos factores mencionados —valoración de las circunstancias de cada caso y aplicación del principio de economía procedimental— tiene por consecuencia que la verdadera trascendencia invalidante del vicio de forma quede limitada a aquellos supuestos en que dicho vicio haya supuesto una privación o sustracción de los elementos de juicio necesarios para poder decidir con seguridad acerca de la corrección o incorrección de la decisión de fondo adoptada. Así lo reconoce la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 1 de marzo de 1963, 13 de octubre de 1966, 7 de enero de 1967, 2 de enero de 1978, 29 de noviembre de 1984, 26 de junio y 27 de noviembre de 1990, entre otras) y la doctrina más autorizada.

El anterior criterio tiene una clara justificación lógica. Si, pese a haberse cometido el defecto de forma, la decisión de fondo hubiese sido la misma y ésta es correcta, lo procedente será declarar la legalidad del acto, ya que el principio de economía procedimental impide repetir el procedimiento viciado cuando se ha comprobado que el acuerdo adoptado es conforme a Derecho. Si, por el contrario, el vicio o defecto de forma incidió en la decisión de fondo de modo que, de haberse observado el requisito formal que se incumplió, el contenido del acto administrativo hubiese sido distinto, sea en perjuicio del administrado o en perjuicio de la propia Administración, lo procedente será anular el acto administrativo, adquiriendo así el defecto de forma trascendencia invalidante. Tal es, en opinión de este Centro, el verdadero sentido del más arriba transcrito artículo 63.2 de la LRJPAC en cuanto considera como defecto de forma determinante de la anulabilidad del acto el supuesto de que éste «carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin».

Aplicando el criterio jurisprudencial y doctrinal expuesto al caso de que aquí se trata, ha de entenderse que el defecto formal cometido —perfección del contrato de compraventa en virtud de acto de aceptación de la oferta de venta sin el previo y favorable informe de la Dirección General del Patrimonio del Estado— determina la anulación del aludido acto administrativo, al estarse en el segundo supuesto antes indicado, ya que, habiéndose emitido con posterioridad al acto de aceptación de la oferta el mencionado informe y aunque éste queda referido solamente a la valoración del inmueble sin formular expresamente un juicio favorable o contrario a la adquisición, es evidente que, al haber valorado el inmueble en una cantidad muy inferior (1.890.000 pesetas) a la fijada como precio en la oferta de venta (11.300.000 pesetas), de haberse emitido el repetido informe en su debido momento, no se hubiese aceptado aquella oferta, variando, por tanto, el sentido del acto administrativo.

Las consideraciones precedentes permiten, pues, concluir que, por haberse incumplido el requisito formal exigido por el artículo 48.1, párrafo tercero, de la LOFAGE y por tener este defecto formal, según lo razonado, trascendencia invalidante, el acto de aceptación de la oferta de venta —acto administrativo de adjudicación— incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, apreciándose, en consecuencia, fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad del referido acto y su ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

AE [45] Dictamen 31/02 (Ref. A.G.-Entes públicos)

Es admisible que una sociedad mercantil inicie el expediente para la contratación de una obra sin disponer de los terrenos precisos para ello, según exige para las Administraciones Públicas el artículo 129.1 de la LCAP. La dispensa de este requisito establecida en el artículo 129.2 de la LCAP permite incluso la adjudicación del contrato aunque los terrenos sigan sin estar disponibles.

Siendo aplicable el procedimiento expropiatorio de urgencia, en dicho procedimiento la adquisición de la propiedad del bien expropiado tiene lugar en el momento de la ocupación urgente; pese a que del artículo 60 del Reglamento de Expropiación Forzosa y del artículo 32.4 del Reglamento Hipotecario pudiera deducirse que la transferencia dominical queda pendiente del pago del justiprecio, el anterior criterio es el mantenido por la doctrina más autorizada, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., por todas, sentencia de 1 de junio de 1987) y por el Consejo de Estado (cfr. dictamen de 9 de julio de 1959, expediente número 25.204).

Hecha la anterior indicación, debe señalarse que, en el ámbito de aplicación de al LCAP, y por lo que se refiere al contrato de obras, rige la regla de que no es posible iniciar el expediente de contratación hasta tanto la Administración contratante no tenga la plena disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de la obra. Así se desprende claramente del artículo 129.1 del LCAP, según el cual «aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos.». La regla de la disponibilidad plena de los terrenos como exigencia previa a la iniciación del expediente de contratación tiene, sin embargo, la excepción que establece el apartado 2 del propio artículo 129, según el cual «en la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y carreteras, se dispensará el requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación».

Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración del Estado no quedan sometidas en su actividad contractual a las prescripciones del LCAP, estando únicamente obligadas a observar en dicha actividad los principios de publicidad y concurrencia (salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con dichos principios), conforme establece la disposición adicional sexta del LCAP. Ahora bien, si las referidas sociedades no están sujetas (salvo en la observancia de esos principios) al régimen del LCAP, ello no impide, sin embargo, que aquéllas puedan voluntariamente someterse a determinadas prescripciones de dicho texto legal (siempre que no entrañen privilegios o prerrogativas propios de las Administraciones Públicas) y aplicarlas en su actividad contractual. Pues bien, si, por una parte, las repetidas sociedades mercantiles pueden acogerse, para disciplinar su actividad contractual, a las prescripciones del LCAP (con la salvedad indicada) y, entre ellas, a la regla consignada en el artículo 129.2 de dicho texto legal y si, por otra parte, a las entidades públicas sometidas íntegramente al régimen, ciertamente riguroso, del repetido texto legal, se les dispensa en el citado precepto del cumplimiento de la exigencia de tener la plena disponibilidad del terreno en el que ha de ejecutarse la obra para iniciar el expediente de contratación, ha de concluirse que no existe ningún impedimento jurídico para que una sociedad mercantil pública pueda, en el caso de ejecución de una obra de las indicadas en el artículo 129.2 del LCAP, iniciar el expediente de contratación sin tener la disponibilidad del terreno preciso para ello […]

Sentada la anterior conclusión y siguiendo su curso, una vez iniciado, el expediente de contratación sin que sea preciso para la iniciación del mismo tener la plena disponibilidad del terreno, ha de determinarse si la disponibilidad de éste ha de tenerse al tiempo de la adjudicación del contrato o si, por el contrario, cabe la adjudicación del contrato sin tener esa disponibilidad. Esta cuestión no queda resuelta expresamente por el artículo 129.2 de la LCAP ni tampoco por el artículo 139.3 del RCAP, que se limita a disponer que «cuando se trate de la realización de alguna de las obras a que se refiere el artículo 129.2 de la Ley se estará a lo dispuesto en el mismo en cuanto a la disponibilidad de los terrenos, pudiendo comenzarse las obras si estuvieran disponibles los terrenos imprescindibles para ello y completarse la disponibilidad de los restantes según lo exija la ejecución de las mismas».

El artículo 129.2 de la LCAP tiene su origen en la disposición adicional segunda de la Ley 9/1996, de 15 de enero, de medidas extraordinarias, excepcionales y urgentes como consecuencia de la persistencia de la sequía. La norma contenida en dicha disposición adicional, reproducida casi literalmente por el artículo 129.2 de la LCAP, se justifica, según se dice en la Exposición de Motivos de la citada Ley 9/1996, en «la necesidad de asegurar la más rápida realización de las obras previstas agilizando el procedimiento de contratación de las mismas».

Partiendo de la razón que justifica la norma del artículo 129.2 de la LCAP —agilizar el procedimiento de contratación— y teniendo en cuenta, por una parte, que ni dicho precepto ni el artículo 139.3 del RCAP exigen que la disponibilidad del terreno deba tenerse al tiempo de la adjudicación del contrato y, por otra parte y sobre todo, que no siempre será posible, aun contando con la debida previsión, sincronizar el procedimiento de contratación con el procedimiento expropiatorio en términos tales que la adquisición del terreno por vía expropiatoria tenga lugar, al menos, en un momento inmediatamente anterior a la adjudicación, es razonable admitir que el contrato pueda adjudicarse válidamente aunque en el momento de la adjudicación no se tenga la disponibilidad del terreno preciso para la ejecución de la obra.

AE [46] Dictamen 38/02 (Ref. A.G. Entes públicos)

Diferencias entre el régimen de revisión de precios en la LCE y la LCAP (pactado o impuesto por ley, respectivamente). La aplicación de la revisión de precios no supone modificación del contrato. No puede ejercitarse el «ius variandi» para modificar la cláusula de revisión de precios durante la ejecución del contrato.

A la vista de los preceptos a que se ha hecho referencia, puede afirmarse que las cláusulas de revisión de precios tienen su origen en el principio de equivalencia económica o equilibrio financiero del contrato y constituyen una excepción al principio «pacta sunt servanda». En tal sentido, los precios iniciales tienen vigencia «rebus sic stantibus», siendo así que la consecución del equilibrio contractual precisa de mecanismos que permitan adecuar la remuneración de la prestación del contratista a las oscilaciones de los precios en el mercado, teniendo su origen tales mecanismos de revisión en la doctrina del riesgo imprevisible, como medida de protección del contratista, a partir del «Arrêt Compagnie Générale d´Eclariage de Bordeaux» del Consejo de Estado francés. La jurisprudencia, interpretando la LCE, actualmente derogada, vino a sentar una interpretación restrictiva de dichas cláusulas, habida cuenta de «su carácter excepcional, en cuanto pugna con una serie de principios físicos (sic) de la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el de precio cierto, el de inmutabilidad del contrato <ex lege>, y sobre la exigencia que ello comporta, de estimarse las estipulaciones que la contengan, con un espíritu restrictivo, excluyendo interpretaciones analógicas o ampliaciones no previstas expresa y categóricamente» (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1995).

Dichas cláusulas de revisión de precios tienen en la LCAP un carácter imperativo, es decir, operan «ope legis» y de forma ordinaria, a diferencia del régimen previsto en la LCE, en la que sólo eran admisibles en virtud de la correspondiente previsión en el pliego de cláusulas administrativas. En este sentido, es preciso señalar que las citadas cláusulas se incorporan al contenido del contrato como cláusulas de estabilización, sin que su aplicación origine una modificación contractual, siendo el propio contrato el que establece de forma previsora las variaciones en el precio. Es por ello que las modificaciones en el precio de los contratos administrativos operan precisamente a través de dichas cláusulas de revisión, tomando como referencia la evolución de los índices o fórmulas de carácter oficial que determina el propio órgano de contratación. Asimismo, la generalización del sistema de revisión de precios implica que lo que ha de establecerse mediante resolución motivada no es la revisión, sino, precisamente, la improcedencia de la misma […]

En segundo lugar, y a la vista de las previsiones de la LCAP de las que resulta una clara separación de régimen jurídico entre la modificación del contrato y la revisión de precios, ni siquiera el órgano de contratación podría, unilateralmente y mediante el ejercicio del «ius variando», alterar la previsión contractual sobre revisión de precios.

En efecto, aunque en sentido amplio puede afirmarse que la revisión del precio de un contrato es una modificación del mismo (novación objetiva a que se refiere el artículo 1203.1 del Código Civil, entendida como novación impropia o simplemente modificativa y no extintiva), dado que el precio es elemento esencial del contrato (cfr. artículos 11.2.d) y 14 de la LCAP), es lo cierto que para dicho texto legal la revisión de precios no constituye modificación del contrato. Así resulta de la propia sistemática del texto legal de continua referencia que dedica a la revisión de precios un Título separado —el Título IV del Libro I— del Título en el que se regula la modificación de los contratos —Título III del Libro I— en el que, como consecuencia de ello, no se contiene referencia alguna a la revisión de precios. Esta configuración legal de la revisión de precios como un «aliquid» distinto de la modificación del contrato y, por tanto, excluida del régimen jurídico de esta última queda confirmada por la circunstancia de que el artículo 101 del RCAP, dispone que «no tendrán carácter de modificación del contrato la alteración del precio por aplicación de cláusulas de revisión, que se regirá por lo dispuesto en los artículos 103 a 108 de la Ley y en los artículos 104 a 106 de este Reglamento».

Pues bien, sustraída la alteración del precio del contrato por revisión del mismo del régimen jurídico de modificación del contrato y quedando, por tanto, circunscrita esta última a la modificación de la prestación que se obliga el contratista, sea en sentido cuantitativo o en sentido cualitativo, no es jurídicamente posible, como se ha dicho, que el órgano de contratación modifique, mediante el ejercicio del «ius variandi» y al amparo del artículo 101 de la LCAP, la cláusula de revisión de precios establecida en el contrato de que se trate. En suma, de la regulación formalmente diferenciada de ambas materias modificación de los contratos y revisión de precios— se deduce, acudiendo al propio contexto y sistemática de la LCAP, una distinción también de naturaleza sustantiva, en la medida en que el legislador ha querido que las modificaciones de los contratos administrativos puedan operar, siempre que se den los requisitos establecidos para ello, sobre cualquier elemento de dichos contratos salvo, precisamente, las cláusulas de revisión de precios.

En tercer lugar, una vez descartada, por las consideraciones precedentes, la posibilidad de modificar la cláusula de revisión de precios prevista en el correspondiente contrato por vía del ejercicio del «ius variando», es decir, por vía de la potestad de modificar el contrato al amparo del artículo 101 de la LCAP, ha de señalarse que tampoco resulta admisible la modificación de la repetida cláusula a la vista del régimen jurídico al que específicamente se somete la revisión de precios. A este respecto, y partiendo de la premisa de que la revisión de precios ha de efectuarse mediante la aplicación de índices o fórmulas a que más adelante se hará referencia, resulta categórica la regla del artículo 104.3 de dicho texto legal, según el cual «el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo ...». El mandato de invariabilidad de los mecanismos de revisión de precios —índices o fórmulas— que establece el precepto que acaba de transcribirse en lo pertinente es de por sí suficiente, haciendo en realidad innecesaria cualquier otra argumentación, para concluir que ni el órgano de contratación unilateralmente ni ambas partes de mutuo acuerdo pueden alterar durante el curso de la ejecución del contrato —debiendo, sin duda alguna, considerarse a estos efectos la prórroga del contrato, una vez expirado el plazo de duración del mismo inicialmente convenido, como situación de ejecución del contrato— el concreto sistema o mecanismo de revisión de precios que, previsto en el pliego de cláusulas administrativas, sea aplicable al contrato, […]

La regla de invariabilidad de los mecanismos de revisión de precios que establece el artículo 104.3 de la LCAP permite afirmar, sin lugar a dudas, la configuración de los mecanismos de revisión de precios como materia de orden público, indisponible no sólo a la voluntad de las partes sino incluso al propio órgano de contratación: éste podrá excluir para un determinado contrato la revisión de precios (cfr. artículo 103.3 de la LCAP), pero un vez dispuesta su aplicación, el mecanismo o sistema a través del cual ha de operar la revisión no es susceptible de alteración ni cuantitativa ni cualitativamente.

AE [47] Dictamen 2/03 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

(1) Se producen los efectos del silencio positivo por no resolución en el plazo de tres meses de una reclamación de intereses por demora en el pago de las certificaciones. NOTA: Véase la STS de 9-VII-2007, Recurso 10775/2004.

La consulta que se formula se circunscribe a la determinación de si procede o no la estimación del recurso de reposición interpuesto por la empresa X contra la resolución […] por la que se denegó la solicitud de abono de intereses por demora en el pago del saldo de liquidación provisional de las obras en su día ejecutadas por la empresa recurrente.

La estimación o desestimación del recurso depende, en lo que atañe al fondo del asunto, de que se considere o no prescrito el derecho a los intereses de demora y, en lo que a los aspectos procedimentales se refiere, de que se admita la existencia de un acto presunto que, por el sentido positivo del silencio, obligue a la Administración, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), a estimar el recurso de reposición, sin perjuicio de que posteriormente se inicie procedimiento de declaración de lesividad de la referida estimación, por silencio positivo, de la solicitud de intereses de demora en caso de que la misma se considerase contraria al ordenamiento jurídico por estar incursa en prescripción.

Procede, en consecuencia, abordar el examen de los dos aspectos aludidos de los que depende la estimación o desestimación del recurso de reposición. A tales efectos, en el presente informe se analizará, en primer lugar, si por el tiempo transcurrido entre la solicitud de abono de intereses y la resolución denegatoria de la misma debe apreciarse la existencia de un acto presunto que exija la estimación del recurso de reposición y, en segundo lugar, si por haber prescrito el derecho a los intereses procede su denegación mediante la desestimación del recurso o, caso de no ser ello posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 43.4 a) de la LRJPAC, mediante la declaración de lesividad de la resolución estimatoria, por silencio positivo, del recurso de reposición formulado por la empresa adjudicataria de las obras.

Respecto a la primera de las cuestiones apuntadas, esto es, la determinación de si el tiempo transcurrido entre la formulación de la solicitud de abono de intereses de demora y la notificación de la resolución desestimatoria de la misma ha dado lugar a la existencia de un acto presunto que, en virtud del sentido positivo del silencio administrativo, determine la necesidad de resolver el recurso de reposición en sentido estimatorio, han de tenerse en cuenta las consideraciones que seguidamente se exponen.

De la documentación remitida se desprende que el recurrente formuló una primera reclamación de intereses de demora con fecha de 7 de noviembre de 2001, que fue reiterada el 21 de enero de 2002, una vez abonado por la Administración el saldo de la liquidación provisional aprobada, dictándose resolución desestimatoria de dicha solicitud el 20 de mayo de 2002. En consecuencia, ha de entenderse que dicha resolución se dictó y notificó al interesado transcurrido el plazo máximo de tres meses que, al efecto y a falta de previsión específica en la norma reguladora del procedimiento, se prevé en el artículo 42.3 de la LRJPAC («cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses ...»).

Pues bien, el artículo 43 de la citada LRJPAC dispone lo siguiente:

«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio de derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio […].

La excepción al carácter positivo del silencio administrativo en virtud de norma con rango de ley, prevista en el artículo 43.2 de la LRJPAC, fue completada por la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que contiene una relación de procedimientos en los que, como excepción a la regla del artículo 43.2 de la LRJPAC, el silencio tiene sentido negativo, es decir, desestimatorio de las solicitudes de los interesados.

No estando el caso que aquí se examina incluido en ninguna de los supuestos a que se refiere la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la citada Ley 14/2000 y a falta de norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario que atribuya sentido negativo al silencio en el concreto supuesto objeto de examen, el transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la LRJPAC sin que la resolución haya sido notificada al interesado permite entender estimada por silencio administrativo su solicitud de abono de intereses de demora.

Así las cosas, la resolución que con posterioridad al transcurso de dicho plazo dictase la Administración habría de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 43.4.a) de la LRJPAC, a cuyo tenor «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo», pues una actuación de la Administración en otro sentido, es decir, una posterior resolución expresa denegatoria de la solicitud del interesado estimada por silencio administrativo positivo sería contraria al acto administrativo presunto, que constituye un auténtico acto administrativo, por lo que la Administración estaría anulando dicho acto sin ajustarse a los cauces procedimentales establecidos para su revisión de oficio, lo que constituiría un supuesto de nulidad de pleno derecho con arreglo al artículo 62.1.e), inciso inicial, de la LRJPAC.

En consecuencia, y dado que conforme al artículo 43.3 de la LRJPAC «la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del expediente», la existencia en el presente caso de un acto presunto en virtud de silencio administrativo positivo exige que la resolución expresa posterior a la producción de dicho acto presunto sea confirmatoria del mismo, por lo que la resolución de 20 de mayo de 2002 debería haber declarado la procedencia del abono de los intereses de demora solicitados, de acuerdo con el sentido positivo del silencio. No habiendo tenido ello lugar, la aplicación de las normas reguladoras del silencio administrativo y de la producción de actos presuntos contenidas en los artículos 42 y 43 de la LRJPAC impone la estimación del recurso de reposición presentado por X.

Sentada la conclusión anterior, con arreglo a la cual la existencia de un acto presunto estimatorio de la solicitud de abono de intereses de demora impide a la Administración dictar posteriormente resolución expresa en sentido desestimatorio de dicha solicitud y determina, por tanto, la necesidad de estimar el recurso de reposición formulado por la sociedad interesada, procede examinar si las razones de fondo, esto es, las relativas a la procedencia o improcedencia del abono de los intereses de demora reclamados exigen igualmente la estimación del recurso de reposición.

La cuestión apuntada resulta de suma trascendencia, pues las consecuencias varían radicalmente según la solución que se adopte. Así, en el primer caso, esto es, en el supuesto de que se considere que concurren, con arreglo a Derecho, razones que determinen la procedencia de abonar los intereses de demora reclamados, debería estimarse el recurso de reposición, por lo que la resolución del mismo coincidiría con el sentido del acto presunto al que se ha aludido en el fundamento jurídico anterior. Por el contrario, en el caso de que se apreciase la existencia de razones jurídicas que determinen la improcedencia de abonar los intereses de demora solicitados, ello implicaría que el acto presunto estimatorio de la solicitud de su abono fuese contrario al ordenamiento jurídico, por lo que la solución pasaría, tal y como se propone por la Secretaría General Técnica en la propuesta de resolución, por dictar resolución estimatoria del recurso de reposición, por exigencia del artículo 43.4. a) de la LRJPAC e iniciar seguidamente el oportuno procedimiento para declarar la lesividad de dicha resolución, en la medida en que la misma estaría reconociendo el derecho a unos intereses de demora que legalmente no procedería abonar.

(2) El día siguiente al pago de la liquidación provisional es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses por demora en el pago de la liquidación provisional.

Ha de examinarse, por consiguiente, la procedencia o improcedencia de abonar intereses por demora en el pago del saldo de la liquidación provisional aprobada, lo que en la propuesta de resolución se vincula a la concurrencia de prescripción en dicha reclamación.

La propuesta de resolución a que se refiere el presente informe considera que la solicitud de intereses de demora se encuentra incursa en prescripción, al haber sido formulada después del plazo de cinco años que el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, establece como plazo de prescripción de las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública.

La apreciación de dicha prescripción se asienta en la propuesta de resolución sobre la premisa de que «el derecho al reconocimiento por la Administración de la obligación de pago de los intereses de demora por el retraso en el pago del saldo de la liquidación provisional prescribe por el transcurso de cinco años desde el día en que se cumplan nueve meses a partir de la recepción provisional y siempre que durante estos cinco años no se haya intimado por escrito a la Administración para que efectúe el pago del principal. Ello es así —prosigue la propuesta de resolución— porque tal intimación, requisito necesario para el pago de los intereses pretendidos según el artículo 172 del RCE, pudo realizarse desde el momento mismo en que se cumplieron los aludidos nueve meses, sin esperar a que se hubiera efectuado el cobro del principal como pretende el recurrente, ya que precisamente el pago a que se refiere la intimación necesaria no es el de los intereses, sino el del principal (saldo de liquidación) y mal se puede exigir éste cuando ya se haya cobrado...».

Este Centro Directivo no puede compartir la conclusión que se sostiene en la propuesta de resolución por las razones que se expondrán seguidamente y que se fundamentan en el análisis de la regulación y del tratamiento jurisprudencial en materia de abono de los intereses por demora en el pago de las liquidaciones provisionales en los contratos administrativos celebrados, como es el caso del contrato reseñado en el antecedente 1º, bajo la vigencia del derogado Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprobó el RCE. Procede, en consecuencia, examinar el tratamiento normativo y jurisprudencial del abono de intereses por demora en el pago de las liquidaciones provisionales en los contratos administrativos de obras.

El artículo 172 del RCE disponía lo siguiente: «Recibidas provisionalmente las obras se procederá seguidamente a su medición general y definitiva, con asistencia del contratista o de un representante suyo, formulándose por el facultativo de la Administración director de las obras en el plazo de seis meses desde la citada recepción la liquidación provisional de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

Esta liquidación provisional será dada a conocer al contratista dentro de los seis meses siguientes a la recepción provisional para que en el plazo de 30 días preste su conformidad a la misma o manifieste los reparos que estime oportunos.

Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra.

Si se produjera demora en el pago de dicho saldo el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración a dicho pago».

Sobre la interpretación de este último párrafo del artículo 172 del RCE («Si se produjera demora en el pago de dicho saldo el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración a dicho pago») la doctrina mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede resumirse de la siguiente forma:

1. Inaplicación al ámbito de la contratación administrativa del artículo 1.110 del Código Civil, a cuyo tenor «el recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos».

La doctrina del Tribunal Supremo es constante y reiterada en este punto. El Alto Tribunal, en la sentencia 15 de abril de 1987, con cita de las sentencias de 16 de febrero de 1983,22 de julio de 1983, entre otras, declara que: «...esta jurisdicción tiene declarado que el citado artículo 1.110 (del Código Civil) no es aplicable a los contratos administrativos regidos por disposiciones especiales en cuanto a intereses abonables al contratista por vía de indemnización en caso de morosidad o cuando los intereses del 4 por 100 tienen carácter de indemnización —sentencias de 13 de diciembre de 1904 y 29 de noviembre de 1912 doctrina de actualidad, vistas también las sentencias de 13 de febrero y 16 de noviembre de 1960, 28 de enero y 8 de febrero de 1963—, ya que en la penúltima dicha se asevera categóricamente que no cabe admitir que el recurrente haya decaído de su derecho al percibo de intereses por no haber reclamado su abono al recibir el importe de la cantidad principal y ser de aplicación el artículo 1.110, y ello, porque como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de abril de 1905 y 18 de abril de 1916, dicho artículo se refiere tan sólo a las obligaciones que regula el derecho privado y no al administrativo en el que se han de aplicar las disposiciones específicas al efecto’. Tesis que ratifican también las de 9 de abril de 1976, 10 de abril y 30 de mayo de 1978, la de 2 de marzo de 1982 y la de 4 de mayo de 1979, que puntualiza, respecto a la inaplicabilidad del repetido artículo 1.110, que este precepto ‘se refiere a intereses en sentido propio y no al posible resarcimiento de los mayores daños provocados por la mora de la Administración’.»

En el mismo sentido, la sentencia de 25 de junio de 1987, confirma los razonamientos de la sentencia apelada, que coinciden con los de la anterior sentencia de 18 de febrero de 1987, y con arreglo a los cuales se deniega la aplicación del artículo 1.110 del Código Civil: «...por no ser aceptable la tesis de que el recibo del capital, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación en cuanto a éstos, pues de tal recibo no se puede deducir la renuncia a los intereses ahora reclamados a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en materia de expropiación pero perfectamente aplicable al presente supuesto, recogida, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 1964, en la que se estableció: ‘que aun dando por cierta la afirmación de que los demandantes recibieron el justiprecio de la finca, sin hacer reserva alguna sobre el abono de intereses, no puede aducirse de ella la caducidad del derecho a su percibo, ya que no hay precepto administrativo alguno que obligue a formular esta reserva, por lo que el crédito contra la Administración que tales intereses supone, puede reclamarse sin más condición de caducidad que la que pudiera derivarse de su prescripción; sin que por otra parte pueda estimarse aplicable a las obligaciones administrativas la condición liberatoria establecida en el artículo 1.100 del Código Civil, según doctrina recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1963, que expresamente define la improcedencia de estimar decaído de su derecho al percibo de intereses al que no los reclama en el momento de abonarse el justo precio, que es cuando la Administración debe liquidarlos, porque ningún precepto impone al expropiado la pérdida de este derecho porque la Administración incumpla su obligación de hacerlos efectivos, por lo que hay que reconocer el derecho al percibo de interés dentro del plazo general prescriptorio de créditos contra el Estado’.»

Aplican la misma doctrina jurisprudencial las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1988, 10 de octubre de 1987, 3 de octubre de 1987 y 30 de abril de 1988, entre otras muchas.

2. El dies a quo que determina el nacimiento de la obligación de pago de los intereses de demora por la Administración es el día siguiente al transcurso de los nueve meses a que se refiere el artículo 172 RCE, y no el día siguiente al de la intimación al pago.

En la sentencia de 23 de mayo de 1989, con cita de otras muchas, se declara que «...al interpretar el alcance y contenido del artículo 172 del RCE, tiene declarado que ‘la recepción provisional de las obras es el momento inicial del cómputo de los nueve meses a que alude el citado artículo’, a partir del cual y en el caso de que la Administración abone el saldo resultante de la liquidación provisional, aprobada por ésta, surge el derecho del contratista acreedor del saldo a que, además se le abonen los intereses legales por demora en el referido pago».

En el mismo sentido, la sentencia de 6 de mayo de 1988 declara que: «...en definitiva, la cuestión se circunscribe a decidir si el momento inicial que marca la obligación de pago de intereses por demora es el transcurso de dichos nueve meses o bien el ‘dies a quo’ empieza con la intimación al pago, cuestión que ha sido resuelta por Sentencias de este Tribunal de 3, 6, 10 y 18 de octubre, 2 y 30 de noviembre de 1987, 16 de abril de 1988, etc., en el primero de los sentidos por entender: a) que dicha exégesis es la que emana de la literalidad del precepto y está de acuerdo con el espíritu y finalidad del precepto; b) que cuando el legislador quiso condicionar el mantenimiento de la obligación de pago de intereses al previo requerimiento o reclamación así lo estableció, como ocurre con el supuesto del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria; y que el artículo 1.100 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos regidos en este particular por disposiciones especiales».

En su sentencia de 3 de octubre de 1987 declara el Tribunal Supremo que: «...el momento inicial que marca la obligación de pago de intereses por mora a que se contraen los artículos 144, 172 y 176 del Reglamento en relación con los artículos 45 y 57 de la LCE es la fecha del transcurso de los tres, nueve y seis meses establecidos en dichos preceptos y no el de la intimación; sin que la referencia a ésta tenga otro alcance que el que se le da, es decir, la expresión de su necesidad pero sin mención alguna a que tal momento sea el que fije el inicio del plazo para el abono de intereses como por el contrario hizo cuando lo estimó oportuno así en el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 en que sitúa el momento inicial en el pago de intereses desde que el acreedor reclame por escrito el cumplimiento de la obligación; y como donde la norma no distingue no es dable distinguir, ha de convenirse en que conforme a su sentido propio el momento inicial viene determinado desde la recepción provisional y no desde la interpelación del acreedor como recogen las Sentencias de las Salas 3ª y 4ª de 17 de mayo y de 18 de octubre de 1977...».

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996.

3. Carácter meramente formal y no constitutivo de la interpelación de pago de intereses por el contratista a la Administración.

Es muy reiterada la jurisprudencia que, contrariamente a lo sostenido en la propuesta de resolución, atribuye a la interpelación del artículo 172 del RCE un carácter no constitutivo de la mora. Así, en la sentencia de 30 de abril de 1988 se declara que el artículo 172 del RCE evidencia «...el propósito de situar el nacimiento de la mora a partir del momento en que se cumplen los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, sin que durante el indicado período se haya hecho efectivo el pago, pero como cabe la posibilidad de que exista una renuncia tácita del acreedor al abono de los intereses, exige que éste exprese en otro caso su voluntad de percibirlos y para su debida constancia, la forma escrita en la reclamación, que no es elemento constitutivo de la mora, sino simple requisito formal eficazmente utilizable por el acreedor, mientras no prescriba su derecho a reclamar los intereses».

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1987 declara que «...el derecho a los intereses surge ‘ex lege’, en el momento en que se cumplen los requisitos señalados por la Ley —transcurso de nueve meses desde la recepción provisional— y los efectos de la intimación se limitan al ejercicio de un derecho reconocido por la Ley al contratista de cobro de los intereses de la liquidación, y que una vez realizada la intimación sus efectos se retrotraen al plazo fijado de los nueve meses, pues en el presente caso la intimación opera como requisito formal que pone en marcha la actuación administrativa y no como condicionante de la constitución de la mora; b) además el artículo 172 citado no señala o fija límite a la intimación y el artículo 1100 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos, regidos en este particular por disposiciones especiales».

En el mismo sentido se expresa la sentencia de 23 de mayo de 1989, a cuyo tenor «...la exigencia legal de la intimación, que el aludido precepto reglamentario establece, opera solamente como requisito formal consecuente con el principio dispositivo en la exigencia de sus derechos que tiene los acreedores y que provoca la actuación administrativa en el caso de que la Administración voluntariamente no los hubiera reconocido y satisfecho, pero no es la intimación del acreedor condicionante constitutivo de la mora; no habiendo de desconocerse que la causa extintiva de la obligación de pago de intereses legales establecida en el artículo 1.100 del Código Civil, no es de aplicación a los contratos administrativos de la naturaleza jurídica de los de la actual referencia, regidos por disposiciones especiales».

La sentencia de 25 de abril de 1988 abunda en la anterior tesis, señalando que «...ésta (la intimación) tiene el carácter de requisito formal no condicionante de la constitución en mora, porque además el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado no señala ni pone límites a la intimación, pues el artículo 1.100 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos, regidos en este particular, por disposiciones especiales».

4. Posibilidad de que la interpelación se produzca antes o después del abono del principal adeudado.

Son también muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen el derecho del contratista a los intereses de demora por retraso en el pago del saldo de la liquidación provisional, una vez transcurridos los nueve meses a los que se refiere el artículo 172 del RCE, y con interpelaciones del contratista anteriores o posteriores al pago del principal.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988, entre otras muchas, se declara el derecho del contratista a los intereses de demora en supuestos en los que la intimación es posterior al abono del principal adeudado, viniendo referida la intimación del artículo 172 del RCE no al abono del principal, como sostiene la propuesta de resolución, —«...ya que precisamente el pago al que se refiere la intimación no es el de los intereses sino el del principal (saldo de liquidación) ...»—, sino al de los intereses de demora.

La sentencia de 30 de abril de 1988, parte de los siguientes presupuestos fácticos: «Teniendo en cuenta, que según se deduce de lo actuado, la obra se recibió provisionalmente el 12 de julio de 1979, la liquidación provisional se aprobó el 9 de octubre de 1982 y se abonó su importe ... el 25 de octubre de 1982, transcurridos los nueve meses desde la fecha de la recepción provisional, se trata de establecer: a) si la intimación para el percibo de intereses, mediante escrito de 28 de octubre de 1982, cursado a la Junta, sitúa en el momento de efectuarla el nacimiento de la mora como la Administración pretende para amparar su actitud de impago...», declarando el Tribunal Supremo en dicha sentencia la procedencia de los intereses de demora así reclamados.

El supuesto de hecho examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988 responde al mismo esquema temporal de reclamación de los intereses de demora posterior al pago del principal: «...siendo aprobada la liquidación provisional en 25 de febrero de 1982 y abonado su importe ... mediante dos talones, el día 14 de diciembre de 1982, que una vez cobrados, determinaron la reclamación de los intereses de demora mediante escrito de 17 de diciembre de 1982», declarando el Tribunal Supremo la procedencia de los intereses de demora solicitados.

En otras ocasiones (vid, por todas, sentencia de 23 de mayo de 1989, el Tribunal Supremo declara la procedencia de intereses reclamados por el contratista antes del abono del saldo de la liquidación provisional adeudada, y cuyo montante se concreta en una segunda reclamación posterior al cobro del principal.

Expuesto, en los términos anteriores, el criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el abono de intereses por demora que regulaba el artículo 172 del RCE, ha de examinarse si la reclamación de intereses formulada por X está incursa o no en prescripción, cuestión que depende de cómo deba computarse el plazo de cinco años que para el reconocimiento de obligaciones a cargo de la Hacienda Pública establece el artículo 46 de la LGP y, más concretamente, de la determinación de cuál haya de ser el dies a quo o momento inicial en el cómputo del referido plazo de cinco años.

En relación con esta cuestión se mantienen distintas posturas en el recurso de reposición y en la propuesta de resolución. Así, entiende el recurrente que el cómputo del plazo de prescripción en la reclamación de los intereses de demora se ha de iniciar desde el momento de pago del principal, pues sólo entonces la obligación de intereses deviene vencida y líquida. Por el contrario, la propuesta de resolución entiende que el referido plazo de prescripción comienza desde el día siguiente al del transcurso de los nueve meses a que alude el artículo 172 del RCE, pues «... tal intimación, requisito necesario para el pago de los intereses pretendidos según el artículo 172 del RCE pudo realizarse desde el momento mismo en que se cumplieron los aludidos nueve meses, sin esperar a que se hubiera efectuado el cobro del principal como pretende el recurrente...».

Pues bien, este Centro Directivo considera que el plazo de cinco años de prescripción del derecho al reconocimiento de los intereses de demora a que se refiere el artículo 172 del RCE comienza a computarse desde el momento en el que se efectúa el pago del saldo resultante de la liquidación provisional, tal y como sostiene el recurrente y no desde la fecha en que vence el plazo de nueve meses contados desde la recepción provisional, y ello con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, porque así se desprende del propio concepto de la obligación de abonar intereses de demora que, constituyendo una obligación accesoria respecto de la obligación del pago del principal, tiene esencialmente una configuración temporal en razón del presupuesto de hecho a que responde dicha obligación. El abono de intereses de demora tiene por objeto, y tal es su razón de ser, compensar o indemnizar el perjuicio que se causa al acreedor de una suma de dinero por no disponer de ella en el tiempo en que dicha suma debió entregársele; resarcen o indemnizan, pues, los intereses de demora al acreedor por el perjuicio que se le causa durante el tiempo en que estuvo privado del capital, es decir, durante el tiempo transcurrido desde que debió entregársele la suma de dinero adeudada hasta que ésta le es efectivamente abonada. Es, pues, el derecho del acreedor a los intereses de demora un derecho delimitado en el tiempo por dos momentos precisos: el término inicial o momento en que comienzan a devengarse los intereses y que no es otro que la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor, pues es a partir de dicha fecha cuando, de no efectuarse en ella el pago del principal, comienza a producirse el perjuicio al acreedor, y el término final o momento en que, por haberse hecho el pago al acreedor de la suma de dinero que se le adeudaba, deja de producirse el perjuicio a cuya compensación o resarcimiento tienden los intereses de demora. Pues bien, partiendo de la anterior configuración del derecho a los intereses de demora, no resulta en modo alguno coherente con dicha configuración que el plazo de prescripción del derecho a reclamar intereses corra desde el momento en que éstos comiencen a devengarse, es decir, desde la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor (vencimiento del plazo de nueve meses a contar desde la recepción provisional de la obra), pues si los intereses de demora compensan, según lo dicho, el perjuicio que se causa al acreedor por no disponer de la suma de dinero que se le adeuda en el tiempo en que debió entregársele, lo lógico es entender que el plazo de prescripción del derecho a reclamar intereses comience a correr cuando deja de producirse ese perjuicio, lo que tiene lugar cuando se le abona el principal, pues es en ese momento cuando el derecho del acreedor queda consumado. Dicho en otros términos, si los intereses de demora compensan al acreedor del perjuicio antes indicado, no tiene sentido situar el término inicial del plazo de prescripción del derecho a los intereses en un momento, cual es el de la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor (vencimiento del plazo de nueve meses contados desde la recepción provisional), en que el perjuicio al acreedor comienza a producirse y en el que el derecho del mismo a los intereses está en fase de generación y no, por tanto, consumado, consumación que tendrá lugar cuando se le abone el principal y, por ende, haya cesado el perjuicio.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la determinación del importe de dichos intereses, esto es, la concreción del quantum de aquella obligación, exige conocer el capital o principal adeudado, la tasa o tipo de interés aplicable y, como tercer y fundamental elemento, el tiempo transcurrido desde que dicho principal hubo de ser satisfecho hasta que efectivamente se abonó. Así las cosas, difícilmente puede sostenerse que el plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses comienza en un momento anterior al del pago del principal, por cuanto que la reclamación efectuada en tal momento, si bien admisible desde un punto de vista teórico, habría de ser por fuerza una reclamación abstracta o genérica y referida a los intereses que se vayan adeudando, de cuantía incierta e indeterminada en el momento en el que se efectuase la reclamación, una reclamación, en suma, incompleta, que exigiría una ulterior concreción de su contenido en el momento en que éste resultara cuantificado y conocido su importe, lo que tiene lugar cuando se abona el principal. Y no parece lógico hacer depender el inicio del cómputo en del plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses de demora de un momento (el transcurso de nueve meses siguientes a la recepción provisional) en el que, por no haberse producido el pago del principal, resulta absolutamente imposible conocer la cuantía o importe de la obligación de abonar intereses de demora.

La aplicación de la teoría de la «actio nata», conforme a la cual el plazo de prescripción de las acciones comienza a correr desde el día en que pudieron ser ejercitadas (artículo 1969 del Código Civil), tiene como lógica consecuencia en el supuesto que se examina que el dies a quo o término inicial en el cómputo del plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora sea aquél en el que este derecho esté consolidado o, lo que es igual, su cuantía esté determinada, lo que tiene lugar en la fecha en que la Administración abone al contratista el principal (importe de la liquidación provisional), pues en ese momento se sabrá ya el tercer y fundamental elemento o factor, hasta entonces desconocido, para cuantificar la deuda de intereses, cual es el tiempo transcurrido desde que hubo de abonarse el principal hasta que efectivamente se abonó.

En tercer lugar, el criterio que aquí se mantiene es el que resulta más acorde con la interpretación jurisprudencial del artículo 172 del RCE. Fijando dicho precepto un plazo de nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional y siendo el día siguiente al del vencimiento de dicho plazo el día en que comienzan a devengarse intereses de demora, han de distinguirse dos plazos. En primer lugar, el plazo por el que se devengan intereses, plazo cuyo término inicial es, según lo dicho, el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve meses contados desde la recepción provisional y cuyo término final es la fecha en que se efectúa el pago del importe de la liquidación provisional. En segundo lugar, el plazo de prescripción del derecho a los intereses, plazo de cinco años cuyo término inicial se sitúa en la fecha en que se abona el importe de la liquidación provisional, pues en esta última fecha es cuando, por cesar el perjuicio causado al acreedor, se consolida el derecho de éste y queda concretado el importe de la obligación de abonar intereses de demora.

A modo de recapitulación, la correcta interpretación del artículo 172 del RCE postula entender que, transcurridos nueve meses desde la fecha de la recepción provisional sin que el saldo resultante de la misma haya sido abonado al contratista, comienzan a devengarse ex lege los intereses de demora, sin que la intimación del contratista —acreedor tenga carácter constitutivo de la mora administrativa, sino carácter de requisito formal acreditativo de la ausencia de una renuncia tácita al abono de los mismos, y sin que la intimación tenga más límites que los impuestos por la prescripción del propio derecho al abono de los intereses, sometido al plazo de cinco años del artículo 46 de la LGP, computados no desde la fecha en que venza el plazo de nueve meses desde la recepción provisional, sino desde la fecha en que se hace el pago de la liquidación provisional que es cuando cesa el perjuicio producido al acreedor-contratista, consolidándose el derecho de éste y cuando, por ende, queda concretada la cuantía o importe de la obligación de abonar intereses de demora.

Lo anterior no impide, como ya se ha indicado, que el contratista pueda reclamar con anterioridad al pago del principal el abono de los intereses de demora, pero sin que resulte admisible convertir esta posibilidad en exigencia a la que se vincule una eficacia interruptiva de la prescripción del derecho del contratista en términos tales que, de no efectuar esa reclamación con anterioridad al pago del principal, pierda su derecho por prescripción. No parece admisible, en suma, entender que ante la mora de la Administración en satisfacer el principal adeudado, el contratista venga obligado, so pena de perder su derecho por prescripción, a efectuar una o sucesivas reclamaciones de intereses de carácter abstracto o genérico durante un período de tiempo en el que, por falta de pago del principal, sigue produciéndosele un perjuicio y siguen devengándose, para compensarlo, intereses de demora.

Finalmente, la conclusión que aquí se sostiene, con arreglo a la cual el día inicial en el cómputo del plazo de prescripción de cinco años del derecho al abono de los intereses de demora a favor del contratista se vincula al momento en el que se satisface por la Administración el importe del principal adeudado, es la que parece más avalada por la jurisprudencia.

Así, en la sentencia de 23 de mayo de 1989, declara el Tribunal Supremo lo siguiente:

«Aplicando dicha doctrina y jurisprudencia en la interpretación del citado precepto reglamentario al supuesto de actual referencia, se ha de tener en cuenta que, se encuentra demostrado en las actuaciones que la entidad reclamante realizó la intimación al pago de los intereses el 17 de diciembre de 1982,..., antes incluso se haber recibido el saldo de la liquidación provisional adeudada, pero como hasta que no efectuara dicho cobro no podía concretar la cantidad que le correspondía en concepto de intereses de demora, es por lo que, el 1 de febrero,..., reitera la petición de pago de intereses de demora que considera adeudados, fijando la cantidad concreta de los mismos».

La sentencia parcialmente transcrita no aborda propiamente el problema de la prescripción del derecho a los intereses de demora, pero resulta esclarecedora en la medida en que considera admisible la intimación al pago de los intereses anterior al pago del principal («...antes incluso de haber percibido el saldo de la liquidación provisional adeudada...»), remitiendo la concreción de la cantidad reclamada a una reiteración de la petición posterior al pago del principal.

Es la sentencia de 3 de febrero de 2003, dictada en casación para la unificación de doctrina, la que, sin llegar a resolver el recurso, por falta de invocación por el recurrente de sentencias de contraste en las que se sostengan pronunciamientos distintos, parte de la premisa incontrovertida de que el plazo de cinco años de prescripción en el pago de intereses de demora tiene lugar desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo, lo que se produce cuando el contratista cumple su obligación de entrega de las obras, bienes o servicios objeto del contrato y la Administración cumple la obligación de pago que por su parte le incumbe. En concreto la referida sentencia declara lo siguiente:

«Para resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina deducido por XX, S.A. es esencial tener en cuenta, como consta en la sentencia impugnada, que la recepción provisional de las obras tuvo lugar el 22 de junio de 1989... El 24 de octubre de 1989 se suscribió un acta de recepción en que la Comisión Receptora acordó recibir las obras por encontrarse ejecutadas de acuerdo con el proyecto aprobado (...), con lo que tuvo lugar la recepción definitiva. Igualmente consta que los pagos de las dos certificaciones de obra (...) tuvieron lugar el 24 de enero de 1990 (...) y el 26 de abril de 1990(...). De ello hemos de deducir , como lo hizo la sentencia impugnada, que el 26 de abril de 1990, cuando se pagó la segunda certificación de obra, sin reclamación alguna pendiente, se habían concluido las relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo suscrito el 30 de mayo de 1988 entre el Ayuntamiento de R y XX, S.A.(...)

De lo expuesto resulta que cuando XX, S.A. presentó su solicitud de pago de intereses de demora de las certificaciones de obra el 15 de diciembre de 1995— había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años (plazo que no se discute), computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, por lo que la sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha prescripción, se ajusta a derecho […]

Este requisito (alegación de sentencias de contraste) no se cumple respecto a ninguna de las sentencias alegadas por XX, S.A. como de contraste, ya que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación jurídica».

Dado que, por las razones expuestas, a juicio de este Centro Directivo el dies a quo en el cómputo del plazo de cinco años de prescripción del derecho a reclamar los intereses de demora por retraso en el pago del importe de la liquidación provisional de los contratos administrativos comienza no el día siguiente al del transcurso de los nueve meses a los que alude el artículo 172 del RCE, sino el día en que se produce el pago del principal adeudado, ello determina la imposibilidad de apreciar la prescripción del derecho a los intereses de demora reclamados por la empresa X y, en consecuencia, la procedencia de acordar la estimación del recurso de reposición aducido contra la resolución de 20 de mayo de 2002.

Como quiera que la estimación que aquí se propone, basada en razones de fondo ante la imposibilidad de apreciar prescripción del derecho a los intereses de demora, coincide con el sentido positivo del silencio administrativo generador del acto presunto de estimación de la solicitud del contratista a que se aludió en el fundamento jurídico II del presente informe, no procede la incoación de procedimiento alguno de declaración de lesividad, siendo innecesaria cualquier otra consideración jurídica al respecto.

En atención a todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado somete a la consideración de V.I las siguientes conclusiones:

Primera.— De conformidad con lo dispuesto en los artículos 42.3 y 43.2 de la LRJPAC, la solicitud de abono de intereses de demora formulada por la sociedad X debe entenderse estimada por silencio administrativo, teniendo ello por consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.4.a) de dicho texto legal, que deba estimarse el recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad […]

Segunda.— El dies a quo o término inicial del plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses de demora por retraso en el pago del importe de la liquidación provisional de un contrato administrativo es el día siguiente al del pago de la liquidación provisional.

Tercera.— En atención a lo expuesto en la conclusión precedente, no cabe apreciar prescripción en la solicitud de intereses de demora formulada por X, por lo que procede la estimación del recurso de reposición interpuesto por dicha sociedad […] sin que, en consecuencia, se aprecie fundamento jurídico suficiente para la incoación de procedimiento de declaración de lesividad.

AE [48] Dictamen 5/03 (Ref. A.G. Fomento)

Convenios de colaboración con sujetos de derecho privado. La inexistencia de una contraprestación pecuniaria a cargo de la Administración es un elemento relevante para considerar que el objeto del convenio no coincide con el de los contratos típicos regulados en la LCAP, respecto de los que la existencia de precio es requisito esencial.

El artículo 3.1 de la LCAP dispone que «quedan fuera del ámbito de la presente Ley: (...) d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales » […]

Acudiendo a la consideración conjunta de las previsiones del Convenio, debe señalarse que, aunque las actuaciones a que se refiere la cláusula primera se correspondan materialmente con el objeto del contrato de obras, de servicios y de consultoría, estas figuras contractuales típicas se definen en el Derecho privado, entre otras características, por la existencia de precio (cfr. artículo 1544 del Código Civil) y lo propio ocurre en la LCAP. Así, la fijación del precio es, conforme al artículo 11.2 de la LCAP, un requisito necesario para la celebración de un contrato administrativo, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la propia LCAP; en el mismo sentido, pero con mayor concreción, el artículo 14.1 del repetido texto legal dispone que «los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido». Pues bien, si los contratos típicos a los que corresponden materialmente las actuaciones que se detallan en la cláusula primera, es decir, los contratos de obras, servicios y consultoría requieren la existencia de un precio cierto que ha de abonarse al contratista como derecho que éste adquiere por la prestación que se obliga a realizar y que constituye la remuneración de esa prestación, este requisito esencial no se cumple en el caso de que se trata, ya que X, S.A. no percibe contraprestación pecuniaria alguna, es decir, precio, por las actuaciones que se obliga a realizar; así, la cláusula quinta dispone que «X, S.A. aportará sus medios personales y materiales para la ejecución del presente convenio, asumiendo la totalidad de los costes generados por la aportación y empleo de dichos medios, sin que, en consecuencia, tenga derecho a reclamar cantidad alguna de la Administración del Estado». No desvirtúa esta consideración la circunstancia de que la cláusula séptima prevea la constitución, por parte de la Administración del Estado, de un fondo para sufragar «los gastos generados por el empleo, por parte de X, S.A. de medios personales y materiales propios de terceros con los que haya contratado», ya que, como la propia cláusula indica, se trata de abonar los gastos o costes que se causen por el empleo de medios de terceros con los que tenga que contratar X, S.A. pero no de abonar a esta sociedad la remuneración correspondiente a la realización por ella de las actuaciones a que se obliga y cuyo coste, en cuanto a los medios personales y materiales propios de ella, asume en su totalidad la repetida sociedad; así lo pone de manifiesto, además, el sistema previsto en relación con dicho fondo.

No existiendo, pues, precio por la prestación a que se obliga X, S.A. y siendo el precio, según lo dicho, requisito inexcusable para la existencia de los contratos a que se refiere el LCAP, se aprecia la condición a que se supedita por el artículo 3.1.d) de dicho texto legal la posibilidad de celebrar convenios de colaboración —que el objeto del convenio de colaboración no esté comprendido en los contratos regulados en la repetida Ley o en normas administrativas especiales—, siendo, en consecuencia, admisible la celebración del convenio de colaboración.

AE [49] Dictamen 15/03 (Ref. A.G. Entes públicos)

La mera ratificación de su oferta económica, realizada por una empresa incursa en presunción de temeridad, no puede entenderse como justificación de la proposición. Supuestos en que procede incautar la garantía provisional a una empresa incursa en presunción de temeridad. NOTA: Véase la STS de 4-XII-2006, Recurso 8539/2003.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V.I. sobre la procedencia de rechazar, por desproporcionada o temeraria, la oferta presentada y de incautar la garantía provisional constituida por uno de los licitadores admitidos en el procedimiento tramitado para la adjudicación, por concurso, del contrato de obras […]

De acuerdo con la tramitación prevista, se comunicó a las empresas constituidas en UTE la presunción de que su proposición no podía ser cumplida como consecuencia del carácter desproporcionado o temerario de su oferta económica, recabando la oportuna justificación de la misma que, una vez presentada (cfr. antecedente cuarto), no fue considerada suficiente por el informe técnico para desvirtuar aquella presunción (antecedente quinto), motivando la propuesta de adjudicación del contrato a la siguiente proposición mejor valorada […]

La justificación de su oferta presentada por la UTE licitadora no fue, sin embargo, una justificación propiamente dicha, sino la mera ratificación de la oferta económica, una vez constatado que no adolecía de errores, pero sin ofrecer explicación alguna de la baja ofertada que permitiera valorar si la proposición podía o no ser cumplida en los términos ofertados, razón por la que, acertadamente, el órgano de contratación consideró «preciso solicitar a la licitadora […] una aclaración mucho más concreta de la aportada hasta ahora sobre los términos de su oferta que permita tomar una decisión».

Y se considera acertada esta decisión del órgano de contratación por cuanto, si bien la carga de justificar la viabilidad de la oferta incursa en presunción de temeridad corresponde a la licitadora, sin que la mera ratificación de tal oferta pueda tomarse como tal, no cabe duda de que el interés de la Administración reside en adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa que pueda ser cumplida, sin que tal decisión se pueda adoptar con pleno conocimiento de causa cuando no se conocen las razones que motivan una baja que, por superar un límite fijado en el pliego, permite presumir que la proposición no podrá ser cumplida, pero que puede estar justificada y no impedir el cumplimiento de la proposición que, en principio, resulta ser la más ventajosa para la Administración […]

Finalmente, sobre la posibilidad de incautar la garantía provisional constituida por la UTE cuya proposición se entendiera, de acuerdo con lo expuesto, que no puede ser cumplida apreciando a tal efecto el carácter desproporcionado o temerario de su oferta económica, debe tenerse en cuenta la previsión contenida en el artículo 62 del RCAP, a cuyo tenor:

«1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida.

2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición».

El precepto transcrito, que desarrolla las previsiones del artículo 35.2 de la LCAP, equipara a la retirada injustificada de la proposición antes de la adjudicación a que se refiere el precepto legal (con la consiguiente incautación de la garantía provisional que el mismo establece) los supuestos en que, estando la oferta incursa en presunción de temeridad y habiéndose recabado del licitador la información oportuna, bien no se obtiene respuesta alguna al requerimiento, o bien, existiendo tal respuesta, el licitador reconoce el error cometido en la proposición, o la inconsistencia de la misma la hace inviable.

En el caso sometido a consulta, deben descartarse los dos primeros supuestos de los tres mencionados en el referido precepto, pues la UTE licitadora dio respuesta a los dos requerimientos de justificación de su oferta que le dirigió la Presidenta de la Mesa de Contratación, negando expresamente en el primero de los escritos presentados a tal efecto la existencia de error en su oferta económica, que por ello fue ratificada por las empresas constituidas en UTE.

La cuestión ha de centrarse, por tanto, en el tercero de los supuestos recogidos por el precepto reglamentario, que exige la «inconsistencia» de la información ofrecida por el licitador y, por ello, de la justificación de que su proposición puede ser cumplida, considerándose por ello inviable.

Pues bien, de la dicción literal y de la finalidad del precepto se deduce que el mismo no contempla todos los supuestos en los que la información facilitada por el licitador cuya oferta estaba incursa en presunción de temeridad no permite desvirtuar tal presunción, a juicio del órgano de contratación, que por ello no adjudica el contrato a esa proposición pese a ser la más ventajosa, por entender que la misma es inviable. Por el contrario, el precepto exige la «inconsistencia», esto es, la falta de consistencia, coherencia, razonabilidad o lógica interna de la información ofrecida, que es lo que puede equiparase a la retirada injustificada de la oferta, de acuerdo con la finalidad de la norma, pero que no abarca los supuestos en que la justificación ofrecida es consistente y ofrece la necesaria coherencia o lógica interna en su razonamiento, aunque no merezca credibilidad al órgano de contratación o no permita desvirtuar la presunción de que la proposición no será cumplida. Efectivamente, en estos supuestos existirá una justificación insuficiente de la proposición, pero no puede entenderse retirada la proposición sin justificación, que es lo que motiva la incautación de la fianza según el precepto legal respecto al cual el desarrollo reglamentario no puede incurrir en extralimitación.

En el caso a que se refiere la consulta, la información ofrecida por la UTE licitadora ante la solicitud de «una aclaración mucho más concreta (...) sobre los términos de su oferta» que la aportada inicialmente no puede, en modo alguno calificarse de inconsistente a efectos de la incautación de la garantía provisional prevista en el artículo 62 del RCAP, pues tal información explica con claridad las causas de la baja ofertada, fundada en el ahorro de costes derivado de la supresión de determinadas unidades de obra previstas en el proyecto que se consideran innecesarias al ser los terrenos de mayor calidad a la prevista. La consistencia o razonabilidad de la justificación se reconoce por el propio informe técnico que examina tal información al admitir que «la misma pueda expresar la razón de la baja ofertada», aunque se considere que la proposición no puede ser cumplida por cuanto entraña una modificación no aprobada del proyecto.

AE [50] Dictamen 49/03 (Ref. A.G. Entes públicos)

Objeto posible de los convenios de colaboración celebrados por el operador del servicio postal universal.

Los convenios de colaboración que celebre la sociedad estatal «Correos y Telégrafos, S.A.» con las Administraciones públicas para la prestación de las actividades propias de su objeto social al amparo del artículo 58 de la Ley 14/2000 pueden incluir todos los servicios relacionados con el objeto social de dicha sociedad que se le encomienden, incluidos o no en servicio postal universal y reservados o no a la referida social estatal, cuya prestación debe asumir obligatoriamente la referida social estatal de conformidad con su objeto social y de acuerdo con el precepto citado.

AE [51] Dictamen 1/04 (Ref. A.G.-Administraciones Públicas)

(1) El pliego debe establecer de manera concreta y precisa los medios que se exigirán a las empresas para acreditar su solvencia, sin que sea admisible la mera remisión a los artículos de la Ley.

Interesa traer a colación las consideraciones que refleja la Instrucción 1/2003 de la Abogacía General del Estado para la unificación de criterios en la emisión, por parte de las Abogacías del Estado de los Departamentos ministeriales, de informes sobre pliegos de cláusulas administrativas, que se refiere en su apartado 7 a la determinación de los criterios de selección de las empresas señalando lo siguiente:

«El artículo 15.1, párrafo primero, del LCAP dispone que ‘podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible’, añadiendo el apartado 3 de dicho precepto que ‘en los casos en que sea necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el anuncio los criterios de selección en función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19’. Estos últimos preceptos enumeran los medios por los que ha de justificarse la solvencia económica y financiera (artículo 16), la solvencia técnica en los contratos de obras (artículo 17), la solvencia técnica en los contratos de suministro (artículo 18) y la solvencia técnica o profesional en los restantes contratos (artículo 19).

La previsión del artículo 15, apartados 1 y 3, de la LCAP ha de ser puesta en relación con el artículo 11, párrafo primero, y artículo 82 del RCAP. El precepto reglamentario primeramente citado dispone que ‘en los contratos de obras y en los de servicios en los que no sea exigible el requisito de clasificación, así como en los contratos de gestión de servicios públicos, en los de suministro, en los de consultoría y asistencia y en los contratos administrativos especiales, el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato’; por su parte, el artículo 82 del aludido Reglamento dispone que ‘la mesa ... procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo’.

Puesto que el artículo 15.3 de la LCAP exige que los órganos de contratación precisen en el anuncio los criterios de selección (en función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los enumerados en los artículos 16 a 19 del propio texto legal) y dado que el artículo 11 del Reglamento exige que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se fije la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16 a 19 de la LCAP, han de aplicarse para la selección de las empresas, es necesario que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se establezca, como criterio de selección, la medida, grado o nivel de solvencia económica, financiera y técnica o profesional que han de tener las empresas para poder ser admitidas a licitación, es decir, para poder ser seleccionadas, pues sólo de esta forma podrá determinarse qué empresas han de ser admitidas a licitación, cuáles han de ser excluidas y las causas del rechazo o exclusión, tal y como dispone el artículo 82 del Reglamento. No resulta admisible, por tanto, que el pliego de cláusulas administrativas se limite a reproducir literalmente los artículos 16 a 19 de la LCAP, pues estos preceptos se circunscriben a determinar los medios para acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional y de lo que se trata es determinar, como exigencia ineludible para seleccionar a las empresas, la concreta y precisa solvencia económica, financiera y técnica o profesional que, por referencia a su grado o nivel, han de tener las empresas para acometer la ejecución del contrato, de forma que sólo aquellas empresas que tengan esa concreta y precisa solvencia económica, financiera y técnica o profesional puedan ser admitidas a licitación»[…]

(2) Los medios personales y materiales del empresario pueden exigirse como requisito de solvencia, pero no como criterio de adjudicación.

En este sentido se pronunciaba también la Instrucción 1/2003 antes citada, cuyo apartado 8 abordaba la cuestión relativa a la «Consideración de los medios personales y materiales del empresario adscritos a la ejecución del contrato como criterio de solvencia técnica o profesional para la selección de las empresas, y no como criterio de valoración de las ofertas para la adjudicación del contrato en los concursos por procedimiento abierto», recordando lo siguiente:

«Este criterio, sostenido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en la sentencia de 20 de septiembre de 1988 (asunto 31/87, ‘Beentjes’), resulta aplicable a la valoración de los medios personales y materiales de que disponga la empresa para la ejecución del contrato, cuya inclusión como criterio de adjudicación en determinados pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares utilizados por la administración española fue considerada contraria al Derecho comunitario por la Comisión en su Dictamen motivado de 10 de febrero de 2000 —C(2000)216 final—, dirigido al Reino de España al amparo del artículo 226 (antiguo artículo 169) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

En particular, la Comisión consideró tales cláusulas contrarias a las letras a), c), d) y e) del apartado primero del artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE y a), c), d), e), f) y g) del apartado 2 del artículo 37 de la Directiva 97/52/CEE, invocando la sentencia del TJCE de 14 de abril de 1994 (asunto C-389/92, ‘Ballast Nadam’), y rechazando las alegaciones de las autoridades españolas que justificaban el empleo de este criterio de adjudicación en los supuestos en que la solvencia del contratista se acredita a través de la clasificación que, al tener carácter genérico, no permite identificar los medios concretos de que disponen las empresas para la ejecución de un contrato dado o los que se comprometen a adscribir al mismo.

Frente a estas alegaciones, la Comisión recordó que ‘de acuerdo con las Directivas, la inscripción en las listas oficiales tiene un alcance limitado en relación con la presunción de aptitud de las empresas. Por lo que se refiere en concreto a la capacidad técnica, la inscripción en las listas sólo afecta a las letras b) y d) del artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE y a la letra a) del artículo 32 de la Directiva 97/50/CEE, lo que significa que, en la fase de selección de las empresas, los poderes adjudicadores pueden solicitar, además del certificado de inscripción en un Registro profesional, referencias sobre los medios técnicos o humanos que las empresas licitadoras se comprometen a asignar a la ejecución del contrato’ […]

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la valoración de muchos de los criterios de adjudicación del contrato que menciona el artículo 86.1 de la LCAP exigen tener en cuenta los concretos medios técnicos o personales que se van a emplear en su ejecución y que condicionan, por ejemplo, el plazo de ejecución o entrega, la calidad o el valor técnico de la oferta, o incluso el precio, coste de utilización o rentabilidad, así como concretos aspectos ofertados, como el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, criterios de adjudicación mencionados expresamente en el artículo 86 de la LCAP y que vienen en muchos casos directamente determinados, cuantitativa o cualitativamente, por los concretos medios técnicos o personales que se van a emplear en la ejecución de cada tipo de contrato. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta al examinar la concreta redacción de los pliegos a la hora de exponer los criterios de adjudicación y, sobre todo, las concretas formas de valoración de los mismos que se pudieran incorporar a los pliegos, examinando si la eventual valoración de aspectos de la oferta relacionados con los medios técnicos o personales empleados para su ejecución resulta o no admisible conforme a los criterios expuestos, siendo éste el sentido del antes citado informe de la JCCA de 9 de enero de 2002, así como de sus informes de 24 de octubre de 1995 (ref. 28/95) y de 16 de diciembre de 1994 (ref. 22/94).»

AE [52] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Fomento)

(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción para el derecho a reclamar intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones: Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias discordantes de la Audiencia Nacional.

Tal y como se desprende del escrito de consulta transcrito en lo pertinente, dos son las cuestiones sobre las que se solicita informe: en primer lugar, sobre el «dies a quo» o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora derivados del retraso en el pago de las certificaciones de los contratos administrativos de obras; y, en segundo lugar, sobre la aplicación del silencio administrativo (positivo) a los expedientes administrativos tramitados para el pago de los citados intereses.

Ambas cuestiones ya fueron examinadas por este Centro Directivo en su dictamen de 19 de mayo de 2003 (Ref. A.G. Medio Ambiente 3/03), no obstante lo cual se suscitan dudas a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento en la medida en que, respecto a la primera de las cuestiones apuntadas, considera que el criterio sostenido por este Centro Directivo en el dictamen de referencia se encuentra en contradicción con el manifestado por la Audiencia Nacional en numerosas sentencias cuya copia se acompaña, y estima, respecto de la segunda de dichas cuestiones, que el criterio recogido en el citado dictamen resultaría contrario al expresado por el Consejo de Estado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la propia Audiencia Nacional.

La Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ratifica el criterio manifestado en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003 respecto a las dos cuestiones objeto de consulta, con base en los razonamientos que, en aras de una mayor claridad, se expondrán a continuación de forma sucesiva respecto a cada una de dichas cuestiones.

De acuerdo con lo indicado, procede examinar, en primer lugar, si resulta ajustado a Derecho el criterio manifestado por este Centro Directivo en el dictamen de 19 de mayo de 2003 respecto al cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono de intereses por demora en el pago del importe de la liquidación provisional de un contrato administrativo, criterio con arreglo al cual el «dies a quo» o término inicial del cómputo del referido plazo es el día siguiente al del pago de la liquidación provisional.

La Audiencia Nacional, en las sentencias cuya copia se adjunta al escrito de consulta, viene entendiendo que el «dies a quo» o término inicial en el cómputo del referido plazo de prescripción es el día en el que surge la obligación de pago de intereses de demora, esto es, el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve meses desde la liquidación provisional que preveía el artículo 172 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (RCE), sin que el pago de la deuda principal reabra el plazo de prescripción para exigir el pago de los intereses de demora. (Debe indicarse que actualmente y con arreglo al artículo 99.4 de la LCAP, la obligación de la Administración de satisfacer intereses por demora en el pago de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato surge por el transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de expedición de dichas certificaciones o documentos sin que se haya efectuado el pago).

Pues bien, este Centro Directivo confirma el criterio manifestado en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003, atendiendo, por una parte, a los propios razonamientos jurídicos en los que se fundamenta dicho dictamen, que no se consideran desvirtuados por los argumentos recogidos en las sentencias de la Audiencia Nacional de constante referencia, sentencias que, a mayor abundamiento, no constituyen jurisprudencia en el sentido a que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil, y atendiendo, además, a la existencia de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo que confirman el criterio en su día expresado por este Centro Directivo. Cada uno de estos dos aspectos será objeto de desarrollo a continuación.

1º) Razonamientos jurídicos recogidos en el dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 19 de mayo de 2003

En dicho informe, este Centro Directivo consideró que el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento de intereses de demora a que se refería el artículo 172 del RCE (y lo mismo cabe decir respecto de los intereses de demora a que se refiere el artículo 99.4 de la LCAP) comienza a computarse desde el momento en el que se efectúa el pago del saldo resultante de la liquidación provisional y no desde la fecha en que vence el referido plazo de nueve meses contados desde la recepción provisional, y ello con base en una serie de razonamientos jurídicos fundados que no pueden considerarse rebatidos por las sentencias de la Audiencia Nacional a que posteriormente se aludirá. Tales razonamientos jurídicos son los siguientes:

— En primer lugar, la solución mantenida por este Centro Directivo es la que se desprende del propio concepto de la obligación de abonar intereses de demora que, constituyendo una obligación accesoria respecto de la obligación del pago del principal, tiene esencialmente una configuración temporal en razón del presupuesto de hecho a que responde dicha obligación. El abono de intereses de demora tiene por objeto compensar o indemnizar el perjuicio que se causa al acreedor de una suma de dinero por no disponer de ella en el tiempo en que dicha suma debió entregársele; resarcen o indemnizan, pues, al acreedor por el perjuicio que se le causa durante el tiempo en que estuvo privado del capital, es decir, durante el tiempo transcurrido desde que debió entregársele la suma de dinero adeudada hasta que ésta le es efectivamente abonada. El derecho del acreedor a los intereses de demora es, pues, un derecho delimitado en el tiempo por dos momentos precisos: el término inicial o momento en que comienzan a devengarse los intereses y que no es otro que la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor, pues es a partir de dicha fecha cuando, de no efectuarse en ella el pago del principal, comienza a producirse el perjuicio al acreedor, y el término final o momento en que, por haberse hecho el pago al acreedor de la suma de dinero que se le adeudaba, deja de producirse el perjuicio a cuya compensación o resarcimiento tienden los intereses de demora. Pues bien, partiendo de la anterior configuración del derecho a los intereses de demora, no resulta en modo alguno coherente con dicha configuración que el plazo de prescripción del derecho a reclamar intereses corra desde el momento en que éstos comiencen a devengarse, es decir, desde la fecha en que debió hacerse el pago del principal al acreedor (vencimiento del plazo de nueve meses a contar desde la recepción provisional de la obra), pues si los intereses de demora compensan, según lo dicho, el perjuicio que se causa al acreedor por no disponer de la suma de dinero que se le adeuda en el tiempo en que debió entregársele, lo lógico es entender que el plazo de prescripción del derecho a reclamar intereses comience a correr cuando deja de producirse ese perjuicio, lo que tiene lugar cuando se le abona el principal, pues es en ese momento cuando el derecho del acreedor queda consumado.

— En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la determinación del importe de dichos intereses, esto es, la concreción del quantum de aquella obligación, exige conocer el capital o principal adeudado, la tasa o tipo de interés aplicable y, como tercer y fundamental elemento, el tiempo transcurrido desde que dicho principal hubo de ser satisfecho hasta que efectivamente se abonó. Así las cosas, difícilmente puede sostenerse que el plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses comienza en un momento anterior al del pago del principal, por cuanto que la reclamación efectuada en tal momento, si bien admisible desde un punto de vista teórico, habría de ser por fuerza una reclamación abstracta o genérica y referida a los intereses que se vayan adeudando, de cuantía incierta e indeterminada en el momento en el que se efectuase la reclamación, una reclamación, en suma, incompleta, que exigiría una ulterior concreción de su contenido en el momento en que éste resultara cuantificado y conocido su importe, lo que tiene lugar cuando se abona el principal. Y no parece lógico hacer depender el inicio del cómputo del plazo de prescripción del derecho a reclamar los intereses de demora de un momento (el transcurso de nueve meses siguientes a la recepción provisional) en el que, por no haberse producido el pago del principal, resulta absolutamente imposible conocer la cuantía o importe de la obligación de abonar intereses de demora.

La aplicación de la teoría de la «actio nata», conforme a la cual el plazo de prescripción de las acciones comienza a correr desde el día en que pudieron ser ejercitadas (artículo 1969 del Código civil), tiene como lógica consecuencia en el supuesto que se examina que el «dies a quo» o término inicial en el cómputo del plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora sea aquél en el que este derecho esté consolidado o, lo que es igual, su cuantía esté determinada, lo que tiene lugar en la fecha en que la Administración abone al contratista el principal (importe de la liquidación provisional), pues en ese momento se sabrá ya el tercer y fundamental elemento o factor, hasta entonces desconocido, para cuantificar la deuda de intereses, cual es el tiempo transcurrido desde que hubo de abonarse el principal hasta que efectivamente se abonó.

— En tercer lugar, el criterio que aquí se mantiene es el que resulta más acorde con una interpretación lógica del artículo 172 del RCE. Fijando dicho precepto un plazo de nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional y siendo el día siguiente al del vencimiento de dicho plazo el día en que comienzan a devengarse intereses de demora, han de distinguirse dos plazos. En primer lugar, el plazo durante el que se devengan intereses, plazo cuyo término inicial es, según lo dicho, el día siguiente al del vencimiento del plazo de nueve meses contados desde la recepción provisional y cuyo término final es la fecha en que se efectúa el pago del importe de la liquidación provisional. En segundo lugar, el plazo de prescripción del derecho a los intereses, plazo cuyo término inicial se sitúa en la fecha en que se abona el importe de la liquidación provisional, pues en esta última fecha es cuando, por cesar el perjuicio causado al acreedor, se consolida el derecho de éste y queda concretado el importe de la obligación de abonar intereses de demora.

Lo anterior no impide, como ya se ha indicado, que el contratista pueda reclamar con anterioridad al pago del principal el abono de los intereses de demora, pero sin que resulte admisible convertir esta posibilidad en exigencia a la que se vincule una eficacia interruptiva de la prescripción del derecho del contratista en términos tales que, de no efectuar esa reclamación con anterioridad al pago del principal, pierda su derecho por prescripción. No parece admisible, en suma, entender que ante la mora de la Administración en satisfacer el principal adeudado, el contratista venga obligado, so pena de perder su derecho por prescripción, a efectuar una o sucesivas reclamaciones de intereses de carácter abstracto o genérico durante un período de tiempo en el que, por falta de pago del principal, sigue produciéndosele un perjuicio y siguen devengándose, para compensarlo, intereses de demora.

— Finalmente, se indicaba en el dictamen de 19 de mayo de 2003 que la conclusión que en él se sostiene, con arreglo a la cual el día inicial en el cómputo del plazo de prescripción de cinco años del derecho al abono de los intereses de demora a favor del contratista se sitúa en el momento en el que se satisface por la Administración el importe del principal adeudado, es la que parece más avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Este aspecto se abordará con más detalle posteriormente.

Pues bien, como se ha indicado antes, a juicio de este Centro Directivo no cabe considerar desvirtuados los razonamientos en los que se basa el dictamen de 19 de mayo de 2003 por los argumentos esgrimidos por la Audiencia Nacional en las sentencias cuya copia se acompaña al escrito de consulta.

Con carácter previo a cualquier otra consideración en este punto, se ha de indicar que este Centro Directivo parte, como no podía ser menos, del pleno acatamiento de las resoluciones judiciales firmes, cuyos pronunciamientos han de llevarse a cumplido y debido efecto. Las consideraciones que a continuación se efectúan respecto a los razonamientos recogidos en diversas sentencias de la Audiencia Nacional parten, desde el más absoluto respeto a la actuación de los órganos jurisdiccionales en general y de la Audiencia Nacional en particular, de la necesidad de dar solución en vía administrativa a nuevas reclamaciones que sobre la misma materia puedan plantearse en el futuro, en una materia que no se encuentra expresamente regulada y en la que la Audiencia Nacional mantiene, como se verá posteriormente, una postura vacilante y distinta a la del Tribunal Supremo, cuyos pronunciamientos sí constituyen jurisprudencia en el sentido a que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil y con los efectos que este precepto legal atribuye a la misma.

Las sentencias de la Audiencia Nacional cuyas copias se adjuntan fundamentan su criterio, consistente en situar el «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra en el día en que surge la obligación de pago de tales intereses, en los siguientes argumentos:

a) Interpretación literal del artículo 172 del RCE: «Del tenor literal del precepto se deduce que el momento inicial, que marca la obligación del pago de los intereses de demora, es a partir del día siguiente a la expiración del plazo de nueve meses desde la fecha de la recepción provisional de la obra, plazo en el que debió determinarse el saldo de la liquidación provisional. El citado plazo actúa ‘ope legis’ para la Administración y, también, lógicamente, para la contraparte. (...) por lo que el 29 de enero de 1993 finalizó el plazo para que la Administración determinase y abonase la cantidad adeudada y, en su defecto, se iniciase el derecho a percibir intereses por la cantidad impagada y, también, se iniciase el cómputo del plazo de prescripción, regulado en el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria» (sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2002).

b) Computación del plazo de prescripción desde el día siguiente a aquél en el que concluyan los nueve meses siguientes a la liquidación provisional, pues en ese momento son conocidos los datos de hecho para formular la reclamación: «...la prescripción del derecho de cobro arranca del transcurso de los nueve meses desde la liquidación provisional, que es cuando el recurrente conoce los datos de hecho necesarios para reclamar los intereses de demora y, por lo tanto, puede ejercitar su acción, pues ya conocía en esa fecha tanto el importe principal de la deuda como el tipo de interés, que es de público conocimiento...» (sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2003, 27 de mayo de 2003, 17 de junio de 2003, 24 de junio de 2003, 18 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2003).

c) Consideración de que la obligación de pago de intereses es una obligación accesoria pero dotada de sustantividad propia respecto de la obligación principal, lo que justifica que tenga un plazo de prescripción diferenciado: «... y el hecho de que la Administración haya abonado voluntariamente una deuda prescrita (...) no enerva el plazo de prescripción de los intereses de demora, pues aun tratándose de una obligación accesoria tiene un plazo prescriptivo diferente. En todo caso, el pago de la deuda principal no reabre el plazo de prescripción de cinco años, que ya había transcurrido, para exigir el pago de los intereses de demora » (sentencia de la Audiencia Nacional 10 de abril de 2002).

«A este respecto, cabe señalar que no puede compartirse la tesis de la parte recurrente sobre el eventual efecto interruptivo de la prescripción por las posteriores vicisitudes en la ejecución y liquidación del contrato de obra, dada la sustantividad de la deuda liquidada provisionalmente y su condición de certificación de obra no necesitada de ulteriores complementos ni declaraciones para desplegar sus efectos obligacionales para las partes del contrato, pues los términos del artículo 172, último párrafo, del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aplicable ‘ratione temporis’ al contrato que nos ocupa, al haber sido adjudicado con anterioridad a la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no ofrecen dudas al respecto» (sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2002, 27 de mayo de 2003 y 25 de noviembre de 2003).

Este Centro Directivo no puede compartir los razonamientos contenidos en las referidas sentencias —que, por otra parte y como se examinará posteriormente, difieren también del parecer del Tribunal Supremo— por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, y respecto al resultado de la interpretación literal del artículo 172 del RCE que en algunas de dichas sentencias se sostiene, lo que a juicio de este Centro Directivo se desprende con toda claridad del citado precepto es que el derecho a percibir intereses de demora surge una vez transcurridos nueve meses desde la fecha de la recepción provisional sin haberse efectuado el pago de la correspondiente liquidación. Pero, tal y como se indicaba en el dictamen de 19 de mayo de 2003 tantas veces citado, una cosa es el momento en el que nace el derecho a percibir intereses de demora y otra distinta el momento en el que tal derecho empieza a prescribir, aspecto este último sobre el que nada se dice en el artículo 172 del RCE.

Dicho de otro modo, de la circunstancia de que el artículo 172 del RCE disponga con claridad que el derecho a percibir intereses de demora surge transcurridos nueve meses desde la fecha de la recepción provisional no se desprende que en ese mismo momento comience, conforme a la literalidad del precepto, el cómputo del plazo de prescripción de tal derecho, pues una cosa es el devengo o nacimiento del derecho a percibir intereses de demora y otra el plazo de prescripción de dicho derecho, materia esta última que, contrariamente a lo afirmado en las sentencias citadas, no se encuentra expresamente prevista en el artículo 172 del RCE ni puede, en consecuencia, entenderse resuelta en aplicación del criterio hermenéutico basado en la interpretación literal de dicho precepto reglamentario.

b) Tampoco puede compartir este Centro Directivo el argumento de que el plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora comienza a correr a partir del día siguiente al transcurso del plazo de nueve meses desde la fecha de la liquidación provisional, por resultar posible al recurrente en ese momento calcular el importe de la suma adeudada. Y ello por cuanto que, como ya se indicó en el dictamen de 19 de mayo de 2003, si bien en ese momento resulta conocido el importe del capital o principal adeudado y el tipo de interés, se desconoce el tercer y fundamental elemento para determinar el quantum de los intereses de demora, cual es el tiempo transcurrido desde que dicho principal hubo de ser abonado hasta que efectivamente se abonó, circunstancia ésta que justifica que, con arreglo a un criterio de interpretación lógica, el «dies a quo» o término inicial del plazo de prescripción del derecho a percibir los intereses de demora haya de situarse en el momento en el que se efectúa el pago de la liquidación provisional, pues es sólo en ese momento cuando, por conocerse ya el tiempo transcurrido entre la fecha en que debió efectuarse el pago del principal y la fecha en que éste efectivamente se abonó, es posible saber el importe a que ascienden los intereses de demora objeto de reclamación.

Entender lo contrario, esto es, considerar que el «dies a quo» en el cómputo del plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora coincide con el momento en el que nace este derecho (el día siguiente al transcurso del plazo de nueve meses a contar desde la fecha de la recepción provisional), obligaría al contratista acreedor a formular reclamaciones de intereses abstractas o de cuantía indeterminada para evitar la prescripción de su derecho. Por otra parte, carece de todo sentido, desde la perspectiva del propio concepto de la prescripción y de la finalidad a que se ordena esta institución, que el plazo de prescripción de un derecho comience a correr al mismo tiempo en que el derecho de cuya prescripción se trate esté en proceso de generación, y tal es lo que ocurriría si se siguiese el criterio recogido en las sentencias de la Audiencia Nacional: mientras que, vencido el plazo de nueve meses y por falta de pago del principal (importe de la liquidación), se siguen devengando intereses de demora corre el plazo de prescripción del derecho a percibir tales intereses, derecho que sigue generándose y, por tanto, no se ha consumado o consolidado como sería necesario para que comenzase a correr el plazo de prescripción.

Hay que añadir en este punto que algunas de las sentencias de la Audiencia Nacional acogen, a efectos meramente dialécticos, el mismo criterio que mantiene al respecto este Centro Directivo: «...siendo así que, aun cuando contáramos el plazo de prescripción desde la fecha del pago del principal, por ser ésta la que determina de modo perfecto todos los datos, pues cierra también el lapso temporal al que abarca el devengo de intereses, también habría prescrito el derecho...» (Sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2003 y 27 de mayo de 2003).

c) Tampoco puede compartirse la afirmación de que el derecho al abono de los intereses de demora es una obligación que, pese a su carácter accesorio respecto a la obligación principal, tiene una autonomía o sustantividad propia que justifica su sometimiento a un plazo de prescripción diferente.

A juicio de este Centro Directivo, la obligación de satisfacer intereses de demora es una obligación accesoria de la principal —la obligación de pago del capital adeudado, lo que impide considerar extinguida dicha obligación accesoria en tanto subsista la obligación principal. Este es, por otra parte, el criterio sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se examinará más adelante.

Con carácter previo al examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, interesa destacar que la propia Audiencia Nacional no mantiene, respecto a la cuestión debatida, una posición tan clara y unívoca como pudiera desprenderse de las sentencias que se acompañan al escrito de consulta, siendo así que en otras ocasiones acoge expresamente el mismo criterio sostenido por este Centro Directivo. Sirva de ejemplo, por su claridad, la sentencia la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2002, en cuyo fundamento de derecho cuarto se hacen las siguientes consideraciones:

«Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve, a continuación, que según los artículos 47 de la LEC y 144 de su Reglamento, cada una de las certificaciones debería haber sido abonada al contratista dentro del plazo de tres meses contados a partir de la respectiva fecha de emisión de cada una de las certificaciones.

Y transcurrido dicho plazo, sin haberse efectuado el pago, comenzó, en cada caso, el periodo de devengo de intereses de demora («dies a quo»), a contar, por lo tanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 16-10-98, que cita a su vez las de 25-2-91, 5-3-92, 20-10 y 18-11-93, 22-11-94), desde el día siguiente a la expiración del plazo de tres meses siguientes a la emisión de cada certificación, estando determinado el ‘dies ad quem’ o término final del devengo de intereses de demora por la fecha del efectivo pago, como ha declarado esta Sección en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, en el recurso nº 173/2000 interpuesto por la entidad aquí recurrente.

Consecuencia de ello es que el plazo prescriptivo de cinco años fijado por el artículo 46 LGP para reclamar los intereses de demora por el retraso en el pago de cada una de las certificaciones a que se refiere la reclamación...debe computarse desde la respectiva fecha del pago, aplicando el precepto general del Código Civil según el cual el plazo para la prescripción de toda clase de obligaciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse (artículo 1969 del Código Civil) […]

A la anterior argumentación debe agregarse la consideración de que ambos plazos están legalmente relacionados en el sentido de que, vencido el plazo legal en que la Administración está obligada al abono de la certificación, comienza al día siguiente el devengo de intereses de demora, con un plazo de cinco años de prescripción del derecho a reclamarlos a contar desde el pago de la certificación, pues desde la fecha indicada el interesado pudo reclamarlos, no pudiendo desvincularse el plazo prescriptivo del plazo (en este caso) de tres meses antes indicado, fijándose arbitrariamente por una de las partes la fecha inicial del cómputo del plazo prescriptivo, planteamiento que debe ser rechazado por lo expuesto».

A modo de recapitulación de lo dicho hasta ahora, ha de indicarse que, a falta de regulación expresa respecto a la determinación del «dies a quo» en el cómputo del plazo de prescripción de cinco años del derecho a percibir intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra de los contratos administrativos, este Centro Directivo considera fundado el criterio manifestado en su anterior informe de 19 de mayo de 2003, criterio que, por tanto, ha de reiterarse.

2º) — Jurisprudencia del Tribunal Supremo

A falta de una solución legal expresa y ante las distintas opciones que se plantean respecto a la cuestión que se examina, procede acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado el carácter complementario del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil, a cuyo tenor «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Ya en el informe de 19 de mayo de 2003 se citaban las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989 y de 3 de febrero de 2003, en apoyo de la tesis sostenida por este Centro Directivo en dicho informe.

La primera de ellas, en «obiter dicta», justificaba la necesidad de que el contratista formulase una segunda reclamación de intereses de demora posterior al pago de la liquidación provisional, dada la imposibilidad de determinar el quantum de la deuda de intereses con anterioridad a la fecha del pago del principal adeudado: «... pero como hasta que no efectuara dicho cobro no podía concretar la cantidad que le correspondía en concepto de intereses de demora, es por lo que (...) reitera la petición de intereses de demora que considera adeudados, fijando la cantidad concreta de los mismos».

La segunda de dichas sentencias, de 3 de febrero de 2003, dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, sin llegar a resolver el recurso por falta de invocación de sentencias de contraste por el recurrente, parte de la premisa incontrovertida de que el plazo de cinco años de prescripción en el pago de intereses de demora tiene lugar desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato administrativo, lo que se produce cuando el contratista cumple con la obligación de entrega de obras, bienes o servicios y la Administración con la obligación de pago que por su parte le incumbe:

«De lo expuesto resulta que cuando X S.A., presentó su solicitud de pago de intereses de demora de las certificaciones de obra...había transcurrido el plazo de cinco años (plazo que no se discute), computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato (...)

Este requisito (alegación de sentencias de contraste) no se cumple respecto a ninguna de las sentencias alegadas por X, S.A. como de contraste, ya que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación jurídica».

Pues bien, la solución adoptada en dicha sentencia, conforme a la cual el plazo de prescripción del derecho a los intereses de demora comienza a correr desde la completa extinción de la relación jurídica que vincula al contratista con la Administración —esto es, desde que, previa entrega del objeto del contrato, la Administración ha efectuado el pago del principal adeudado—, responde a un criterio reiterado y constante en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Dicho criterio se recoge, entre otras, en las sentencias de 26 de enero de 1998 y 31 de enero de 2003, ésta última dictada también en resolución de un recurso de casación para unificación de doctrina.

En la sentencia de 26 de enero de 1998, fundamentos de derecho primero y cuarto, el Tribunal Supremo, examinando si había prescrito o no el derecho a reclamar el importe de determinadas certificaciones de revisión de precios, afirma lo siguiente:

«La parte apelante sostiene la improcedencia de la prescripción decretada tanto en vía administrativa como jurisdiccional por el hecho de que la Administración no ha procedido a efectuar la liquidación definitiva del contrato y a devolver la fianza. Esto demuestra que el contrato de obra celebrado no se ha extinguido, y es posible la reclamación formulada, haciendo improcedente la prescripción aplicada por los órganos jurisdiccionales y la Administración (...)

Cuarto.— Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad jurídica y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la prescripción, comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado.

Pero si lo anterior no fuera suficiente, resulta patente que desde 1977 se han producido hechos que demuestran que la relación contractual estaba viva, y que impedían que el plazo prescriptorio se computara desde diciembre de 1976. Efectivamente, la Administración llevó a cabo la liquidación provisional del contrato principal el 17 de junio de 1980 y abonó su importe al contratista el 17 de febrero de 1981. En estas condiciones, la reclamación del contratista en 1983 interrumpe un plazo de prescripción que en la tesis peor para él sólo habría empezado a correr el 17 de febrero de 1981 con el pago de la liquidación provisional.

En consecuencia, procede estimar el recurso porque es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones de obras, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato de que forman parte, y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas; porque no puede ser favorecido por la prescripción quien con su conducta impide que ésta pueda empezar a operar; y , en fin, porque no han transcurrido los plazos prescriptorios correctamente computados».

La doctrina recogida en la sentencia de 26 de enero de 1998 es nuevamente invocada y aplicada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2003, en la que se resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en relación con una reclamación del principal y los intereses de demora por el retraso en el pago de determinadas obras complementarias, cuyo fundamento de derecho cuarto es del siguiente tenor:

«Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la sección Quinta de esta Sala en la sentencia de 26 de enero de 1998.

En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.

Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE.

Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

Y se termina diciendo que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas.

La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su doctrina aquí debe también ser seguida.

Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva (...) «.

Finalmente, se cita y recoge la misma doctrina en la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2003 (Ar. 1562), en la que se aborda la concurrencia de prescripción del derecho a percibir intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, reiterándose el criterio de que el cómputo del plazo de prescripción ha de comenzar desde la fecha de la completa extinción de las relaciones jurídicas:

«De lo expuesto resulta que cuando X, S.A. presentó su solicitud de pago de intereses de demora de las certificaciones de obras... había transcurrido ya el plazo de prescripción de cinco años (plazo que no se discute), computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, por lo que la sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha prescripción, se ajusta a Derecho (...)

Este requisito no se cumple respecto a ninguna de las sentencias alegadas por X S.A. como de contraste, ya que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación jurídica. La sentencia impugnada expresa con toda claridad que la conclusión de las relaciones jurídicas derivadas del contrato fue la que determinó la iniciación del plazo prescriptivo y constituyó, por tanto, la razón sustancial por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo. En efecto, en el fundamento de derecho segundo se dice que no es aplicable aquí la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, puesto que los pagos de las dos certificaciones completaron el total contratado y las obras fueron recibidas a satisfacción de la Administración, de modo que el contrato fue ejecutado y la relación jurídica terminada».

A tenor de lo expuesto, ha de concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sitúa el «dies a quo» o término inicial del cómputo del plazo de prescripción del derecho a percibir intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra de los contratos administrativos en el momento en el que se produce la total extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, esto es, en el momento de liquidación o pago de dichas certificaciones, criterio que coincide con el sostenido por este Centro Directivo en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003.

Y resta añadir que la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 26 de enero de 1998 se viene aplicando, como no podía ser menos, por distintos órganos jurisdiccionales, entre los que se encuentra la propia Audiencia Nacional, lo que abunda en el carácter vacilante del criterio que este órgano judicial viene sosteniendo al respecto.

Así, por ejemplo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 26 de julio de 2002, la Sección 4ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional afirma respecto a la pretensión de desestimación de la solicitud de abono de intereses de demora aducida por la Administración recurrente lo siguiente:

«(...) Esta pretensión tampoco puede alcanzar el éxito pretendido, pues, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, el plazo de cinco años ha de computarse a partir de la liquidación definitiva de la obra. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, en la que basa el Juzgador de instancia su razonamiento, mantiene, con independencia de las concretas vicisitudes del pleito que solventa, que las certificaciones de obra están ligadas al contrato originario, que la eventual autonomía de las certificaciones parciales de pago respecto del contrato merece respuesta negativa y que la jurisprudencia niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal al configurarlas como pagos a buena cuenta, lo que demuestra su dependencia respecto de aquél».

En fin, la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de 14 de mayo de 2001 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de 3 de marzo de 1999, entre otras muchas, consideran aplican aplicable al cómputo del plazo de prescripción de los intereses de demora la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, como con posterioridad explicitó el Alto Tribunal en la sentencia de 3 de febrero de 2003. En concreto, en la primera de dichas sentencias se afirma lo siguiente:

«Al respecto debemos atender a la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de enero de 1998, donde sobre la base de considerar que las certificaciones de obra provisionales no tienen vida autónoma del contrato de obra al que responden, que carecen de sustantividad propia respecto del contrato principal al configurarlas como ‘pagos a cuenta’, considera que sólo prescribirá la acción para reclamar su pago una vez se produzca la liquidación definitiva del contrato y la cancelación de las fianzas prestadas, comenzando desde entonces el cómputo del correspondiente plazo prescriptivo. Y ello dado que, siendo la prescripción una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe, es lógico considerar que no puede alegar la prescripción en su favor quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada, como ocurre con la Administración que no procede a la liquidación definitiva y a la cancelación de garantías a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la Ley de Contratos del Estado.

Rompe así dicha sentencia con el criterio seguido en otras de la misma Sala del Tribunal Supremo, donde se estimaba que el crédito derivado de la certificación de obras prescribía a los cinco años de su presentación al cobro ante la Administración sin reclamar (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 3 de junio de 1985, 25 de junio de 1987 y 28 de mayo de 1996.

Pues bien, siguiendo dicho criterio para la prescripción de la acción para exigir el cobro de las certificaciones de obra, debe hacerse extensivo a los intereses derivados del retraso en su pago por existir identidad de razón, derivada de la propia naturaleza a cuenta de la certificación y de la accesoriedad de la obligación de pago de intereses de la deuda principal.

Entenderlo de otro modo supondría un tratamiento de la prescripción discriminatorio para el contratista, pues mientras sus derechos irían prescribiendo aun subsistiendo la relación contractual, los de la Administración permanecerían intactos y ejercitables en cualquier momento hasta la liquidación definitiva del contrato, criterio este aplicable a la prescripción de la acción para reclamar los intereses de demora que se acoge en la sentencia...».

En atención a todo lo expuesto, este Centro Directivo considera que procede ratificar el criterio manifestado en su anterior dictamen de 19 de mayo de 2003 respecto al cómputo del plazo de prescripción del derecho a percibir intereses por demora en el pago de las certificaciones de obras.

(2) Se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en el plazo de tres meses de una reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones. Análisis de la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en cuanto a la aplicación del silencio administrativo a la contratación pública. NOTA: Véase la STS de 9-VII-2007, Recurso 10775/2004.

En el informe de 19 de mayo de 2003 se consideró aplicable el silencio positivo al expediente sobre abono de intereses que se examinaba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.3 y 43.2 de la LRJPAC. Se indicaba en dicho informe lo siguiente:

«La excepción al carácter positivo del silencio administrativo en virtud de norma con rango de ley, prevista en el artículo 43.2 de la LRJ-PAC, fue completada por la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que contiene una relación de procedimientos en los que, como excepción a la regla del artículo 43.2 de la LRJ-PAC, el silencio tiene sentido negativo, es decir, desestimatorio de las solicitudes de los interesados.

No estando el caso que aquí se examina incluido en ninguna de los supuestos a que se refiere la disposición adicional vigésimo novena, apartado 2, de la citada Ley 14/2000 y a falta de norma con rango de ley o de Derecho Comunitario que atribuya sentido negativo al silencio en el concreto supuesto objeto de examen, el transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la LRJ-PAC sin que la resolución haya sido notificada al interesado permite entender estimada por silencio administrativo su solicitud de abono de intereses de demora y de los intereses de estos últimos».

Se indica en el escrito de consulta que el criterio favorable a la admisión del silencio positivo en este tipo de procedimientos resulta contrario al manifestado por el Consejo de Estado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la Audiencia Nacional, en su sentencia de 28 de junio de 2002.

A juicio de este Centro Directivo, la anterior afirmación tampoco resulta atendible, y ello por los motivos que a continuación se expresan.

El dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2001 y el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 11 de abril de 2000, cuya doctrina se cita por el Alto Cuerpo Consultivo, parten de una interpretación de la disposición adicional séptima de la LCAP que permitiría excluir la aplicación supletoria de la LRJPAC en función de las peculiaridades procedimentales que puedan concurrir en los expedientes de contratación de que se trate.

Efectivamente, conforme a la disposición adicional séptima de la LCAP «los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la LRJPAC», de donde entiende la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que «los procedimientos en materia de contratación administrativa se rigen por la LCAP y sus normas de desarrollo y, por tanto, la aplicación supletoria únicamente puede entrar en juego, no sólo cuando la normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado extremo, sino, sobre todo, cuando la normativa supletoria no sea contraria al contenido general y principios generales que inspiran aquélla, pues en estos casos debe entenderse que la materia aparece regulada por la primera», y que «en el caso concreto que se examina, la duración y efectos de la adjudicación de los contratos y de los llamados procedimientos para la modificación, resolución, cesión de los contratos y subcontratación debe quedar subordinada al cumplimiento de los trámites y al despliegue de efectos que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas consagra y si tales trámites y efectos son incompatibles con los plazos y efectos que la LRJPAC señala, esta última debe quedar descartada en su aplicación puramente supletoria», por lo que, concluye, «en los procedimientos reseñados de adjudicación, modificación, resolución, cesión de los contratos y subcontratación deben cumplirse los trámites y deben producirse los efectos que señala la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, cualesquiera que sean los plazos de duración y efectos recogidos en las normas puramente procedimentales».

El Consejo de Estado, en el dictamen invocado en el escrito de consulta, aplica la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a un supuesto de resolución contractual, y sostiene que «no puede postularse (con base en la disposición adicional séptima de la LCAP) una aplicación supletoria indiscriminada de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, y que la misma puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública», concluyendo que «las peculiares características que presenta la actuación administrativa en el ámbito contractual permiten afirmar que la regulación del silencio en la Ley 30/1992 resulta ajena a dicho ámbito en casos de procedimientos singulares como el presente y que, por tanto, no cabe su aplicación supletoria en el mismo».

Pues bien, la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a la que se acaba de aludir resulta plenamente compatible con la solución adoptada en el dictamen de este Centro Consultivo de 19 de mayo de 2003.

Y ello por cuanto que lo que la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva postula es la no aplicación supletoria de la LRJPAC, conforme a lo previsto en la disposición adicional séptima de la LCAP, cuando dicha aplicación sea contraria a los trámites o efectos que se prevén en la normativa de los contratos de las Administraciones Públicas o cuando sea contraria a los principios generales de dicha normativa, como ocurre en el supuesto concreto a que se refiere el dictamen del Consejo de Estado (expediente de resolución contractual) y a los supuestos mencionados en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (duración y efectos de la adjudicación de contratos, procedimientos para la modificación, resolución, cesión de contratos y subcontratación). En tales casos, o bien existen unos plazos y efectos específicamente previstos en la propia legislación de contratos de las Administraciones Públicas que hacen innecesaria la aplicación supletoria de la LRJPAC y, de esta forma, la excluyen (duración y efectos de la adjudicación de los contratos), o bien se presentan especialidades procedimentales que diferencian y dan sustantividad propia a tales procedimientos respecto al procedimiento administrativo común (exigencia de informes preceptivos en el artículo 59 de la LCAP respecto a los expedientes de modificación o resolución contractual y determinación de sus efectos), o bien se prevé una regulación que, por su contenido, resulta incompatible con la regulación del silencio administrativo de la LRJPAC (necesidad de autorización administrativa previa y expresa en los supuestos de cesión de contratos, conforme al artículo 114.2.a) LCAP, y necesaria comunicación por escrito a la Administración en los supuestos de subcontratación, que quedan circunscritos a los contratos en los que no se disponga lo contrario o no resulte incompatible con su naturaleza o carácter personalísimo, según artículo 115 del mismo texto legal).

En supuestos como los anteriores y, en general, en todos aquellos casos en los que la regulación de contratos de las Administraciones Públicas contemple peculiaridades en relación con los trámites exigidos o a los efectos previstos, cabe entender que tales singularidades convierten a la legislación de contratos en la normativa específicamente aplicable, sin que proceda acudir a la regulación general de la LRJPAC que, no hay que olvidar, está llamada a ser aplicable con carácter meramente supletorio.

Ahora bien, los supuestos de que se ha hecho mención no pueden equipararse al caso que aquí se examina, esto es, a los expedientes de abono de intereses de demora derivados del retraso en el pago de las certificaciones de obra. En este tipo de expedientes existe una mera solicitud del interesado que ha de ser resuelta, sin trámites especiales ni singularidades procedimentales, por la Administración competente. Es más, no sólo no existen peculiaridades de procedimiento que pudieran justificar la inaplicación del régimen general del silencio previsto en la LRJPAC, sino que la propia configuración del derecho a los intereses de demora aconsejan atribuir al silencio administrativo carácter positivo, habida cuenta del tenor del artículo 172 del RCE y de la interpretación que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha efectuado en relación con el citado precepto (ampliamente desarrollada en el informe de 19 de mayo de 2003), que atribuye automáticamente al contratista, una vez transcurrido el plazo de nueve meses que en el precepto se establece, el derecho a los intereses de demora que se devenguen como consecuencia del retraso de la Administración en el pago, lo que igualmente puede predicarse de la actual regulación sobre intereses de demora que establece el artículo 99.4 de la LCAP.

En suma, en los expedientes de abono de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra ni existen especialidades procedimentales que permitan considerar que existe una regulación especial que, conforme a la disposición adicional séptima de la LCAP, excluya la aplicación supletoria de la LRJPAC, ni la configuración legal y jurisprudencial del propio derecho a los intereses de demora —carácter automático de los mismos por el solo hecho del transcurso del plazo establecido sin que se haya efectuado el pago de la correspondiente liquidación por la Administración— permite considerar aplicable una regla en materia de silencio administrativo distinta a la prevista, con carácter general, en la citada LRJPAC, por lo que, a falta de norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario que establezca lo contrario, ha de considerarse que la falta de resolución en plazo de este tipo de expedientes produce la estimación de la pretensión del contratista por silencio administrativo positivo.

La anterior conclusión, se insiste, resulta plenamente compatible tanto con lo establecido en la disposición adicional séptima de la LCAP (que exige, para que no proceda la aplicación supletoria de la LRJPAC, que existan preceptos en la LCAP o en sus normas de desarrollo que regulen el procedimiento en materia de contratación administrativa de que se trate, circunstancia que no acontece en el supuesto al que se refiere el presente informe), como con la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que no excluyen con carácter general y necesario la regulación del silencio prevista en la LRJPAC al ámbito de la contratación administrativa, sino que, en palabras del Consejo de Estado, se oponen a «una aplicación supletoria indiscriminada» de dicha Ley, que «puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública», como ocurre en «casos de procedimientos singulares como el presente» (procedimiento de resolución contractual), no así en el supuesto que ahora se examina.

Resta por examinar si, de considerarse aplicable la regulación del silencio prevista en la LRJPAC, puede acogerse el criterio manifestado por la Audiencia Nacional en su sentencia de 28 de junio de 2002, con arreglo al cual el silencio deducible en este tipo de actuaciones ha de tener efecto negativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la LRJPAC, «por derivar los intereses solicitados de un contrato de ejecución de obra pública que afecta a un servicio público».

Se indica en el propio escrito de consulta que también en este punto la Audiencia Nacional manifiesta una posición vacilante, existiendo pronunciamientos que se decantan por el criterio contrario, esto es, por admitir el carácter positivo del silencio.

El artículo 43.2 de la LRJPAC exceptúa del carácter positivo del silencio, entre otros supuestos que no hacen al caso, en aquellos procedimientos «cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público».

El precepto se refiere, y así se ha entendido por la doctrina más autorizada, a los procedimientos que tengan por objeto el otorgamiento de concesiones demaniales o de servicios públicos. Frente a técnicas de intervención administrativa basada en la licencia, autorización o permiso, que según la doctrina tradicional, se limita a remover los obstáculos o límites al ejercicio de un derecho preexistente, la concesión implica la transferencia al concesionario de potestades o facultades públicas relativas al dominio público, en el caso de las concesiones demaniales, o al servicio público, en el supuesto de concesiones de servicios públicos. Así las cosas, no parece que pueda sostenerse que un expediente para el abono de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de un contrato administrativo de obra tenga cabida en el supuesto previsto en el artículo 43.2 de la LRJ-PAC, por mucho que la obra pública objeto del contrato del que la reclamación de intereses de demora trae causa constituya el soporte material preciso para la prestación de un servicio público.

AE [53] Dictamen 4/04 (Ref. A.G. Interior)

El plazo de prescripción de derechos y obligaciones derivados de los contratos administrativos es el previsto en la Ley General Presupuestaria y no el del Código civil.

Respecto a la otra cuestión aludida, esto es, la determinación de cuál sea el plazo de prescripción de los derechos que nazcan de los contratos administrativos, cabe señalar que si, a falta de regla especial, hubiese que acudir al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil (plazo de quince años), habría que descartar la existencia de prescripción extintiva en el supuesto que se examina […].

Ahora bien, este Centro Directivo ha considerado en anteriores ocasiones (informe de 4 de abril de 2002, Ref. A.G. Interior 2/02), que el plazo de prescripción de derechos resultantes de los contratos administrativos es el previsto en la Ley General Presupuestaria (cinco años, para los contratos celebrados bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, y cuatro años para los contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de la vigente Ley 47/2003, General Presupuestaria.

AE [54] Dictamen 1/05 (Ref. AEH-Intervención General)

(1) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para la prescripción de la obligación de pago de las liquidación provisional. Recapitulación de doctrina.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta formulada por V.I. sobre la determinación del «dies a quo»o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción del derecho al cobro derivado de liquidaciones provisionales y de la ejecución de obras complementarias tramitadas al amparo de la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, así como del plazo para reconocer o liquidar obligaciones derivadas de los contratos administrativos.

En relación con dicha consulta, y a la vista de los antecedentes remitidos, este Centro Directivo emite el siguiente informe […]

A) Referencia a anteriores informes de la Abogacía General del Estado sobre esta materia […]

a) Informe de 19 de mayo de 2003 (Ref.:A.G. Medio Ambiente 3/03) […]

b) Informe de 14 de junio de 2004 (Ref.: A.G. Fomento 4/04) […]

B) Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de determinación del «dies a quo»o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono de las cantidades adeudadas en virtud de certificaciones de obras y de la ejecución de obras complementarias

De lo expuesto hasta el momento se desprende que el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina reiterada y consolidada en relación con la determinación del «dies a quo»en el cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista para reclamar a la Administración las cantidades derivadas de las certificaciones de obra y de la ejecución de obras complementarias de la principal. Se ha de indicar que los supuestos de hecho enjuiciados en dichas sentencias son anteriores a la promulgación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y, por tanto, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La doctrina que el Alto Tribunal sienta en las referidas sentencias puede resumirse en la necesidad de considerar, a efectos de delimitar el inicio del cómputo del plazo de prescripción, un único contrato administrativo, en el que se han de considerar integradas todas las obligaciones parciales que tengan origen o causa en el propio contrato.

Así, en la sentencia de 26 de enero de 1998, fundamentos de derecho primero y cuarto, el Tribunal Supremo, examinando si había prescrito o no el derecho a reclamar el importe de determinadas certificaciones de revisión de precios, afirma lo siguiente:

«La parte apelante sostiene la improcedencia de la prescripción decretada tanto en vía administrativa como jurisdiccional por el hecho de que la Administración no ha procedido a efectuar la liquidación definitiva del contrato y a devolver la fianza. Esto demuestra que el contrato de obra celebrado no se ha extinguido, y es posible la reclamación formulada, haciendo improcedente la prescripción aplicada por los órganos jurisdiccionales y la Administración (...)

Cuarto.— Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad jurídica y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la prescripción, comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado.

Pero si lo anterior no fuera suficiente, resulta patente que desde 1977 se han producido hechos que demuestran que la relación contractual estaba viva, y que impedían que el plazo prescriptorio se computara desde diciembre de 1976. Efectivamente, la Administración llevó a cabo la liquidación provisional del contrato principal el 17 de junio de 1980 y abonó su importe al contratista el 17 de febrero de 1981. En estas condiciones, la reclamación del contratista en 1983 interrumpe un plazo de prescripción que en la tesis peor para él sólo habría empezado a correr el 17 de febrero de 1981 con el pago de la liquidación provisional.

En consecuencia, procede estimar el recurso porque es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones de obras, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato de que forman parte, y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas; porque no puede ser favorecido por la prescripción quien con su conducta impide que ésta pueda empezar a operar; y, en fin, porque no han transcurrido los plazos prescriptorios correctamente computados».

La doctrina recogida en la sentencia de 26 de enero de 1998 es nuevamente invocada y aplicada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2003 (Ar. 3326), en la que se resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en relación con una reclamación del principal y los intereses de demora por el retraso en el pago de determinadas obras complementarias, y cuyo fundamento de derecho cuarto es del siguiente tenor:

«Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esas dos sentencias de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de esta Sala en la sentencia de 26 de enero de 1998.

En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación.

Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE.

Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

Y se termina diciendo que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas.

La mencionada sentencia de 26 de enero de 1998 aborda una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el presente proceso y por ello su doctrina aquí debe también ser seguida.

Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva.

Y debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de la obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2003, dictada también casación para unificación de doctrina, se examina una reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, declarando el Alto Tribunal lo siguiente:

«De lo expuesto resulta que cuando X, S.A. presentó su solicitud de pago de intereses de demora de las certificaciones de obra —el 15 de diciembre de 1995— había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años (plazo que no se discute), computado desde la completa extinción de las relaciones jurídicas derivadas del contrato, por lo que la sentencia desestimatoria que se impugna, que declaró dicha prescripción, se ajusta a Derecho (...)

Este requisito (se refiere a la invocación de sentencias de contraste) no se cumple respecto a ninguna de las sentencias alegadas por X, S.A. como de contraste, ya que en ninguna de ellas se aborda el problema esencial de si la relación jurídica contractual se encontraba o no concluida cuando se inició el plazo de prescripción establecido para reclamar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones, plazo que debe contarse precisamente desde la conclusión de dicha relación jurídica».

En la sentencia de 8 de julio de 2004, relativa a una reclamación de abono del principal y de los intereses de demora correspondientes a unas obras complementarias de las inicialmente contratadas, el Tribunal Supremo, también en recurso de casación para unificación de doctrina, reitera el criterio recogido en la sentencia de 26 de enero de 1998, antes citada, con arreglo al cual niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, rechazando el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación, y considera plenamente aplicable dicha doctrina, inicialmente referida a las certificaciones de obra, a las reclamaciones del importe de las obras complementarias a la principal encargadas al contratista, pues «...a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal».

En fin, en la sentencia de 14 de julio de 2004, dictada también en resolución de un recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal Supremo aplica la misma doctrina y, con cita de las sentencias de 26 de enero de 1998 y 31 de enero de 2003, reitera que «las certificaciones provisionales de obra carecen de autonomía y sustantividad propia con respecto al contrato principal, por lo que sería erróneo que su abono, en calidad de pagos a cuenta, pudiese servir de punto temporal de arranque para computar la prescripción de los intereses de demora, ya que se hallan sujetos a variaciones y rectificaciones y en ningún caso implican la recepción de conformidad de la misma».

A modo de recapitulación, cabe señalar que el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1998, valora, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato administrativo de obra, y considera que el inicio del cómputo de dicho plazo ha de comenzar, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, incluyendo entre tales «obligaciones parciales» las derivadas de certificaciones parciales de obras y de certificaciones de revisión de precios (sentencia de 26 de enero de 1998), los intereses por demora en el pago de dichas certificaciones (sentencias de 3 de febrero de 2003 y de 14 de julio de 2004), y las cantidades adeudadas —principal e intereses—, por la ejecución de obras complementarias (sentencias de 31 de enero de 2003 y de 8 de julio de 2004).

Expuesta, en los términos anteriores, la doctrina del Tribunal Supremo a la que se refiere la consulta, procede examinar su aplicabilidad a los tres supuestos mencionados por la IGAE, esto es, a las liquidaciones provisionales, a las obras complementarias tramitadas al amparo de la LCAP y al reconocimiento o liquidación de cualesquiera obligaciones derivadas de los contratos administrativos, supuestos que se analizarán a continuación de forma sucesiva.

Siguiendo el orden establecido en el escrito de consulta, procede examinar, en primer lugar, si la doctrina jurisprudencial de constante referencia resulta aplicable en el supuesto de «pago de las liquidaciones provisionales, por entender que carecen de autonomía».

Este Centro Directivo considera, en defecto de pronunciamientos expresos del Tribunal Supremo al respecto, que la doctrina jurisprudencial de constante referencia puede entenderse aplicable al supuesto de las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la ratio o fundamento en la que se asienta la referida jurisprudencia («necesidad de valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva»), concurre en el caso de la obligación de pago de los importes derivados de las liquidaciones provisionales, a las que, conforme a dicha doctrina, no cabría atribuir una existencia autónoma o independiente del contrato administrativo del que traen causa, sino directamente vinculada al mismo. Dicho de otro modo, habiendo declarado expresamente el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción del derecho al abono de las cantidades derivadas de las certificaciones de obra o de la ejecución de obras complementarias se ha de comenzar a computar desde la completa extinción de las relaciones jurídicas del contrato administrativo del que traen causa, que a tales efectos se ha de considerar como un contrato único, no se aprecia justificación suficiente para no entender aplicable esa misma doctrina jurisprudencial al supuesto de prescripción de las obligaciones de pago derivadas de las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la justificación en la que se asienta dicha jurisprudencia (vinculación de las obligaciones parciales al contrato principal y falta de autonomía o sustantividad propia de tales obligaciones parciales) está igualmente presente en el supuesto de liquidaciones provisionales.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, habrían de entenderse también aplicables al supuesto de las liquidaciones provisionales los razonamientos de justicia material («imposibilidad de alegar prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas» y «trato profundamente discriminatorio» que comportaría otra solución, pues «mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado»), en los que se asienta la doctrina jurisprudencial de continua referencia.

(2) Diferencias entre la LCE y la LCAP en cuanto al régimen jurídico de las obras complementarias. Pese a que la LCAP obliga a tramitarlas en expediente diferenciado, siguen siendo contratos vinculados al principal. El momento de la liquidación del contrato principal es el «dies a quo»para la prescripción de la obligación de pago de las obras complementarias.

Procede, a continuación, examinar la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial a la que se refiere la consulta al supuesto de prescripción del derecho al cobro de las cantidades adeudadas como consecuencia de la ejecución de obras complementarias tramitadas al amparo de la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, es decir, bajo la vigencia de la legislación de contratos posterior al derogado Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado (LCE), expresión en la que se incluye en la LCAP.

Si bien el Tribunal Supremo ha declarado expresamente que la doctrina establecida en la sentencia de 26 de enero de 1998 respecto al cómputo de la prescripción de los derechos derivados de las certificaciones de obras es igualmente aplicable a la ejecución de obras complementarias («debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal»; sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004), los supuestos en su día enjuiciados por el Alto Tribunal eran obras complementarias regidas por la derogada LCE y por su Reglamento. Entendiendo que desde la LCAP las obras complementarias reciben un tratamiento jurídico distinto al que les correspondía bajo la vigencia de la LCE, la IGAE solicita informe sobre si la doctrina jurisprudencial de continua referencia se ha de considerar también aplicable a las obras complementarias ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP. Ello exige examinar, con carácter previo, la configuración jurídica de las obras complementarias antes y después de la promulgación de la LCAP.

a) Regulación de las obras complementarias en la LCE y en su Reglamento.

El artículo 153 del derogado RCE disponía lo siguiente:

«Las obras accesorias o complementarias no incluidas en el proyecto que durante el curso de la obra principal la Administración estime conveniente ejecutar deberán ser objeto de contrato independiente y, por tanto, cumplirse los trámites previstos por este Reglamento.

Exceptúase el caso de que aquéllas no excedan del 20 por ciento del precio del contrato, cuya ejecución podrá confiarse al contratista de la principal, y de acuerdo con los precios que rigieron en el contrato principal y, en su caso, fijados contradictoriamente».

Este precepto establecía, pues, como regla general la necesidad de contratar de manera independiente las obras accesorias o complementarias de la obra principal, salvo si el importe de aquéllas no excedía del 20 por ciento del contrato principal, en cuyo caso la ejecución podía encomendarse al mismo contratista por los precios establecidos para el contrato principal o por los que se fijasen contradictoriamente.

Pues bien, tanto el Tribunal Supremo como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) entendieron que, cuando el importe de las obras complementarias no superase el 20 por ciento del precio del contrato principal (supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 153 del RCE), tales obras complementarias tenían una consideración análoga a las modificaciones de contrato, dada la condición de accesoriedad que caracteriza a las mismas respecto de la obra principal, «de la que son meros complementos o apéndices» (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996), estando sometidas tales obras complementarias a lo establecido en el contrato que rige las obras principales, por entender que aquéllas «tienen directa conexión con éstas, no sólo en el aspecto de coordinación entre ellas y de secuencia cronológica, sino también en el aspecto jurídico» (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1987).

En la sentencia del 20 de febrero de 2001, el Tribunal Supremo declara lo siguiente en relación con las obras complementarias del artículo 153 del RCE:

«No se advierte que estemos, por otra parte, dentro de la excepción comprendida frente al principio general, cuando el importe de las obras accesorias o complementarias no exceda del 20 por ciento del precio del contrato de obra principal, cuestión que implica que en caso de dichas obras, habría que aplicar... el mismo tratamiento y criterio análogo a los de los proyectos reformados, considerándolo como una continuación de las iniciales, con aplicación de los mismos precios primitivos, por lo que dichas obras tendrían análoga consideración a las modificaciones a que se refiere el artículo 150 del Reglamento General de Contratación del Estado, sentándose como conclusión que las obras complementarias a que se refiere el segundo párrafo del artículo 153 deben reputarse como modificación de la obra principal y aplicarle análogo régimen jurídico a los supuestos que plantea».

En iguales términos se expresaba la JCCA (vid, por todos, informe de 30 de mayo de 1973, citado en los antecedentes del informe 16/99, de 30 de junio), al considerar aplicable a las obras complementarias el mismo régimen de las modificaciones contractuales, dando a la obra complementaria un tratamiento unitario respecto del contrato principal y sus modificaciones, lo que, en la práctica, conllevaba la aplicación de un sistema único de emisión de certificaciones, plazo de ejecución, régimen de revisión de precios, y liquidación y recepción conjuntas.

b) Regulación actual de las obras complementarias.

La LCAP, primero ha establecido, en su artículos 141.d), un supuesto habilitante para la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad referido a la ejecución de obras complementarias, al igual que lo previsto para los contratos de suministros y de servicios, consultoría y asistencia en los artículos 182 e) y 210 d), respectivamente, de la LCAP.

En concreto, el artículo 141 de la LCAP permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad:

«d) cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente.

Para la aplicación de lo establecido en el párrafo anterior deberán concurrir los siguientes requisitos respecto del contrato principal:

1. Que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a la Administración o que, aunque se puedan separar de la ejecución de dicho contrato, sean estrictamente necesarias para su ejecución.

2. Que las obras complementarias a ejecutar definidas en el correspondiente proyecto estén formadas, al menos, en un 50 por ciento del presupuesto, por unidades de obra del contrato principal.

3. Que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 20 por ciento del precio primitivo del contrato.

Las demás obras complementarias que no reúnan los requisitos exigidos en los párrafos precedentes habrán de ser objeto de contratación independiente.»

En relación con precepto transcrito, la JCCA ha establecido una doctrina, —plasmada en los informes nos 20/98, de 30 de junio de 1998 y 16/99, de 30 de junio de 1998, citados por la IGAE en su escrito de consulta, y en el informe no 11/01, de 3 de julio de 2001—, con arreglo a la cual las obras complementarias que reúnan los requisitos exigidos en el propio artículo 141.d) han de tramitarse con autonomía respecto del contrato principal.

Así, en el informe no 20/98, la JCCA resuelve una consulta relativa a los trámites que se han de considerar necesarios para adjudicar contratos complementarios al principal, indicando al respecto lo siguiente:

«La solución a la primera cuestión planteada — la posibilidad de aplicar sólo determinados trámites del procedimiento negociado— (en caso los supuestos de los artículos 141.d), 183 e) y 211.d) de la entonces vigente LCAP) ha de partir de la idea de que tal posibilidad ha de fundamentarse en preceptos concretos de la legislación de contratos de las Administraciones públicas, pues de no existir tales preceptos deben entrar en juego las reglas generales que en dicha legislación se consideran o resultan aplicables al procedimiento negociado.

Los únicos preceptos concretos que se citan en el escrito de consulta para fundamentar la posibilidad de exceptuar de determinados trámites la utilización del procedimiento restringido son los propios artículos 141.d) y 211.d) en cuanto vienen a establecer que las obras, estudios o servicios que no reúnan los requisitos para tener la consideración de complementarios ‘habrán de ser objeto de contratación independiente’, pero a dicha expresión no puede dársele un alcance distinto al que tiene, si se observa, en primer lugar, que no se refiere a obras, estudios o servicios complementarios sino a los que no reúnen tal carácter y, en segundo lugar, que con la referencia a contratación independiente, por una interpretación lógica y sistemática, se está aludiendo a la circunstancia de que en las obras, estudios o servicios no complementarios no podrá utilizarse el procedimiento negociado, sino que habrán de adjudicarse por los procedimientos en los que se actúa el principio de libre concurrencia, es decir, procedimientos abiertos y restringidos.

Por lo demás, las dos principales dificultades que, según se desprende del escrito de consulta, existen para la utilización de los trámites del procedimiento negociado y que son la necesidad de elaboración de nuevos pliegos y la intervención de la Mesa de contratación, deben descartarse como tales dificultades,...»

Por su parte, el informe de la JCCA no 16/99 reitera la doctrina establecida en el anterior informe no 20/98 y añade lo siguiente:

«... debe afirmarse nuevamente que ambos contratos, el que se refiere a la obra principal o a la consultoría o servicios principales son distintos del que comprende la ejecución de la actividad complementaria consecuente, por lo que su tramitación requiere el cumplimiento de los requisitos de los contratos establecidos en el artículo 11 de la Ley. La tramitación de expedientes distintos e independientes integrados cada uno por los documentos que expresa el artículo 68, es decir, certificación de existencia de crédito; aprobación del gasto, pliegos de cláusulas administrativas particulares, proyecto y pliego de prescripciones técnicas; requiere también la aplicación del correspondiente procedimiento de adjudicación, que evidentemente serán diferentes; acto de adjudicación del contrato que da lugar a la perfección del contrato; garantías definitivas distintas referidas al presupuesto base de licitación del contrato complementario, ejecución y trámite derivado del cumplimiento de cada contrato, que naturalmente serán distintos, con certificaciones de obras o de cumplimiento de prestaciones referidas a las previsiones contratadas, que no podrán confundirse; aplicación, en su caso, del régimen de revisión de precios mediante la fórmula tipo o índice específico que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104.1, se aplicarán una vez se haya ejecutado el 20 por cien del importe de cada contrato y hayan transcurrido seis meses desde la adjudicación de cada uno, calculándose los coeficientes de revisión en cada fecha respecto de la fecha final del plazo de presentación de las ofertas, en las subastas y en los concursos, que lógicamente corresponderán al contrato principal, y respecto de la fecha de adjudicación del contrato en el procedimiento negociado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106.1 de la Ley. Cumplida la ejecución de las prestaciones contratadas corresponde efectuar los actos de recepción que serán necesariamente respecto de cada contrato y consecuentemente procederá practicar en cada caso la oportuna liquidación que pondrá fin a la relación contractual en función del transcurso del periodo de garantía que en cada caso se haya fijado.

Es decir, cada contrato requiere la práctica de los trámites y actos necesarios para su ejecución que han de ser independientes de los que proceda realizar en otros contratos con los que guarde relación, sin que el hecho de tener elementos de referencia con otros permita la unificación de actuaciones, toda vez que el legislador en las previsiones relativas a la ejecución y cumplimiento de los contratos no estableció tal previsión».

Finalmente, en el informe no 11/01, de 3 de julio, la JCCA resuelve una consulta relativa a los precios aplicables a los contratos para la realización de obras complementarias, cuando el contrato primitivo no tenga derecho a revisión de precios, efectuando la JCCA las siguientes consideraciones:

«A juicio de esta Junta Consultiva el segundo término de la alternativa es el que debe ser mantenido, acudiendo en primer lugar a una interpretación literal de la palabra ‘rigen’ que emplea el artículo 141 d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que alude a una situación de presente, es decir, al momento de la adjudicación de las obras complementarias, en contraposición al pasado al que se refiere la palabra «rigieron» utilizada por el artículo 153.2 del Reglamento General de Contratación del Estado para regular la misma situación y que, por tanto, alude a los precios de adjudicación del contrato primitivo, por lo que debe sostenerse que en este punto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tanto en su versión primitiva como en la incorporada al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ha alterado la norma del artículo 153.2 del Reglamento General de Contratación del Estado (...) y para evitar confusiones, hay que reiterar criterios de esta Junta (informes de 30 de junio de 1998 y de 30 de junio de 1999, expedientes 20/98 y 16/99) sobre obras complementarias y revisión de precios en las mismas, en el sentido de que la revisión de precios del contrato principal y de la obra complementaria actúan con total independencia, (...) de tal modo que el contrato principal puede ser objeto de revisión sin que pueda serlo la obra complementaria hasta que transcurra un año (o seis meses según la redacción primitiva de la Ley) desde la adjudicación de la propia obra complementaria».

Así las cosas, resulta de lo hasta ahora expuesto que si bien existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que niega la sustantividad propia a las obras complementarias y considera, a efectos de iniciar el cómputo del plazo de prescripción, que ha de valorarse un único contrato en el que se integran todas las obligaciones parciales y, entre ellas, las derivadas de la ejecución de obras complementarias, tal doctrina jurisprudencial viene referida a obras complementarias tramitadas bajo la vigencia de la derogada LCE y de su Reglamento, sin que exista constancia de una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declare aplicable dicha doctrina a las obras complementarias tramitadas bajo la vigencia de la LCAP, respecto de las cuales la JCCA ha sentado una doctrina con arreglo a la cual las obras complementarias, desde la LCAP han de ser objeto de tramitación autónoma o separada.

En tanto no exista jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en relación con la cuestión que se examina (consideración o no de las obras complementarias ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP como partes del contrato principal, vinculadas y dependientes del mismo, a efectos del cómputo del plazo de prescripción de las obligaciones de pago derivadas de la ejecución de tales obras complementarias), este Centro Directivo considera que ha de entenderse aplicable la misma doctrina jurisprudencial que, respecto a las obras complementarias tramitadas bajo la vigencia de la LCE, ha establecido el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente indicadas, y ello con base en los razonamientos jurídicos que seguidamente se exponen.

En primer lugar, el tenor literal del artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP permite sostener con fundamento que subsiste en la vigente regulación las notas de accesoriedad y dependencia de las obras complementarias respecto a la obra principal que constituyen la ratio o fundamento de la doctrina jurisprudencial de continua referencia.

Ello se desprende de la propia naturaleza de las obras complementarias que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3 de la LCAP. Es consustancial a la obra complementaria que cumple los requisitos exigidos en el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de dicho texto legal la nota de dependencia o accesoriedad respecto de la obra definida como principal. El empleo de tales expresiones («obras complementarias» y «contrato principal») en el artículo 141.d) refleja claramente que la circunstancia que justifica la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad es la accesoriedad de determinadas obras respecto de la obra principal, lo que implica una vinculación de aquéllas con ésta que impide atribuir a las obras complementarias una sustantividad jurídica propia, desligada completamente de la obra principal. Distinto es, como posteriormente se indicará, que, a efectos de su tramitación y formalización, tales obras complementarias hayan de recibir un tratamiento diferenciado de la obra principal.

La nota de accesoriedad o dependencia de la obra complementaria respecto de la principal resulta igualmente de los requisitos a los que se supedita la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad en el propio artículo 141.d):

— Se ha de tratar, en primer lugar, de obras que «no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a la Administración» o que, aunque separables, «sean estrictamente necesarias para su ejecución». Contiene aquí el precepto una vinculación de carácter técnico, económico o práctico de las obras complementarias respecto de la obra principal que refuerza la configuración de las mismas como partes estrechamente vinculadas al contrato principal y carentes de autonomía o independencia respecto al mismo.

— En segundo lugar, exige el apartado 2 que las obras complementarias estén formadas, al menos, en un 50 por ciento, por unidades de obra del contrato principal, lo que constituye una nueva vinculación, en esta caso relativa al propio contenido material de las obras complementarias, respecto a la obra principal.

— En tercer lugar, dispone el apartado 3 del artículo 141.d) que el importe acumulado de las obras complementarias no ha de superar el 20 por ciento del precio primitivo del contrato. Se establece aquí una nueva vinculación económica de las obras complementarias respecto del contrato principal, que actúa como límite cuantitativo a la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad para su contratación: el importe acumulado de todas las obras complementarias a un contrato principal no puede ser superior al 20 por ciento del precio primitivo del contrato.

— Finalmente, el artículo 141.d) exige también una vinculación subjetiva de las obras complementarias con el contrato principal, al supeditar su aplicación a que «su ejecución se confíe al contratista de la obra principal».

En suma, a juicio de este Centro Directivo, es difícil sostener que las obras complementarias que, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP, se ejecuten bajo la vigencia de la LCAP tengan sustantividad jurídica propia y no reúnan la nota de dependencia o vinculación con el contrato principal a la que atiende el Tribunal Supremo para considerar, en la doctrina a la que se ha hecho anteriormente referencia, que existe un único contrato a efectos de cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono de los importes adeudadas por la ejecución de tales obras complementarias.

Por lo demás, la conclusión que aquí se sostiene, con arreglo a la cual resulta aplicable a las obras complementarias ejecutadas bajo la vigencia de la LCAP la doctrina jurisprudencial que valora, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, resulta conciliable con la doctrina de la JCCA a la que se ha hecho referencia anteriormente.

Efectivamente, en los informes citados (20/98, 16/99 y 11/01) la JCCA considera que las obras complementarias han de recibir una tramitación independiente a la del contrato principal, pero ello es en el sentido de que la posibilidad de adjudicarlas mediante el procedimiento negociado sin publicidad no exime de la necesidad de expedir la oportuna certificación de existencia de crédito, de la aprobación del gasto, de la redacción de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, de intervenir la Mesa de Contratación y de dictar el oportuno acto de adjudicación.

Y ello por cuanto que lo que permite el artículo 141.d) es que las obras complementarias que reúnan los requisitos que en el mismo se especifican se adjudiquen por el procedimiento negociado sin publicidad, de acuerdo con las reglas generales que rigen el mismo, al no establecerse excepción alguna al respecto en la LCAP, debiendo las obras complementarias que no reúnan los requisitos exigidos (y que, como dice la JCCA, no serían verdaderas obras complementarias) adjudicarse por el procedimiento abierto o restringido. Dicho de otro modo, el artículo 141 d) permite adjudicar las obras complementarias a que se refiere el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, al contratista principal por el procedimiento negociado sin publicidad, en razón de su especial vinculación o dependencia técnica o económica respecto de la obra principal, pero no dispensa de cumplir, en la adjudicación de tales obras complementarias, los requisitos generales que para dicho procedimiento negociado sin publicidad se establecen en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Y tal conclusión de la JCCA parece, efectivamente, avalada por la redacción del propio artículo 141.d) que en su primer párrafo, al referirse a las obras complementarias, exige que las mismas «no figuren en el proyecto ni en el contrato» (principal), y que en su apartado 2, al enumerar lo requisitos a los que se condiciona la aplicación del precepto, menciona textualmente que las obras complementarias a ejecutar estén «definidas en el correspondiente proyecto», que, en consecuencia, y conforme a una interpretación sistemática de ambos apartados, ha de ser necesariamente un proyecto autónomo y distinto al del contrato principal.

Así las cosas, la exigencia de que las obras complementarias, aun adjudicadas por el procedimiento negociado sin publicidad, sean tramitadas y formalizadas de forma separada y diferenciada del contrato principal, —tal y como sostiene la JCCA y se desprende de la literalidad del artículo 141.d) de la LCAP—, es compatible con la nota de accesoriedad o dependencia de tales obras respecto del contrato principal que es consustancial a la naturaleza jurídica de las obras complementarias y que, conforme a lo ya indicado, mantiene el vigente artículo 141.d) de la LCAP.

A modo de recapitulación, de la regulación de las obras complementarias establecida en el artículo 141.d) de la LCAP pueden extraerse las siguientes consecuencias:

— El citado precepto contempla un supuesto de posible aplicación del procedimiento negociado sin publicidad que se justifica en el carácter accesorio de las obras complementarias de cuya ejecución se trate respecto de la obra principal, dependencia o vinculación de carácter subjetivo, y técnico o económico.

— La posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad que en el artículo 141.d) se establece no dispensa, sin embargo, de la necesidad de cumplir en la adjudicación de las obras complementarias todos los trámites que respecto de dicho procedimiento negociado se establecen con carácter general en la LCAP.

— Por todo ello, las obras complementarias a las que se refiere el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP son, por su propia naturaleza jurídica, accesorias o dependientes respecto del contrato principal al que complementan, pero a efectos de su tramitación han de configurarse de forma aislada o autónoma.

El mantenimiento en el vigente artículo 141.d) de la LCAP de la nota de accesoriedad o dependencia de las obras complementarias respecto del contrato principal justifica, a juicio de este Centro Directivo, la aplicación de la doctrina jurisprudencial de continua referencia respecto a la determinación del «dies a quo»en el cómputo del plazo de prescripción de las cantidades derivadas de la ejecución de tales obras complementarias.

El criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de prescripción se basa en valorar o considerar, a efectos del cómputo de dicho plazo, un solo contrato y en iniciar ese cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde la liquidación definitiva del mismo, y ello en razón de que esas obligaciones parciales no tienen autonomía y sustantividad jurídica propia. Partiendo de esta premisa, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004) aplica ese mismo criterio a las reclamaciones por obras complementarias por entender que éstas tienen la misma sustancia jurídica que las obligaciones parciales (es decir, certificaciones de obra); ello revela que, como se ha dicho más arriba, la ratio o fundamento de esa doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del plazo de prescripción en el caso de obras complementarias no puede ser sino la falta de sustantividad jurídica propia de tales obras, lo que, sin duda alguna, viene motivado por las notas de accesoriedad y dependencia de las mismas respecto de la obra principal, pues de no ser así difícilmente podría negarse la sustantividad propia de las referidas obras complementarias. Pues bien, siendo la ratio o fundamento del criterio seguido por las aludidas sentencias de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004 sobre cómputo del plazo de prescripción en el caso de obras complementarias el carácter accesorio y dependiente de éstas (lo que hace que no tengan sustantividad jurídica propia), dicho carácter aparece no sólo mantenido, sino también reforzado en la LCAP; así, mientras el artículo 153 del derogado RCE exigía solamente, para que pudieran adjudicarse al mismo contratista, que no excediesen del 20 por cien del precio del contrato principal, el artículo 141.1.d) de la LCAP, además de reiterar este requisito, recalca que «no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo (...) o que, aunque se puedan separar de la ejecución de dicho contrato, sean estrictamente necesarias para su ejecución» y todavía exige, como requisito adicional, que estén formadas, al menos en un 50 por cien del presupuesto, por unidades de obra del contrato principal. Así las cosas, si las repetidas sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004 (referidas a obras complementarias regidas por el artículo 153 del derogado RCE) aplican a las obras complementarias la doctrina que sigue el propio Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de prescripción con fundamento en sus notas de accesoriedad y dependencia respecto de la obra principal y en la falta de sustantividad jurídica propia de dichas obras, con igual motivo ha de entenderse aplicable esa doctrina a las obras complementarias regidas por el artículo 141.1.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP, desde el momento en que, como se ha dicho, este texto legal no sólo mantiene, sino que incluso refuerza las notas de accesoriedad y dependencia (respecto de la obra principal) como notas definidoras de las obras complementarias.

La compatibilidad de la accesoriedad y dependencia de las obras complementarias del artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, de la LCAP (y, por lo mismo, de su falta de autonomía o sustantividad jurídica propia) con la tramitación separada y diferenciada de dichas obras exige tomar en consideración una serie de supuestos que seguidamente se exponen.

Ante todo, se ha de indicar que el carácter accesorio de las obras complementarias respecto de la obra principal marca el límite temporal hasta el que dichas obras complementarias pueden ser contratadas: como ha declarado la JCCA en reiteradas ocasiones, «las obras, estudios, servicios o trabajos complementarios no pueden contratarse una vez finalizada, con la recepción, la ejecución de la prestación principal» (vid, por todos, informes nos 20/98 y 16/99, ya citados).

En consecuencia, la obra complementaria se ha de contratar necesariamente con anterioridad a la fecha de finalización del contrato principal. Pero la obra complementaria así contratada puede tener previsto un plazo de ejecución coincidente o no con el de la obra principal, dando lugar, en hipótesis, a la admisión de los siguientes supuestos:

a) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución finalice el mismo día en que expira el plazo de ejecución de la obra principal. En tales supuestos no se suscitará problema alguno en la determinación del inicio del cómputo del plazo de prescripción del derecho a abono de las cantidades derivadas de la ejecución de las obras complementarias, pues dicho momento (liquidación definitiva) coincidirá con el establecido para el contrato principal.

b) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución sea posterior al del contrato principal. Estos supuestos serían todos aquellos en los que se haya establecido para las mismas, en los correspondientes pliegos y en el propio contrato en el que se formalicen las obligaciones de las partes, un plazo de ejecución que finalice en un momento posterior al establecido para el contrato principal.

En tales casos, parece necesario concluir que el «dies a quo»o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción de la obligación de pago derivada de la ejecución de obras complementarias coincidirá con el momento en el que se produzca la liquidación definitiva de tales obras complementarias, sin posibilidad de retrotraer dicho «dies a quo»a la fecha de liquidación definitiva de la obra principal, cuando, como ocurre en la hipótesis que se examina, ésta haya tenido lugar en un momento anterior a aquélla. Y ello por cuanto que no parece admisible entender que comience a correr el plazo de prescripción de la obligación de pago derivada de la ejecución de obras complementarias mientras el propio plazo de ejecución de las mismas esté vivo, por mucho que haya expirado el plazo de ejecución de la obra principal a la que tales obras complementan.

c) Obras complementarias cuyo plazo de ejecución es anterior al de la obra principal. Es en estos supuestos en los que sería propiamente aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de continua referencia. La accesoriedad que, conforme al artículo 141.d) de la LCAP, caracteriza a las obras complementarias determina que el plazo de prescripción del derecho al cobro de las cantidades derivadas de su ejecución no comience a correr sino desde la fecha de la completa extinción de la relación jurídica derivadas del contrato principal, considerado, a estos efectos, como un contrato unitario, en el que deben entenderse integradas todas las obligaciones parciales que tengan causa en el propio contrato, entre las que han de considerarse incluidas, por las consideraciones expuestas anteriormente, las obligaciones derivadas de la ejecución de las obras complementarias.

A modo de recapitulación, la vinculación subjetiva y técnica o económica que, conforme al artículo 141.d) de la LCAP —que exige que las obras complementarias que en el mismo se regulan sean adjudicadas al mismo contratista principal, y que «no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal» o que sean «estrictamente necesarias para su ejecución»— impide, a juicio de este Centro Directivo, considerar, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, que las obras complementarias sean configuradas como contratos autónomos con sustantividad jurídica propia e independientes del principal, por mucho que las exigencias legales, a efectos de su adjudicación, exijan la tramitación de expedientes de contratación diferenciados, de lo que se sigue que, en tanto subsistan las relaciones jurídicas derivadas del contrato principal del que traen causa las obras complementarias, no pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción del derecho de abono de las cantidades adeudadas por razón de tales obras complementarias.

(3) El momento de la liquidación del contrato es el «dies a quo» para computar el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación —mediante la expedición de certificaciones— de las obligaciones parciales de pago parciales derivadas de los contratos.

Resta analizar si la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto en el fundamento jurídico I del presente informe es aplicable no sólo al plazo para efectuar el pago de las obligaciones ya liquidadas, sino también al plazo para reconocer o liquidar cualesquiera obligaciones derivadas de los contratos administrativos.

La doctrina contenida en los pronunciamientos del Tribunal Supremo reseñados en el fundamento jurídico I, apartado B), del presente informe se refiere a la determinación «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho al cobro de obligaciones parciales ya reconocidas y liquidadas (derecho al cobro de certificaciones, de obras complementarias y, por las consideraciones expuestas, de liquidaciones provisionales) y no a la determinación del «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de tales obligaciones parciales; en consecuencia, la cuestión planteada por la IGAE sobre la posible aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial ha de entenderse circunscrita a la determinación del «dies a quo»del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las aludidas obligaciones parciales (derecho a que se expidan las oportunas certificaciones, pues en la expedición de dichas certificaciones se materializa el derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones parciales).

Centrada así la cuestión, la resolución de la misma pasa necesariamente por tomar en consideración el principio sobre el que descansa dicha doctrina jurisprudencial, cual es la negación de autonomía o sustantividad jurídica propia de las mencionadas obligaciones parciales, por cuanto que éstas son elementos integrantes de un contrato administrativo que ha de reputarse como un todo único e indivisible. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, este principio sobre el que se basa y constituye la razón de ser de la doctrina jurisprudencial de continua referencia para la determinación del «dies a quo» del derecho al cobro de obligaciones parciales ya reconocidas y liquidadas es también aplicable al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones parciales, ya que sería incoherente que el referido principio actúe sólo cuando se trate de computar el plazo de prescripción del derecho al cobro de una obligación ya reconocida o liquidada y que, en cambio, no actúe cuando se trate de computar el plazo de prescripción del derecho a reconocimiento a liquidación de obligaciones parciales, desde el momento en que, como se ha dicho, lo relevante o decisivo es la falta de autonomía o sustantividad jurídica propia de esas obligaciones parciales, por lo que sería un contrasentido negar sustantividad propia a tales obligaciones parciales cuando se trate de prescripción del derecho al cobro de obligaciones reconocidas o liquidadas y afirmar que esas mismas obligaciones parciales tienen autonomía y sustantividad propia cuando se trate del plazo de prescripción del derecho a su reconocimiento o liquidación.

Las consideraciones precedentes permiten concluir que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la mencionada doctrina jurisprudencial es aplicable, en cuanto al principio que la fundamenta, al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las repetidas obligaciones parciales a que esa doctrina se refiere.

La repetida doctrina establece, como corolario del principio sobre el que se basa, que el «dies a quo» del plazo de prescripción se sitúa en la completa y total extinción de la relación jurídica derivada del contrato, más concretamente, en su liquidación definitiva. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, y a falta de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo sobre el «dies a quo»del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las repetidas obligaciones parciales, el criterio mantenido por el Alto Tribunal sobre el «dies a quo»del plazo de prescripción del derecho al cobro de las obligaciones parciales reconocidas y liquidadas —liquidación definitiva— no es aplicable a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). Dicho precepto regula, como ya hiciera el artículo 46 del derogado Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, dos supuestos distintos referidos, de un lado, al derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones por la Hacienda Pública (artículo 25.1a) y, de otro lado, al derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas (artículo 25.1 b).

Respecto al primero de tales derechos (derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones), que es el que aquí interesa, establece el artículo 25.1 a) de la LGP un plazo de prescripción de cuatro años, a contar «desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse». Refiriéndose este precepto a la «fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación», esta norma ha de ser puesta en relación, puesto que de contratos administrativos se trata, con el artículo 110 de la LCAP. Este último precepto dispone lo siguiente:

«1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad...».

Poniendo en relación, como se ha dicho, el artículo 25.1 a) de la LGP con el artículo 110, apartados 1 y 2, de la LCAP, ha de entenderse que la conclusión del servicio o prestación determinante de la obligación tiene lugar con ese acto de constatación de la Administración en que consiste la recepción a que se refiere el artículo 110.2 de la LCAP, por lo que será la fecha de recepción la fecha desde la que comience a correr el plazo de prescripción de cuatro años a que somete el artículo 25.1. a) de la LGP el derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones de la Hacienda Pública. Así las cosas, considera este Centro Directivo que el «dies a quo» del plazo de prescripción del derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones parciales se sitúa en la recepción de las obras.

AE [55] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Intervención General)

Prescripción de la obligación de pago de intereses por demora en el abono de las certificaciones. Momento inicial para computar el plazo prescriptivo.

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta relativa a la determinación del dies a quo o momento inicial en el cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar provisionalmente una obra y, en relación con dicha consulta, emite informe en los siguientes términos […]

Desde el pleno acatamiento y respeto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo este Centro Directivo no puede dejar de señalar que los criterios en los que se fundamenta la referida sentencia de 8 de febrero de 2005 (autonomía y sustantividad propia de las liquidaciones provisionales respecto del contrato principal, y existencia de un régimen específico en materia de prescripción que impide aplicar la doctrina jurisprudencial elaborada en relación con las certificaciones parciales de obra), resultan discutibles, en la medida en que, por una parte, las liquidaciones provisionales son, como se desprende de su propia denominación, actos de naturaleza provisional insertados en el contrato administrativo principal del que forman parte y sin el cual no existirían, de forma análoga a lo que acontece con las certificaciones parciales de obra, las revisiones de precio o las obras complementarias, supuestos que el Tribunal Supremo sí considera carentes de autonomía o sustantividad propia respecto del contrato principal; y, por otra parte, la existencia de un régimen específico en materia de prescripción de las liquidaciones provisionales de obra (artículo 172 del RCE) no parece que haya de constituir un impedimento para la aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada en relación con la prescripción de las certificaciones parciales, habida cuenta que las certificaciones parciales de obra (a las que se refiere la tan mencionada doctrina jurisprudencial), también cuentan con un régimen específico en materia de prescripción, concretamente el previsto en los artículos 142 y 144 del RCE.

AE [56] Dictamen 2/05 (Ref. AEH — Servicio Jurídico)

No existe impedimento jurídico para que, en los casos en que se utilice el procedimiento negociado sin publicidad, la búsqueda de empresas se realice a través de un anuncio en la «web» de un Ministerio. Las empresas que formulen esta solicitud no adquieren por ello el derecho a ser invitadas a presentar una oferta.

Aunque, en relación con el procedimiento negociado sin publicidad, que es el que aquí interesa, la búsqueda de las empresas ha de efectuarse por la Administración a través de sus propios medios, ello no impide que quede excluida toda publicidad precisamente para dicho fin, es decir, para poder conocer la Administración empresas capacitadas para la ejecución del contrato (o ampliar la posibilidad de conocer más empresas). Una cosa es que en los casos en que legalmente sea admisible la utilización del procedimiento negociado sin publicidad no sea obligatorio acudir a ésta y otra distinta que en esos mismos casos, con carácter potestativo y no preceptivo, se efectúe publicidad con la finalidad indicada. Es más, si, con arreglo al artículo 11.1 de la LCAP, los contratos de las Administraciones Públicas han de ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, no se aprecia ningún impedimento jurídico para que se dé publicidad, pues, como fácilmente se comprende, con ello se consigue satisfacer tales principios. Dicho en otros términos, si en una graduación de mayor a menor intensidad en la exigencia y aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, el nivel o grado superior de la escala está constituido por el procedimiento abierto y el nivel o grado mínimo de esa escala está constituido por el procedimiento negociado (sin publicidad), no puede existir ningún impedimento jurídico para disponer o acordar una mayor exigencia de publicidad sobre ese grado o nivel que en el sistema legal tiene la consideración de mínimo (procedimiento negociado sin publicidad). Así las cosas, no se aprecia ningún impedimento jurídico para que, en relación con el procedimiento negociado sin publicidad se publique en la página web del Ministerio X anuncios de licitación (y los correspondientes pliegos de condiciones) cuando ello se hace precisamente con la finalidad de buscar empresarios y poder contar con mayor número de empresas que puedan estar interesadas en la ejecución del contrato.

Alcanzada la anterior conclusión, debe examinarse todavía la cuestión relativa a si, tras la publicación del correspondiente anuncio en la página web del aludido Departamento ministerial, las empresas que desean participar en el procedimiento negociado han de presentar una mera solicitud o petición de participación o si, por el contrario, han de realizar propiamente una oferta. En el primer caso, los empresarios únicamente solicitarían ser consultados (la solicitud de participación se traduce en la solicitud de ser consultados), haciéndose o no posteriormente la consulta por el órgano de contratación según lo considerase conveniente; en el segundo caso, la consulta quedaría subsumida en la oferta presentada por el empresario tras la publicación del anuncio en la página web […] A la vista del criterio que se deduce de las Directivas de que se ha hecho mención, que no toda empresa que, tras la publicación del anuncio de licitación en la página web del Ministerio X, manifieste su propósito de participar en el procedimiento negociado habrá de ser consultada, sin que, por tanto, tenga derecho a que se le curse la oportuna invitación para hacer oferta y negociar con la Administración los aspectos económicos y técnicos del contrato. Se considera, por ello, adecuado que, como se indica en el proyecto de informe sometido a la consideración de este Centro Directivo, se indique en el anuncio publicado en la citada página que el mismo no constituye una invitación para formular oferta, sino, distintamente, un anuncio para que las empresas que estén interesadas presenten su solicitud de participación en el propio procedimiento (solicitud de ser consultadas), sin que ello implique necesariamente su invitación a que formulen ofertas.

AE [57] Dictamen 3/05 (Ref. A.G. Medio Ambiente)

Régimen especial de cómputo del «dies a quo» en la prescripción de la obligación de pago del principal y de los intereses correspondientes a la liquidación provisional: Revisión de doctrina al amparo de las sentencias del Tribunal Supremo que permiten computar el día inicial desde que transcurre el plazo para practicar la liquidación provisional.

Se formula consulta acerca de la interpretación que, con arreglo a Derecho, proceda efectuar en relación al plazo de prescripción del derecho del contratista al cobro del saldo resultante de la liquidación provisional de un contrato administrativo de obra. Concretamente, se plantea la cuestión de si resulta aplicable a dicho supuesto (prescripción del derecho al abono del saldo resultante de la liquidación provisional) la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción del derecho de cobro de las cantidades derivadas de las certificaciones parciales de obras.

Este Centro Directivo ha emitido anteriores informes relacionados con la materia objeto de consulta. En concreto, cabe destacar los siguientes:

1. Informe de 19 de mayo de 2003 (Ref.: A.G. Medio Ambiente 3/03).

2. Informe de 14 de junio de 2004 (Ref.: A.G. Fomento 4/04).

3. Informe de 22 de marzo de 2005 (Ref.. A.E.H. Intervención General 1/05).

En este último informe se abordó la cuestión relativa al plazo de prescripción del derecho al cobro de las cantidades adeudadas en virtud de liquidaciones provisionales, obras complementarias tramitadas bajo la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas y, en general, del plazo para reconocer o liquidar cualquier obligación derivada de los contratos administrativos.

A tal efecto, se examinó nuevamente la doctrina del Alto Tribunal con arreglo a la cual es necesario considerar, a efectos de delimitar el inicio del cómputo del plazo de prescripción, un único contrato administrativo, en el que se han de considerar integradas todas las obligaciones parciales que tengan origen o causa en el propio contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, 31 de enero de 2003, 3 de febrero de 2003, 8 de julio de 2004, 14 de julio de 2004, en las que se sienta la doctrina de que «las certificaciones provisionales de obra carecen de autonomía y sustantividad propia con respecto al contrato principal, por lo que sería erróneo que su abono, en calidad de pagos a cuenta, pudiese servir de punto temporal de arranque para computar la prescripción de los intereses de demora, ya que se hallan sujetos a variaciones y rectificaciones y en ningún caso implican la recepción de conformidad de la misma».

En suma, se indicaba en el citado informe que el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1998, valora, a efectos del cómputo del plazo de prescripción del derecho al abono de las cantidades adeudadas en virtud de las certificaciones administrativas, un solo contrato administrativo de obra, y considera que el inicio del cómputo de dicho plazo ha de comenzar, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, incluyendo entre tales «obligaciones parciales» las derivadas de certificaciones parciales de obras y de certificaciones de revisión de precios (sentencia de 26 de enero de 1998), los intereses por demora en el pago de dichas certificaciones (sentencias de 3 de febrero de 2003 y de 14 de julio de 2004), y las cantidades adeudadas —principal e intereses—, por la ejecución de obras complementarias (sentencias de 31 de enero de 2003 y de 8 de julio de 2004).

Pues bien, en el informe de referencia se abordó expresamente la cuestión de si la doctrina jurisprudencial de constante referencia resulta aplicable en el supuesto de «pago de las liquidaciones provisionales, por entender que carecen de autonomía».

A tal efecto, este Centro Directivo consideró que, en defecto de pronunciamientos expresos del Tribunal Supremo al respecto, la doctrina jurisprudencial de constante referencia podía entenderse aplicable al supuesto de las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la ratio o fundamento en la que se asienta la referida jurisprudencia («necesidad de valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un solo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva»), concurre en el caso de la obligación de pago de los importes derivados de las liquidaciones provisionales, a las que, conforme a dicha doctrina, no cabría atribuir una existencia autónoma o independiente del contrato administrativo del que traen causa, sino directamente vinculada al mismo. Dicho de otro modo, habiendo declarado expresamente el Tribunal Supremo que el plazo de prescripción del derecho al abono de las cantidades derivadas de las certificaciones de obra o de la ejecución de obras complementarias se ha de comenzar a computar desde la completa extinción de las relaciones jurídicas del contrato administrativo del que traen causa, que a tales efectos se ha de considerar como un contrato único, no se aprecia justificación suficiente para no entender aplicable esa misma doctrina jurisprudencial al supuesto de prescripción de las obligaciones de pago derivadas de las liquidaciones provisionales, habida cuenta de que la justificación en la que se asienta dicha jurisprudencia (vinculación de las obligaciones parciales al contrato principal y falta de autonomía o sustantividad propia de tales obligaciones parciales) está igualmente presente en el supuesto de liquidaciones provisionales.

A mayor abundamiento, habrían de entenderse también aplicables al supuesto de las liquidaciones provisionales los razonamientos de justicia material («imposibilidad de alegar prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas» y «trato profundamente discriminatorio» que comportaría otra solución, pues «mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado»), en los que se asienta la doctrina jurisprudencial de continua referencia.

En consecuencia, en la conclusión primera del informe de 22 de marzo de 2005 se indicaba que:

«A falta de pronunciamientos jurisprudenciales expresos en contrario, se aprecia fundamento jurídico suficiente para considerar aplicable al supuesto de las liquidaciones provisionales la doctrina establecida por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 26 de enero de 1998 en materia de cómputo del plazo de prescripción de las certificaciones de obra.»

Dado que la conclusión anterior se supeditó expresamente a la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales en contrario, procede examinar si, desde la fecha de elaboración del citado informe, se ha dictado alguna sentencia por parte del Tribunal Supremo que aborde, en uno u otro sentido, la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de aplicar la doctrina jurisprudencial en materia de prescripción del derecho al cobro en las certificaciones de obra a los supuestos de prescripción del derecho al cobro del saldo resultante de las liquidaciones provisionales en los contratos administrativos de obras.

Tras exponer la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción del derecho al cobro de las cantidades adeudadas al contratista en virtud de certificaciones parciales de obra, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente se decanta, en el informe que acompaña a su escrito de consulta, por considerar prescrito el derecho del contratista al cobro del saldo resultante de la liquidación provisional en el contrato de obra de continua referencia. Considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 permite diferenciar el régimen jurídico aplicable a la prescripción del derecho al cobro de las certificaciones parciales de obra del correspondiente a las liquidaciones provisionales.

A juicio de este Centro Directivo, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 no aborda de forma clara la cuestión que aquí se suscita, pues, refiriéndose exclusivamente a un supuesto de prescripción del derecho a reclamar el cobro derivado de certificaciones parciales de obra, en el fundamento jurídico segundo el Alto Tribunal plantea los términos del debate, exponiendo las dos posibles soluciones admisibles (considerar que las certificaciones de obra tiene vida autónoma del contrato del que traen causa, en cuyo caso se habría producido la prescripción, o entender que están ligadas al contrato originario, en cuyo caso, al no existir liquidación definitiva, la reclamación efectuada por el contratista, aun después de trascurrido el plazo de cinco años desde la fecha de expedición de las certificaciones parciales de obra, «habría interrumpido eficazmente el plazo de prescripción, para el caso de que hubiera empezado a correr». Y, tras exponer en dicho fundamento jurídico segundo las dos posturas admisibles, se decanta el Tribunal Supremo por la segunda, que niega la autonomía o sustantividad propia a las certificaciones parciales de obra y las vincula a las vicisitudes del contrato del que traen causa, concluyendo que «en estas condiciones, la reclamación del contratista en 1983 interrumpe un plazo de prescripción que en la tesis peor para él sólo habría empezado a correr el 17 de febrero de 1981 con el pago de la liquidación provisional», (criterio, por lo demás, coincidente con el manifestado por este Centro Directivo en su informe de 19 de mayo de 2003, antes citado).

Ello no obstante, en la posterior sentencia de 14 de julio de 2004, el Tribunal Supremo, citando la anterior sentencia de 26 de enero de 1998, sí se refiere a las certificaciones parciales de obra como supuestos distintos de las liquidaciones provisionales, si bien a efectos de considerar la inexistencia de sentencias de contraste que pudieran dar lugar a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el que estaba llamado a pronunciarse. En concreto, declara el Alto Tribunal en el fundamento jurídico segundo lo siguiente:

«En la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Nacional el 10 de junio de 2003, se consideran prescritos los intereses de demora demandados por X, S.A., con motivo en el retraso en el pago de la liquidación provisional de una obra. (...) Por el contrario, en las sentencias alegadas como de contraste se está partiendo siempre de la reclamación de intereses de demora derivados de las certificaciones parciales de obra con el carácter de ‘pagos a buena cuenta’ a que se refiere el artículo 142 del mismo RD citado, pagos que por ese mismo carácter se hallan sujetos a variaciones o rectificaciones de acuerdo con la medición final de la obra, sin suponer en ningún caso aprobación o recepción de las obras a que se refieren.

Así se desprende con claridad del fundamento tercero de la primera sentencia de contraste, dictada por la Audiencia Nacional el 26 de julio de 2002, cuando se remite a la liquidación definitiva de la obra como ‘dies a quo’ del plazo prescriptivo, considerando que las certificaciones parciales se hallan ligadas al contrato base originario. Esa inteligencia es igualmente aplicable a las sentencias de este Tribunal de 18 de febrero y 15 de octubre de 1986, de cuyas consideraciones es práctica reproducción la anterior. Y también la de 26 de enero de 1998 (fundamentos segundo y tercero) se refiere claramente a las ‘certificaciones provisionales’ —que no liquidaciones provisionales— negando su autonomía con respecto al contrato principal, y como lógica consecuencia la irrelevancia del transcurso del plazo de cinco años entre su expedición y la fecha de reclamación de los intereses por demora en el pago, ya que ha de considerárselas dependientes en su nacimiento y extinción del contrato del que son causa; pero esa misma sentencia ya se cuida de precisar (fundamento segundo) que, en aquel caso, la recepción provisional de la obra se había producido en 1980, con lo cual la reclamación efectuada en 1983 había interrumpido eficazmente cualquier prescripción opuesta.»

En la posterior sentencia de 8 de febrero de 2005, el Tribunal Supremo sí parece decantarse de una forma clara por la aplicación a las liquidaciones provisionales de un régimen jurídico distinto, en materia de prescripción, del establecido por el propio Tribunal Supremo respecto a las certificaciones parciales de obra.

Así, abordando también la cuestión relativa a la invocación de sentencias de contraste, a efectos de resolver el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, el Alto Tribunal declara lo siguiente en el fundamento jurídico quinto de la citada sentencia de 8 de febrero de 2005:

«Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, es obligado aceptar la alegación del Abogado del Estado, que por otro lado además ya la había hecho la Sala de Instancia, de que entre las sentencias de contraste y la aquí recurrida no existen las identidades exigidas para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Pues en efecto, mientras en la sentencia recurrida se trata de la liquidación de la obra, tras la oportuna acta de recepción de las obras contrastadas, en las sentencias citadas como de contraste, se trata en todos los casos de certificaciones aisladas, unas, por pagos a cuenta, otras, por revisión de precios y otras por obras complementarias, no se trata, por tanto, de hechos sustancialmente iguales, como exige el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción y sí de hechos diferentes.

Pero es que además, se ha de significar, que mientras el régimen de las certificaciones no aparece definido, como reconocen las citadas sentencias y por tanto y por ello lo unen al régimen de la liquidación final, en el caso de autos la liquidación, una vez recibidas las obras y suscrita la oportuna acta de recepción, sí que tiene un régimen propio y específico, como es el del artículo 172, que no sólo expresamente reconoce el derecho del contratista al interés legal por demora en el pago de parte de la Administración, sino que además y con toda claridad determina la fecha en que surge tal derecho, a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, y siempre que el contratista intime por escrito a la Administración.

Se está, por tanto, ante hechos y régimen distinto, (...)

Y no obsta a lo anterior el que, ciertamente, en las sentencias citadas como de contraste se pueda apreciar la existencia de una doctrina general, que retrasa el plazo de recepción para la reclamación de intereses de demora a la fecha de la liquidación final, cuando se trata de certificaciones, abonadas a cuenta, pues en el recurso de casación para la unificación de doctrina, por expresa exigencia del artículo 96, se ha de aplicar solo la doctrina habida en casos similares a los valorados por la sentencia recurrida, y éste no es el caso de autos, como se ha visto, pero es que además, aunque ya no resulte necesario, se ha de significar que, en el caso de autos, la norma del artículo 172 citado, establece el régimen aplicable a los intereses demora, en los supuestos que se trate de la liquidación de la obra tras el acta de recepción provisional, que es lo que aplicó la sentencia recurrida.»

En la referida sentencia el Tribunal Supremo considera, en suma, que el plazo de prescripción del derecho al abono de los intereses derivados de las liquidaciones provisionales se ha de regir por lo dispuesto en el artículo 172 RCE, sin que sea aplicable a tal supuesto la doctrina jurisprudencial relativa al plazo de prescripción de las certificaciones parciales de obra a la que se ha hecho anteriormente referencia. Y dicha conclusión del Tribunal Supremo parece fundarse en dos razones:

-En primer lugar, en la existencia de una regulación específica (a diferencia de lo que sucede respecto a las certificaciones parciales) en relación al plazo de prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones provisionales en los contratos administrativos de obras (artículo 172 del RCE), regulación específica que excluiría, según parece desprenderse de la sentencia que se examina, la aplicación de la doctrina jurisprudencial construida, en defecto de regulación expresa, respecto a la prescripción de las cantidades adeudadas en virtud de certificaciones parciales de obra.

-En segundo lugar, en los efectos derivados de estas liquidaciones provisionales de obra, que «implican recepción de conformidad de la misma» (sentencia de 14 de julio de 2004), frente a los efectos que conllevan las certificaciones parciales de obra, que tiene el carácter de «pagos a buena cuenta», están sujetas a variaciones o rectificaciones, y no implican recepción de la obra por parte de la Administración.

No consta, al tiempo de elaborarse el presente informe, la existencia de ningún otro pronunciamiento del Tribunal Supremo que reitere el criterio manifestado en la sentencia de 8 de febrero de 2005 en relación a la prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones provisionales de obra, criterio que, por lo demás, se expresa en dicha sentencia en razonamientos «obiter dicta», y no en «ratio decidendi». En consecuencia, no cabe, por el momento, considerar que exista jurisprudencia al respecto, en el sentido técnico del término al que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil, a cuyo tenor «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del derecho.»

Ello no obstante, no cabe desconocer que la sentencia de 8 de febrero de 2005 constituye un pronunciamiento judicial de especial trascendencia, por cuanto que en ella el Tribunal Supremo no sólo considera que las liquidaciones provisionales no son supuestos idénticos a las certificaciones de obra, a efectos de apreciar la inexistencia de sentencias de contraste en el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, sino que manifiesta además, expresamente, un criterio específicamente referido al régimen de prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones provisionales de obra, contraponiendo el régimen jurídico aplicable a dichas liquidaciones provisionales con el que considera aplicable a las certificaciones parciales de obra.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el supuesto que se examina en el presente informe no se refiere a prescripción de intereses derivados de la liquidación provisional de la obra, sino a la prescripción del derecho al cobro del principal derivado de dicha liquidación provisional, aspecto no expresamente contemplado en el artículo 172 del RCE.

Ante esta situación, cabría plantear dos soluciones:

a) En primer lugar, cabría entender que, circunscribiéndose la sentencia de 8 de febrero de 2005 al supuesto de prescripción de los intereses derivados de liquidaciones provisionales de obra, y siendo el argumento principal en el que dicha sentencia de asienta, —en orden a considerar inaplicable la doctrina jurisprudencial elaborada en relación a la prescripción de las certificaciones parciales—, el hecho de que el artículo 172 del RCE contenga una regulación específica a ese respecto (intereses de demora derivados de liquidaciones provisionales de obra), siendo el supuesto que se examina (prescripción del principal adeudado en virtud de una liquidación provisional) distinto al contemplado en el artículo 172 RCE, no sería aplicable al mismo el criterio expresado en la sentencia de 8 de febrero de 2005.

Y, a falta de regulación expresa, cabría entender que las liquidaciones provisionales, en cuanto elementos integrantes de un expediente de contratación que no concluye sino con la recepción definitiva de las obras y con la liquidación definitiva de las mismas por la Administración contratante, carecen de autonomía o sustantividad propia y no tiene una existencia independiente del contrato del que traen causa, por lo que sería de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a las certificaciones parciales de obra, en la medida en que, como se indicó en el anterior informe de este Centro Directivo de 22 de marzo de 2005, la ratio o fundamento en que dicha doctrina se asienta concurriría también en el caso de las liquidaciones provisionales de obra.

Esta solución sería igualmente coherente con los argumentos de justicia material en los que se asienta la doctrina jurisprudencial referida a la prescripción de las certificaciones parciales, esto es, la «imposibilidad de alegar prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratos quede terminada, y así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas» y el «trato profundamente discriminatorio» que comportaría otra solución, pues «mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado».

b) En segundo lugar, cabría pensar que la solución sostenida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2005 (inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción de las certificaciones parciales a los supuestos de prescripción del derecho a los intereses derivados de las liquidaciones provisionales de obra), podría ser aplicable también a los supuestos (como el que aquí se examina) de prescripción del derecho al cobro no ya de los intereses, sino del principal adeudado en virtud de liquidaciones provisionales de obra.

Y ello por cuanto que, por una parte, cabría entender que la específica regulación relativa a la prescripción de los intereses de demora derivados de las liquidaciones provisionales contenida en el artículo 172 del RCE es la que, por analogía, y a falta de regulación legal expresa, ha de entenderse aplicable al plazo de prescripción del principal adeudado al contratista en virtud de esa misma liquidación provisional, y porque, por otra parte, si en virtud del segundo de los argumentos en los que parece fundarse el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de julio de 2004 y de 8 de febrero de 2005), se admite que las liquidaciones provisionales de obra implican «un acto de aprobación o recepción» de las obras en cuestión por parte de la Administración, dicha circunstancia (sustantividad propia y autónoma de la liquidación provisional, así consideradas) puede justificar tanto el nacimiento del derecho a abono de intereses de demora como el nacimiento del derecho al percibir el propio principal derivado de la liquidación provisional. Dicho de otro modo, si se dota a las liquidaciones provisionales de una caracterización autónoma (por contraposición a las certificaciones parciales, a las que se niega sustantividad propia), ello puede justificar la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción de derechos derivados de las certificaciones parciales de obra. Y cabe destacar, a estos efectos, que el Tribunal Supremo ha reconocido, en numerosas ocasiones, que la liquidación provisional produce los efectos propios de la entrega efectiva y la recepción de la obra. Cabe citar, por todas, la sentencia del Alto Tribunal de 12 de julio de 2004, en cuyo fundamento jurídico segundo se declara lo siguiente:

«Del artículo 54 de la LCE, y de los artículos 170 y 172 del RCE, bajo cuya vigencia se operó la recepción provisional de la obra que es objeto de discordia, se desprende con absoluta claridad que la recepción provisional supone la entrega de la obra a la Administración contratante para el uso público correspondiente, comenzado a partir de aquel momento a correr el plazo de garantía y debiendo aprobarse dentro de los nueve meses siguientes a la recepción la correspondiente liquidación, así mismo provisional, cuyo importe se ha satisfecho al contratista en el aludido plazo. Y que la recepción provisional de la obra equivale a la entrega de la misma, con todas sus consecuencias legales, es una constante de la jurisprudencia de esta Sala que se ha exteriorizado con harta reiteración, pudiendo citarse entre las últimas sentencias sobre este extremos las de 22 de mayo de 2000, 5 de marzo de 2001, 10 de noviembre y 19 de diciembre de 2003.

Consecuencia de ello es la estimación del primer motivo en el que, bajo el amparo del artículo 88.1 d) y por vulneración de los preceptos citados en el párrafo anterior, se solicita la casación de la sentencia de instancia en cuanto establece la doctrina errónea de que ‘la liquidación provisional merece el mismo tratamiento que la certificación de obra, en la medida en que en ninguno de tales actos se producen las efectivas entrega y recepción de la obra’...»

Siendo la cuestión que se examina meramente interpretativa, no corresponde a este Centro Directivo anticipar cuál será la decisión que adoptará al respecto el Tribunal Supremo, que es a quien, conforme al citado artículo 1.6 del Código Civil, corresponde establecer la doctrina aplicable a través de su jurisprudencia.

En tanto no existan pronunciamientos expresos y reiterados al respecto del Tribunal Supremo, sólo cabe indicar que, si bien la primera de las soluciones expuestas resulta más coherente con el fundamento y finalidad de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación a la prescripción de las certificaciones de obra, la sentencia de 8 de febrero de 2005 (interpretada conjuntamente con las sentencias de 14 de julio de 2004 y de 26 de enero de 1998) contiene argumentos que permitirían fundamentar una resolución administrativa en la que se aprecie la concurrencia de prescripción del derecho del contratista al abono del principal adeudado en virtud de la liquidación provisional de la obra.

AE [58] Dictamen 3/05 (Ref. AEH — Subsecretaría)

(1) Naturaleza jurídica de los actos dictados por la Junta de Contratación. Diferencias con los actos de la Mesa de contratación.

La aplicación concordada de los artículos 109 de la LRJPAC y 59 de la LCAP conduce a concluir que:

1. Los actos que, como órgano de contratación, dicte la Junta de Contratación en el ejercicio de las prerrogativas de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su incumplimiento, modificar los contratos por razones de interés público y acordar su resolución ponen fin a la vía administrativa, por lo que contra dichos actos puede interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición o interponerse directamente recurso contencioso-administrativo.

2. Los actos distintos de los anteriores que dicte la Junta de Contratación y, señaladamente entre ellos, el acto de adjudicación del contrato no ponen fin a la vía administrativa, por lo que contra dichos actos procede recurso de alzada y contra la desestimación expresa o presunta de este recurso podrá interponerse recurso contencioso-administrativo […]

Dicho lo anterior, y para mejor comprensión del extremo que ahora se examina, debe señalarse que, en los supuestos en que, con arreglo al artículo 12.4 de la LCAP, el órgano de contratación sea la Junta de Contratación, la función que desempeña la Mesa de contratación corresponde a la Junta de Contratación, sin que, por tanto procede la constitución de dicha Mesa; así resulta del artículo 81.1 de la LCAP, según el cual «salvo en los supuestos previstos en el artículo 12.4 (precepto que se refiere, como se ha dicho, a los supuestos en que actúa como órgano de contratación la Junta de Contratación), el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos estará asistido por una Mesa...» La razón de ello estriba en que la Junta, aunque es órgano de contratación, tiene una composición similar a la de la Mesa de contratación, interviniendo en dicha Junta el Asesor Jurídico y el Interventor (cfr. artículos 12.4, párrafo último, y 81.1 del LCAP), por lo que disponer la constitución y la actuación de la Mesa de contratación cuando interviene como órgano de contratación la Junta de Contratación supondría establecer un control duplicado y, por tanto, innecesario.

Pues bien, si las funciones de la Mesa de contratación (entre ellas, la de calificación de la documentación presentada por los licitadores con la finalidad indicada) se traducen en propuestas que hace al órgano de contratación y no en actos decisorios, en los casos en que actúe como órgano de contratación la Junta de Contratación la referida función de calificación de la documentación presentada por los licitadores ha de traducirse no en una propuesta, sino en un acto decisorio, al asumir y realizar las funciones de la Mesa de contratación el propio órgano de contratación, es decir, la Junta de Contratación.

(2) El acuerdo de exclusión de un licitador como acto de trámite. Posibilidades de recurso según si el acuerdo de exclusión se adopta por la Mesa de contratación o por la Junta de contratación.

Partiendo de la anterior premisa, y tomando en consideración la distinción entre actos de trámite y actos definitivos, no cabe duda de que el acto de calificación de la documentación presentada por los licitadores y que persigue la finalidad antes indicada ha de conceptuarse como un acto de trámite, por cuanto que es un acto instrumental del acto definitivo o resolución con que culmina el procedimiento de contratación (acto de adjudicación del contrato o, en el concurso, acto por el que se declare desierto el mismo), al que prepara, posibilitándolo.

Conceptuado el acto de calificación como acto de trámite, la cuestión se suscita cuando, en virtud de este acto de calificación, uno o varios licitadores quedan excluidos del procedimiento de licitación (por considerarse que, del examen de la documentación presentada por ellos, no cumplen los requisitos de capacidad y solvencia). Es en este supuesto en el que ha de considerarse la regla, no absoluta, de la irrecurribilidad de los actos de trámite que formula el artículo 107.1 de la LRJPAC. Esta regla no es, como acaba de decirse, absoluta, ya que: 1) No quiere decirse con ella que los actos de trámite no sean impugnables; quiere decirse, simplemente, que dichos actos no son impugnables separadamente, es decir, al margen y con independencia del acto definitivo o resolución final: habrá que esperar a que se dicte la resolución final que ponga término al procedimiento administrativo, para, mediante la impugnación de ésta, plantear la ilegalidad en que haya podido incurrir el acto de trámite; y 2) Existen excepciones a esa regla como son las indicadas en el propio artículo 107.1 de la LRJPAC.: actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento; y los que producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos (los denominados actos de trámite cualificados).

Pues bien, el supuesto que se examina tiene perfecto encaje en una de las excepciones que acaban de indicarse a la regla de la irrecurribilidad separada de los actos de trámite, cual es la de los actos de esta clase que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento. En efecto, si por consecuencia del acto de calificación, por parte de la Junta de Contratación, de la documentación presentada por los licitadores, uno o varios de ellos quedan excluidos del procedimiento de licitación, no puede negarse que dicho acto de calificación (acto de trámite) determina la imposibilidad de continuar el procedimiento de contratación respecto del licitador o licitadores excluidos (sin perjuicio de que continúe hasta su conclusión respecto de los no excluidos, lo que, a los efectos de que se trata aquí, resulta indiferente); es justamente la caracterización del procedimiento de contratación como un procedimiento de concurrencia competitiva y, por tanto, como un procedimiento con múltiples interesados lo que determina que la excepción de que se trata deba considerarse en relación con cada uno de ellos para que pueda ser apreciada: basta con que por consecuencia del acto de trámite quede excluido un interesado para que pueda entenderse que el acto de trámite determina respecto de él la imposibilidad de continuar el procedimiento. Si a la anterior consideración se une el criterio, reiteradamente mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., por todas, la sentencia de 15 de marzo de 1997, Ar. 1677), de que la categoría de los actos de trámite debe ser interpretada de manera limitada y restrictiva, debiendo decidirse los casos dudosos a favor de su recurribilidad por postularlo así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, habrá que entender que el acto de calificación, por la Junta de Contratación, de la documentación presentada por los licitadores que tenga por consecuencia la exclusión de uno o varios de ellos será recurrible separadamente por el licitador o licitadores excluidos.

En conclusión, este Centro Directivo entiende, compartiendo el criterio de la Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Hacienda, que el acto de calificación de la Junta de Contratación que produzca el efecto de excluir a uno o varios licitadores es un acto decisorio y de trámite que, por determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, es susceptible de impugnación separada por el licitador o licitadores excluidos, impugnación que, por no tratarse de un acto que ponga fin a la vía administrativa según lo razonado antes (sólo ponen fin a la vía administrativa los actos de la Junta de Contratación enumerados en el artículo 59.1 de la LCAP), ha de efectuarse mediante la interposición del oportuno recurso de alzada.

(3) El acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares tiene sustantividad propia y puede impugnarse separadamente en vía administrativa y contencioso-administrativa.

En principio, y considerando el procedimiento de contratación como la serie concatenada de actos tendentes a posibilitar la constitución de la relación contractual, lo que tiene lugar mediante el acto de adjudicación del contrato, habría que entender que el acto definitivo que pone término al mismo es el propio acto de adjudicación (o, en caso de concurso, el acto por el que éste se declara desierto). Así las cosas, el acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas vendría a tener la consideración de acto de trámite y, por tanto, no impugnable separadamente. Sin embargo, este criterio no ha sido el mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 18 de octubre de 1978, confirmando la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de La Coruña de 20 de noviembre de 1972, admitió la impugnabilidad separada del pliego de cláusulas administrativas y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1986, confirmando la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Madrid de 26 de marzo de 1984, mantiene el mismo criterio, lo que, en definitiva, supone admitir la configuración del acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas como un acto definitivo o, al menos, como un acto equiparable al acto definitivo. En este sentido, el considerando segundo de la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Madrid de 26 de enero de 1984, confirmada totalmente, como se ha dicho, por la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1986, declara lo siguiente

«Que, por razones de orden lógico procesal han de examinarse previamente las causas de inadmisibilidad invocadas por la Corporación; la primera, referente al carácter no definitivo del acto recurrido, y la segunda, a la ausencia de un interés directo en la persona de la entidad recurrente; ha de afirmarse, sin embargo, que, el pliego de condiciones de una futura oferta contractual de la Administración no puede calificarse de acto de trámite, no es tampoco un acto preparatorio, sino que goza de sustantividad propia, no puede olvidarse que va a constituir la «Ley» del futuro contrato (sentencia del T. S. de 13 de abril de 1981, su adecuación al ordenamiento jurídico es de vital trascendencia para el respeto de los intereses públicos subyacentes en la vida del contrato, este criterio de sustantividad propia a efectos de recurso es predicada del pliego de condiciones por la sentencia de 18 de octubre de 1978, lo que lleva a la Sala a desestimar esta causa de inadmisibilidad invocada al amparo de los artículos 37-1 y 82. c) de la Ley de la Jurisdicción».

A la vista, pues, del criterio jurisprudencial a que se ha hecho referencia, este Centro Directivo entiende que el acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares ha de conceptuarse como un acto con sustantividad propia que le hace susceptible de impugnación separada en vía administrativa y contencioso-administrativa.

En consecuencia, y puesto que el acto de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares por la Junta de Contratación no pone fin a la vía administrativa (al no tratarse de un acto de los enumerados en el artículo 59.1 de la LCAP), ha de concluirse que la impugnación contra el referido acto ha de efectuarse mediante la interposición del oportuno recurso de alzada, sin que, por tanto, sea procedente el recurso potestativo de reposición ni a la interposición directa de recurso contencioso-administrativo.

AE [59] Dictamen 4/05 (Ref. A.G.-Entes públicos)

(1) El contrato de gestión de servicios públicos, en sus distintas modalidades, incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe exclusivamente la Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito de las Directivas, aunque sometido a las normas y principios del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios alude a la concesión de servicios para luego excluirla de la aplicación de la propia Directiva. Así, tras disponer su artículo 1.4 que «’la concesión de servicios ‘ es un contrato que presenta las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio», el artículo 17 establece que «sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 9, la presente Directiva no será aplicable a las concesiones de servicios definidas en el apartado del artículo 1».

No existiendo en el ámbito del Derecho Comunitario una regulación del contrato de gestión de servicios públicos («concesión de servicios») y no estableciéndose, por tanto, ninguna previsión de duración de este contrato que estableciera un plazo máximo que fuese inferior al de 75 años, no habría impedimento jurídico para adoptar ese plazo de 75 años, bien fuera con carácter general, bien en particular para el servicio público de mercado o lonja mayorista que nos ocupa.

Ahora bien, aunque las concesiones no aparecen reguladas en el Tratado ni en el Derecho derivado, no por ello quedan fuera de los principios sancionados en el propio Tratado. Así, la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 29 de abril de 2000 declara lo siguiente:

«Las concesiones no están definidas en el Tratado. La única definición que aporta el Derecho derivado comunitario aparece en la ‘Directiva sobre obras’ que establece un régimen particular para la concesión de obras. Las otras formas de concesión, en cambio, no se contemplan explícitamente en las directivas de los contratos públicos. Esto no significa, sin embargo, que las concesiones queden fuera de las normas y principios del Tratado. En efecto, en la medida en que estas concesiones resultan de actos del Estado que tengan por objeto la prestación de actividades económicas o el suministro de bienes, están sometidas a las disposiciones pertinentes del Tratado, así como a los principios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal».

Pues bien, entre dichos principios figura el de libre competencia y, por tanto, el de concurrencia. En este sentido, en el Libro Verde sobre colaboración pública-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones de la Comisión de las Comunidades Europeas de 30 de abril de 2004, se dice, en el apartado relativo a las «operaciones de CPP» (colaboración público-privada) de tipo puramente contractual (apartado 2.3, punto 46), lo siguiente:

«Por otro lado, deberá determinarse el período durante el cual el socio privado se ocupará de la explotación de la obra o del servicio, en función de la necesidad de garantizar el equilibrio económico y financiero del proyecto. En concreto, la duración de la relación de colaboración se fijará de manera que no restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable del capital invertido. Una duración excesiva puede ser censurada con arreglo a los principios que rigen en el mercado interior (...) o a las disposiciones del Tratado en materia de competencia (...)».

Aunque en el citado Libro Verde no se hace una indicación análoga respecto de las operaciones de CPP de tipo institucionalizado, parece razonable la aplicación del anterior criterio, pues si esta clase de operaciones de CPP implican, según se dice en el propio Libro Verde, la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el socio privado, no se aprecia argumento suficiente para excluir la aplicación de esos principios de libre competencia y de concurrencia en la elección del socio privado ni para justificar, una vez establecida la colaboración, el mantenimiento de la misma a perpetuidad o por tiempo indefinido (pues ello sería contrario a dichos principios de libre competencia y concurrencia).

Así las cosas, si la duración del contrato de gestión de servicio público tiene como límite la proscripción de restricción de la competencia o la limitación de la misma, pero, al mismo tiempo, esa duración ha de determinarse en función de la necesidad de garantizar la amortización de las inversiones y la remuneración razonable del capital invertido, cabe entender que es jurídicamente admisible el establecimiento, a través de la oportuna modificación legislativa, de un plazo máximo de 75 años de duración para los contratos que comprendan la explotación del servicio público de mercado o lonja central mayorista, siempre que aparezca debidamente justificado que ese plazo es necesario para, según lo dicho, amortizar la inversión y obtener una remuneración razonable del capital invertido […]

Del conjunto de los preceptos transcritos se pueden extraer ciertas conclusiones que resultan relevantes en relación con la modificación legislativa que se analiza. La más importante es que el Derecho comunitario no ha armonizado el procedimiento de adjudicación de las concesiones de servicios públicos, que declara expresamente excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Ahora bien, esta carencia se ha visto parcialmente cubierta por la antes citada Comunicación de la Comisión de 29 de abril de 2000 sobre las concesiones en el Derecho comunitario. Dicha comunicación, si bien sólo se refiere a las concesiones y no a otras formas de asociación utilizadas para contar con financiación y experiencia privadas, como serían las demás modalidades que se contemplan en la LCAP bajo la denominación de contrato de gestión de servicios públicos, sirve para establecer los principios comunitarios comunes que, a juicio de la Comisión, deben regir para todas ellas. Ello es así habida cuenta del concepto de concesión que maneja, según el cual, existe una concesión siempre que hay un acto de una autoridad pública por el cual se confía a un tercero la gestión total o parcial de un servicio de su competencia, asumiendo ese tercero el riesgo de la explotación mediante la cual recibe su remuneración.

Un ejemplo de la identidad existente entre las concesiones y las demás formas de gestión de los servicios públicos se contiene en nuestro ordenamiento jurídico, referida en particular a la sociedad de economía mixta, en el artículo 182 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el RCAP. Dicho artículo dispone: «En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos».

De acuerdo con dicha Comunicación de la Comisión, y como se ha indicado más arriba, aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos en sus distintas modalidades, incluida la sociedad mercantil en cuyo capital no participe exclusivamente la Administración Pública titular del servicio, está fuera del ámbito de las Directivas, sí está sometido, sin embargo, a las normas y principios del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCCE), con la numeración de artículos introducida por el Tratado de Amsterdam.

Dicho en otros términos, las concesiones y, en general, las distintas formas de gestión indirecta de los servicios públicos, no tienen para el Derecho comunitario la consideración de actos «intuitu personae», quedando sometidas a las normas del Tratado sobre prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, artículo 12 del TCCE; sobre libertad de establecimiento, artículos 43 y siguientes; libre prestación de servicios, artículos 49 y siguientes; y normas sobre libre competencia, artículos 81 y siguientes del TCCE. Igualmente quedan sometidas a los principios sentados por la jurisprudencia del TJCE como son, entre otros, a los efectos que aquí interesan, los de igualdad de trato (que obliga al cumplimiento del principio de apertura a la competencia) y transparencia (que impone la debida publicidad con la información necesaria en beneficio de todo licitador potencial).

En este sentido, cabe citar la sentencia del TJCE de 7 de diciembre de 2000, recaída en el asunto Telaustria. El hecho que da origen a la demanda es la adjudicación por Telekom Austria, sociedad anónima cuyo capital es de titularidad exclusiva del Estado austríaco, de una concesión a Herold, sociedad en cuyo capital participa Telekom Austria, para la prestación del servicio público de elaboración y publicación de repertorios de abonados al servicio telefónico. Telaustria impugnó la adjudicación de la concesión porque consideró aplicables las Directivas reguladoras de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Telekom Austria sostuvo que al tratarse de una concesión, principalmente por el hecho de que la contraprestación que recibía la empresa prestadora del servicio no era un precio, sino el derecho de explotar su propia prestación, quedaba fuera de las Directivas. El Tribunal concluye que el contrato en cuestión está excluido, en el estado actual del Derecho comunitario, del ámbito de aplicación de las Directivas armonizadoras de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, principalmente, por el hecho de que la contraprestación que recibe la empresa prestadora del servicio es el derecho a explotar su prestación. Añade que, no obstante ello, las entidades contratantes están obligadas a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Este principio supone, como ya declaró el TJCE en sentencia de 18 de noviembre de 1999 (asunto Unitron Scandinavia), una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado principio es respetado. Esta obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación […]

Como confirmación de lo expuesto, procede analizar finalmente dos supuestos contemplados por el Derecho comunitario que constituyen sendas excepciones al principio de competencia admitidas en dicho Derecho.

El primer supuesto de excepción se contiene en el artículo 86 del TCCE, precepto ubicado dentro del conjunto de las normas reguladoras de la competencia. El citado precepto dispone lo siguiente:

«1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive.

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas».

El precepto transcrito guarda relación con el artículo 18 de la Directiva 18/2004 que establece lo siguiente:

«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados por un poder adjudicador a otro poder adjudicador o a una agrupación de poderes adjudicadores sobre la base de un derecho exclusivo del que gocen éstos en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado».

El artículo 86.2 del TCCE contempla, pues, una excepción invocable para justificar la adopción por los Estados de medidas relativas a empresas públicas o titulares de derechos exclusivos que se separan de las normas del Tratado sobre la libre competencia. Excepción que, en cuanto tal, ha de ser interpretada en sentido estricto y cuya aplicación exige la concurrencia de determinados requisitos. En primer lugar, que exista un acto por el cual se encarga a una empresa la gestión de un servicio público de interés general.

En segundo lugar, será necesario que se demuestre que la aplicación de las normas del Tratado impediría de hecho o de derecho el cumplimiento del servicio de interés económico general encomendado. En otro caso, si la aplicación de las normas del Tratado sobre la libre competencia no impide en absoluto el desarrollo del servicio de interés económico general, con la utilización de la excepción contemplada en el artículo 86.2 se estaría colocando a la empresa en una posición de abuso de dominio.

(2) Contratos «in house providing»: requisitos.

El segundo supuesto de excepción, que es el que aquí interesa, es el de los denominados servicios «in house providing» o encargos de prestaciones a entes propios o instrumentales, aun cuando su objeto sea el propio de un contrato típico, directamente, sin aplicar la legislación contractual y al margen de las normas de libre competencia, al tener los entes en cuestión la consideración de medios propios de la entidad que realiza el encargo. Este supuesto ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia comunitaria, básicamente en dos sentencias: la de 18 de noviembre de 1999, recaída en el asunto Teckal (C-107/98), y la dictada en el asunto Stadt Halle, de 11 de enero de 2005 (C-26/03) […]

Partiendo de la anterior premisa, procede examinar, en el ámbito de la gestión de servicios públicos, si la gestión de un determinado servicio público por una entidad constituida por dos o más Administraciones Públicas y cuyo capital esté constituido exclusivamente por las aportaciones de ambas permite apreciar el cumplimiento de los requisitos establecidos por las mencionadas sentencias, pues, de ser ello así, habría que entender, según lo dicho: 1) Que se estaría en presencia de una modalidad de gestión directa del propio servicio público que no constituye relación contractual y a la que, por tanto, no serían aplicables las normas del Derecho comunitario en materia de contratos ni las del Derecho nacional sobre contrato de gestión de servicios públicos (eliminándose así las limitaciones que ello entraña, entre otras y en lo que aquí interesa, el límite temporal o de duración del contrato de gestión de servicio público); y 2) Que no podría reputarse contraria al Derecho comunitario la modificación del artículo 154.2 de la LCAP (y artículo 85.2 de la LBRL) a fin de incluir como modalidad de gestión directa de un servicio público el supuesto de una entidad de Derecho privado creada por Administraciones Públicas y cuyo capital perteneciese exclusivamente a ellas.

Pasando a los requisitos exigidos por las mencionadas sentencias del TJCE, dichos requisitos son los siguientes:

A) Que el contratista, aun siendo una entidad jurídicamente distinta de la Administración territorial, esté sometido a un control análogo al que dicha Administración ejerce sobre sus propios medios, en términos tales que carezca de autonomía desde el punto de vista decisorio.

En relación con este primer requisito, debe señalarse que si el mismo no suscita cuestión alguna en el caso de que la entidad contratista haya sido creada única y exclusivamente por la entidad adjudicadora, estando sometida al solo control de ésta, ha de entenderse que tampoco dicho requisito suscita especial cuestión, debiendo considerarse cumplido, en el supuesto de que la entidad contratista haya sido creada por dos Administraciones Públicas o entidades adjudicadoras y esté sometida al control de éstas. Así lo reconoce la sentencia Teckal que, en su apartado 50, alude a que la parte esencial de la actividad de la entidad contratista se realice «con el ente o los entes que la controlan», así como la sentencia Stadt Halle que, en su apartado 49, alude a que la parte esencial de la actividad de la entidad contratista se realice con la «autoridad o autoridades públicas que la controlan», lo que indudablemente supone admitir el supuesto de entidad instrumental (entidad contratista) creada por dos Administraciones o autoridades públicas y sometida al control exclusivo de éstas.

Lo anterior tiene una justificación institucional clara, propia del Derecho nacional, que no puede ser desconocida por el Derecho comunitario, cual es la posibilidad de que, con arreglo al Derecho nacional, existan dos o más Administraciones Públicas con fines que concurran o confluyan sobre un mismo sector de la realidad social. Partiendo de esta premisa, no hay ningún impedimento jurídico para que esas Administraciones Públicas articulen su colaboración a través de la puesta en común de medios personales, materiales y técnicos para la consecución coordinada e integral de esos fines públicos suyos concurrentes sobre una determinada materia, suscribiendo el oportuno convenio de colaboración (que, ha de destacarse, no tendría por objeto el intercambio recíproco de prestaciones entre dichas Administraciones, lo que encubriría un auténtico contrato, sino la actuación coordinada y conjunta para la consecución de esos fines de interés común), o creando aquellas Administraciones una persona jurídica para esa satisfacción de fines de interés común. En relación con esto último —creación de una personificación jurídica—, debe destacarse que, siendo un principio inconcuso la potestad autoorganizatoria de cada Administración Pública y pudiendo decidir ésta, en consecuencia, si la consecución de un determinado fin de interés público ha de realizarse directamente por ella a través de uno de sus órganos o mediante la creación de una entidad de carácter meramente instrumental —decisión que, en última instancia, descansa en una razón de oportunidad—, no puede negarse la posibilidad de que, en el caso de dos o más Administraciones Públicas con fines concurrentes sobre una determinada materia, decidan actuar constituyendo aquéllas una entidad que quede sometida al único y exclusivo, bien que conjunto, control de ellas, careciendo así esa entidad de autonomía decisoria respecto de tales Administraciones […]

B) Admitida la posibilidad de que la entidad instrumental haya sido creada por dos o más Administraciones Públicas con fines concurrentes en una determinada materia, siempre que esa entidad instrumental esté sometida en su totalidad al control de aquéllas, el segundo requisito consiste, a la vista de la sentencia Stadt Halle, en que no exista, aunque sea minoritaria, participación de una empresa privada en el capital de la sociedad o entidad instrumental creada por aquellas Administraciones Públicas.

El TJCE justifica esta exigencia en una razón finalista o teleológica: la relación entre la autoridad pública (entidad adjudicadora) y sus propios servicios (entidad instrumental) se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público, esto es, la prestación de un servicio público, al margen de la obtención de beneficio; por el contrario, la inversión de capital privado en esa entidad instrumental obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de dicha naturaleza (obtención de beneficio, siendo la actividad de prestación de un servicio público el medio para conseguirlo).

Así las cosas, no puede entenderse que se incumpla el requisito de que ahora se trata en el supuesto de que, existiendo dos o más Administraciones Públicas con funciones concurrentes sobre una determinada materia y que persiguen fines de interés común, las mismas decidan, para la satisfacción de ese interés, actuar conjuntamente, constituyendo ambas Administraciones Públicas una sociedad cuyo capital esté integrado en parte por la aportación de una de ellas (capital, por tanto, público), bien directamente, bien a través de una sociedad meramente instrumental de la misma y sometida a su exclusivo control y, en la parte restante, por la aportación de la otra (capital igualmente público), bien directamente, bien a través de una sociedad instrumental suya y sometida también a su control.

En relación con este requisito y a propósito del supuesto objeto de consulta, debe indicarse que el mismo no se cumple en la actualidad, y ello no porque X S.A., partícipe en el capital de XX, S.A., sea una entidad de capital privado, sino porque en XX, S.A existen participaciones de capital privado; sin que, por otra parte, el carácter minoritario de estas participaciones permita entender cumplido el requisito que se examina. En consecuencia, de modificarse el artículo 154.2 de la LCAP y el artículo 85.2 de la LBRL, sería necesario, para que en esa modificación quedase comprendido el supuesto particular de la consulta, que quedase suprimida la participación de capital privado en XX, S.A.

C) El tercer requisito exigido por el TJCE estriba en que la parte esencial de la actividad del ente instrumental se realice con la Administración o Administraciones Públicas que controlan a aquél.

Este tercer requisito revela definitivamente, partiendo de los anteriores, que la entidad instrumental es realmente un servicio o medio propio de la Administración o entidad adjudicadora, pues precisamente la creación por una Administración Pública de una entidad en términos tales que la parte esencial de la actividad que esta última realice lo sea para la Administración matriz demuestra que ello se hace con el designio de disponer de un medio propio, lo que no ocurriría si esa entidad realizase la mayor parte de su actividad con terceros, pues en tal caso se trataría de una entidad que actuaría como un operador o agente económico más en el tráfico.

Así las cosas, si en los supuestos de obras y suministros (y lo mismo puede decirse de los servicios) el requisito de que se trata comporta que la actividad de construcción y de fabricación o producción, respectivamente, de la entidad instrumental se dirija en su parte fundamental a la Administración matriz (y ello como exigencia necesaria para que esta Administración no recurra, para realizar las tareas de interés público que le corresponden, a entidades externas), en la gestión de servicios públicos no puede negarse el cumplimiento del citado requisito en el caso de que esta actividad se realice mediante una entidad constituida por dos Administraciones Públicas con fines concurrentes, y ello en razón de las consideraciones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, aunque el servicio público tenga por destinatarios a los particulares, es lo cierto que la prestación del mismo corresponde, como deber u obligación propia de ésta, a la Administración de que en cada caso se trate, por lo que si dicha Administración opta, para la gestión del servicio, por la constitución de una entidad (controlada totalmente por ella), no cabe duda alguna de que se cumple perfectamente el requisito que se analiza: si sobre la Administración matriz pesa, por determinación legal, el deber de prestar un servicio público, la creación por esa Administración de una entidad instrumental para la gestión de dicho servicio conlleva que la actividad de esa entidad se realice para dicha Administración, pues, en definitiva, la creación de la entidad para la gestión del servicio supone la sustitución por ésta de la aludida Administración en la realización material de la actividad en que consiste el servicio público; éste se realiza materialmente por la entidad gestora en lugar de la Administración, lo que entraña que la actividad de la entidad instrumental se realice para la Administración a que aquélla sustituye, según lo dicho, en la prestación material del servicio. Así lo confirma la norma del artículo 154.2 de la LCAP —precepto cuyo ajuste al Derecho comunitario nunca ha sido puesto en tela de juicio— desde el momento en que la inaplicación de los preceptos de este texto legal relativos al contrato de gestión de servicios públicos al supuesto de gestión de tales servicios mediante entidad pública o sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración presupone la caracterización de esa entidad o sociedad como un medio propio y, a su través, que esa entidad o sociedad realiza la parte esencial de su actividad para la Administración que la constituyó.

En segundo lugar, y partiendo de la anterior consideración, no puede entenderse que no se cumple el requisito de que se trata en el caso de que la entidad instrumental sea creada por dos Administraciones Públicas con fines concurrentes sobre una determinada actividad pública. No tendría sentido que en el caso de entidad instrumental creada por una única Administración se afirme el cumplimiento del requisito que se examina y, en cambio, se niegue el cumplimiento del mismo en el caso de que la entidad instrumental haya sido creada (y esté totalmente controlada) por dos Administraciones Públicas por razón de tener ambas fines concurrentes. Desde el momento en que las sentencias del TJCE de que se ha hecho mención aluden a que la parte esencial de la actividad de la entidad instrumental se realice con el «ente o entes que la controlan» (sentencia de 18 de noviembre de 1999, C-107/98) o con «la autoridad o autoridades públicas que la controlan» (sentencia de 11 de enero de 2005, C-26/03) no puede negarse que dichas sentencias están admitiendo la posibilidad de que la parte esencial de la entidad instrumental se efectúe no sólo para una única Administración, sino también para varias, sin que, por tanto, ello sea óbice para apreciar el cumplimiento del requisito de que se trata.

(3) Requisitos para elegir al socio capitalista en las sociedades de economía mixta.

Como segunda cuestión, ha de resolverse la relativa a la plena libertad o no de las Entidades Locales a la hora de elegir al «socio capitalista» en la sociedad de economía mixta.

Cabría pensar, prima facie, que en los supuestos de gestión de servicios públicos mediante contrato, a través de una sociedad de economía mixta, se pueden diferenciar dos contratos. Uno de ellos el contrato de sociedad dirigido a la elección del socio y otro posterior de gestión de servicios públicos por el que se encomienda a la sociedad de economía mixta creada con el anterior la gestión del servicio. Así también, cabría entender que mientras el segundo de los contratos, gestión del servicio público, está sujeto al régimen establecido en la LCAP, el primero, sin embargo, reside en el ámbito del Derecho privado mercantil sin sujeción a ninguna otra limitación en cuanto a la elección del socio que a la propia liberalidad y el mutuo acuerdo de los contratantes.

Sin embargo, ello no es así. La Entidad Local titular del servicio público X a la hora de constituir la sociedad de economía mixta no puede elegir libremente al «socio capitalista», debiendo promover a tal efecto concurrencia.

Esta obligación de promoción de concurrencia se establece expresamente en el artículo 104.2 del TRRL de 1986. Dicho precepto, en relación con la constitución de la sociedad, dispone lo siguiente:

«En todo caso, deberá determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones o acciones de la empresa que se constituya o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular en la futura Sociedad, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que reserve la Entidad local en la dirección de la Sociedad y en sus posibles beneficios o pérdidas y demás particulares que figuren en la convocatoria».

De la sola lectura de este precepto y sin necesidad de mayores consideraciones se pone de manifiesto que en la constitución de las sociedades de economía mixta que hayan de gestionar servicios municipales la Entidad Local titular del servicio no podrá elegir con plena libertad al particular o particulares que participen con ella en la constitución de la sociedad. Se contemplan dos mecanismos de constitución de la sociedad y, en ambos, se produce concurrencia. Sin duda alguna en el supuesto de suscripción de acciones que requiere del previo y general ofrecimiento de la suscripción por parte de terceros, pero también en el caso de no optarse por dicho mecanismo, dado que se exigirá la promoción de concurrencia precedida de la publicidad suficiente acerca de la constitución de la sociedad que permita a los concurrentes formular sus propuestas.

La exigencia y necesidad de promoción de concurrencia se contiene también en las disposiciones autonómicas reguladoras del Régimen Local. Así, cabe citar la Ley 2/2003, de 28 de abril, del Parlamento de la Generalidad de Cataluña, por la que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña. En la misma también figura la sociedad de economía mixta como modalidad de gestión de los servicios públicos locales de naturaleza económica y en relación con su constitución el artículo 264.2 dispone lo siguiente […]

La jurisprudencia comunitaria no ha llegado a pronunciarse sobre este extremo en particular. Ciertamente se llegó a plantear esta cuestión ante el TJCE con ocasión del asunto RI.SAN.Srl, resuelto por sentencia de 9 de septiembre de 1999. El hecho que dio origen al contencioso fue la creación por un municipio italiano de una sociedad de economía mixta para la gestión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, sociedad en la que la Entidad Local tenía la titularidad del 51% del capital y el 49% restante una sociedad financiera cuyo capital pertenecía íntegramente al Ministerio del Tesoro italiano. La sociedad demandante entendía que la elección del socio privado debería haber sido objeto de un procedimiento de adjudicación pública, como también debía haberlo sido la adjudicación del servicio de recogida de basuras. El litigio se suscitó en sede judicial italiana y el Tribunal nacional planteó al TJCE si el artículo 45 del Tratado (exclusión del derecho de establecimiento de actividades relacionadas con el ejercicio del poder público) permite a un municipio elegir, sin realizar una licitación previa, a una sociedad financiera como socio en una sociedad de capital público local mayoritario cuyo objeto es la recogida de residuos sólidos urbanos. El TJCE no llegó a pronunciarse sobre el fondo del asunto por considerar que en los hechos que dan origen al litigio no concurre ningún elemento de conexión con las situaciones previstas en el Derecho comunitario en el ámbito de la libre circulación de personas y de servicios, pues la sociedad demandante tiene su domicilio en Italia y no opera sobre el mercado italiano acogiéndose a la libertad de establecimiento o a la libre prestación de servicios.

No cabe duda de que ésta fue una buena oportunidad para que el TJCE entrase a clarificar el extremo relativo a la elección del socio en las sociedades municipales de economía mixta, si bien parece razonable presumir que de haberlo hecho se habría inclinado por la exigencia de concurrencia para dicha elección. De algún modo, la sentencia parece apuntar tal criterio cuando, tras indicar que el Tribunal nacional considera que el litigio no se refiere a la adjudicación de un contrato público de servicios, sino a una concesión, el TJCE afirma que esta apreciación no excluye, sin embargo, la aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación, que imponen, en especial, a los Estados miembros obligaciones de igualdad de trato y de transparencia con relación a los operadores económicos de otros Estados miembros que puedan ser pertinentes. Criterio que se correspondería y resultaría conforme con la línea jurisprudencial seguida por el TJCE a la que ya se ha aludido con anterioridad en este informe.

AE [60] Dictamen 4/05 (Ref. A.G. Servicios jurídicos periféricos)

(1) Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales. La compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato administrativo especial cuando en el contrato subyazca una finalidad pública.

Cabe señalar que este criterio de distinción entre contratos privados y administrativos que recoge el artículo 5 de la LCAP coincide con el que ha venido manifestando la jurisprudencia y la doctrina más autorizada, que han fundamentado la delimitación del contrato administrativo frente al contrato privado en el criterio de la vinculación del contrato a un servicio público, entendida esta última expresión no en un sentido estricto que la circunscribiría a una determinada forma de la actividad administrativa (diferenciada de la actividad de policía y de la de fomento), sino en su acepción más amplia, como equivalente a cualquier actividad que, por considerarse de realización necesaria para la satisfacción de un interés público, esté atribuida a la Administración como competencia propia ejercitable mediante funciones que le son peculiares.

Así, aunque referida a la contratación de las Corporaciones Locales, puede citarse al respecto, por el alcance general de su doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8400), en cuyo fundamento de derecho segundo se declara lo siguiente:

«Como dice nuestra sentencia de 13 de febrero de 1990, es doctrina reiterada de este Tribunal —Sentencias de su Sala 1ª de 11 de mayo de 1982, 30 de octubre y 16 de noviembre de 1983, 30 de abril de 1985, 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de 1986, 9 de octubre de 1987 y 11 de julio de 1988, entre otras; y de esta Sala de 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 y 28 de junio, 17 y 24 de junio de 1989, también entre otras—, la que para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares; ... ya que, como señala nuestra sentencia de 29 de diciembre de 1986, cuando se trata de prestar un servicio de la competencia de la Administración, la naturaleza administrativa del contrato es indudable, y la jurisprudencia reconoce naturaleza administrativa a todos los contratos celebrados por la Administración cuya finalidad sea la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública de su competencia...».

El anterior criterio jurisprudencial coincide con el adoptado por el Consejo de Estado. Así, en el dictamen nº 378/93, de 20 de mayo de 1993, el Alto Cuerpo Consultivo dice:

«... La segunda cuestión, no menos relevante que la anterior, es si debe conceptuarse como un contrato privado de la Administración, o si, por el contrario, es un contrato administrativo, regulado o no —esto es otra cuestión— en la legislación general sobre contratación administrativa. Es elemento clave a estos efectos, según la regla del artículo 4.2 de la LCE (y su correlativa norma reglamentaria), el criterio cualificador de la vinculación (o no) al desenvolvimiento regular de un servicio público. La doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en que la referencia al servicio público no debe entenderse en un sentido rigurosamente técnico, sino genérico, en cuanto denota una conexión genérica, aunque sea instrumental, con el ejercicio de una función pública...».

En el dictamen nº 1100/1995, de 11 de octubre de 1995, el Consejo de Estado señala lo siguiente:

«La Ley de Contratos de 8 de abril de 1965 y la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas —que deroga la anterior— adoptan un criterio tradicional que viene a distinguir entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, adoptando para calificar los primeros dos reglas: una, que se refiere al objeto del contrato; y otra, referida al giro o tráfico propio de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la competencia de aquélla o por declararlo así una Ley.

La reforma de la Ley de Contratos del Estado por Ley de 17 de marzo de 1973 introdujo una triple categoría que distinguía entre contratos administrativos típicos, contratos administrativos especiales o innominados y contratos privados de la Administración. La primera categoría tenía por objeto directo e inmediato obras, servicios o suministros públicos; la segunda aquéllos que, teniendo cualquier otro objeto, se consideran de carácter ‘administrativo’ ya por declaración expresa de una Ley, por estar directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público, o por revestir la actividad características intrínsecas que hiciesen precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato; y, en último lugar, los contratos que no tenían carácter administrativo por no incluirse en las categorías anteriores y que eran los contratos privados de la Administración (artículo 4 LCE).

Tras la referida reforma legislativa se produjo el fenómeno de expansión del carácter administrativo de los contratos de la Administración, a partir de los denominados contratos ‘especiales’ que, aun no siendo administrativos por razón de su objeto, podrían serlo en atención a su finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 19 de mayo de 1986).

La nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, se inscribe en el marco del criterio tradicional expuesto […])

Contratos administrativos y contratos privados poseen, como afirma la jurisprudencia, ‘una común plataforma sustentadora constituida por la elaboración iuscivilística del contrato’ (Sentencias de 11 de mayo de 1982 y 7 de noviembre de 1983), configurándose como ‘administrativos’ aquellos contratos en que su modulación respecto del Derecho común alcanza cierta intensidad. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ha venido progresivamente reconociendo una ampliación del espectro de la contratación administrativa. En efecto, el precepto de la referida Ley establece que la Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de los asuntos que se susciten en relación con los contratos celebrados por la Administración Pública, ‘cualquiera que fuese su naturaleza jurídica’, ‘cuando tuvieran por finalidad obras y servicios públicos de toda especie’.

Este criterio —de virtualidad eminentemente procesal— ha servido de fundamento a la progresiva ‘vis expansiva’ del carácter administrativo de los contratos de la Administración. Ciertamente, la jurisprudencia ha perfilado un criterio ‘finalista’ o ‘teleológico’ en orden a la calificación de los contratos que propugna atender al objeto y finalidad de los mismos, de tal forma que la adscripción de un contrato a un fin de ‘interés público’ pueda comportar su calificación como ‘administrativo’ (Sentencias de 16 de mayo de 1953, 15 de junio de 1972, 27 de junio de 1977, 29 de mayo de 1979 y 16 de diciembre de 1980), siempre que dicho fin se incorpore como causa del contrato.

De este modo, la virtualidad del criterio teleológico es determinante para la jurisprudencia, pudiéndose otorgar a un contrato —no típico— la calificación de ‘administrativo’ cuando se dirija a la satisfacción de un fin público que se erige en causa y, consecuentemente, en elemento esencial del mismo».

En el mismo sentido se expresa el Consejo de Estado en el dictamen nº 243/1998, de 23 de julio.

Cabe añadir que también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se atiene, como no podía ser de otra forma, al referido criterio jurisprudencial de distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, que aplica en los informes 5/96, de 7 de marzo, 3/00, de 30 de abril, 67/99, de 6 de julio de 2000 y 8/02, con cita de los informes 42 y 47/01, ambos de 30 de enero de 2002. En el citado informe 8/02 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa declara:

«Finalmente y, por último, ha de hacerse referencia a la numerosa jurisprudencia —SSTS, entre otras, de 15 de junio de 1976, 28 de noviembre de 1981, 30 de octubre de 1990, 4 de mayo y 9 de junio de 1994—, en las que se califica el contrato como público y se descarta su carácter privado cuando el contrato se dirige a satisfacer un fin público, incluyendo dicho fin público en la causa del contrato. En particular, la STS de 30 de octubre de 1990 declara que ‘una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia por abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones particulares» […]

No desvirtúa el criterio que aquí se sostiene (carácter administrativo especial de los contratos a los que se refiere la consulta) la circunstancia de que el artículo 5.3 de la LCAP, al aludir a los contratos privados de la Administración, se refiera a los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles, ya que, como se encarga de señalar dicho precepto, ello es para «los restantes contratos celebrados por la Administración», es decir, para los contratos que no estén comprendidos en el apartado 2.b) del artículo 5, por lo que si el contrato de compraventa (y lo mismo puede decirse de los demás contratos que enumera el apartado 3 de dicho precepto) está comprendido en el apartado 2.b), por concurrir alguna de las circunstancias que establece esta norma, dicho contrato de compraventa será administrativo y no privado.

En suma, aunque la LCAP aluda, al delimitar los contratos privados, a ciertos contratos como los de compraventa y arrendamiento sobre bienes inmuebles, ello no significa que éstos tengan siempre carácter privado, pues éste será el caso siempre y cuando no reúnan las notas propias de los contratos administrativos; si tales notas están presentes serán contratos administrativos de compraventa (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980; 24 de febrero de 1987; 16 de diciembre de 1988) de arrendamiento de bienes (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1978; 7 de marzo de 1983; 15 de marzo de 1985) u otros tipos contractuales propios del Derecho privado como la permuta (sentencia de 13 de julio de 1988). En este sentido, y a propósito del contrato de compraventa, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1980 precisa que «si bien es cierto que, en principio, el contrato de compraventa de un bien inmueble por un ente municipal debe considerarse de carácter civil (...), no es menos cierto que cuando el contrato de que se trata tienda a la satisfacción directa e inmediata de una finalidad pública (...) y se integra dicha finalidad en la causa del contrato, debe subsumirse éste dentro de un concepto amplio de obras y servicios públicos».

En igual sentido se ha expresado el Consejo de Estado. En los dictámenes nº 1100/1995, de 11 de octubre, y 234/1998, de 23 de julio, el Alto Órgano Consultivo declara lo siguiente:

«El contrato de compraventa de bienes inmuebles es un contrato eminentemente civil cuyo régimen jurídico se encuentra disciplinado en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil. No obstante, como se infiere de los artículos 4.2 de la Ley de Contratos del Estado y 7 del Reglamento General de Contratación, su raíz civil no es óbice para una eventual calificación del contrato como ‘administrativo especial’ cuando así lo declare una Ley o la causa del vínculo contractual esté ligada al desenvolvimiento regular de un servicio público o cuando su objeto haga precisa la tutela del interés público. Al socaire de esta previsión, la jurisprudencia, en algún caso, ha venido calificando contratos de compraventa de inmuebles como administrativos especiales en atención al fin público incorporado a la causa del contrato (Sentencias de 15 de junio de 1976 y 28 de mayo y 16 de diciembre de 1980).

Aunque referida a la Administración Local, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1976 califica como ‘administrativa’ una compraventa de terrenos, habida cuenta que, ‘aun cuando, en principio, estos contratos son civiles,... sólo en supuestos especiales en que la edificación responda a la concreta y acreditada necesidad general... incluyéndose dicho fin público en la causa del contrato como un elemento esencial del mismo’ se subsume el vínculo contractual en un supraconcepto de contrato administrativo que abarca figuras distintas de las formas contractuales típicas.